A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça submeteu recentemente ao rito dos recursos repetitivos três controvérsias relevantes relacionadas à retenção de valores em caso de desfazimento de contratos de compra e venda de imóveis.

Os Temas 1.464, 1.465 e 1.466, destacados no Informativo de Jurisprudência nº 899 do STJ, envolvem diferentes situações relacionadas à aplicação da Lei nº 13.786, de 27 de dezembro de 2018, conhecida como Lei do Distrato. A norma surgiu precisamente para conferir previsibilidade a um cenário até então definido caso a caso, no qual o desfazimento do negócio por iniciativa do adquirente transferia ao empreendedor, e de forma indireta aos demais adquirentes adimplentes, custos já incorridos e irreversíveis.

Temas 1.464 e 1.465: contratos anteriores e posteriores à Lei do Distrato

Embora tratem de questões semelhantes, os Temas 1.464 e 1.465 se diferenciam principalmente pelo momento da celebração dos contratos e, no primeiro caso, também pela natureza do imóvel.

No Tema 1.464, a controvérsia possui a seguinte ementa:

“RESCISÃO POR INICIATIVA DO COMPRADOR. RETENÇÃO. PERCENTUAL E BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO. Delimitação da controvérsia: definir o percentual e a respectiva base de cálculo dos valores que o vendedor poderá reter na rescisão, por iniciativa e culpa do comprador/consumidor, de contratos de compra e venda de imóvel não edificado (lote/terreno) firmados posteriormente à vigência da Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato).”

O STJ deverá definir o percentual e a base de cálculo dos valores que o vendedor poderá reter quando o comprador der causa à rescisão de contrato de compra e venda de imóvel não edificado, como lote ou terreno, celebrado após a entrada em vigor da Lei do Distrato. A definição da base de cálculo é o ponto mais sensível. Ao tratar dos loteamentos, o art. 32-A da Lei nº 6.766/1979, incluído pela Lei do Distrato, tomou como referência o valor atualizado do contrato, e não as quantias pagas, opção coerente com a estrutura econômica do empreendimento: obras de infraestrutura, corretagem, publicidade e tributos são despesas concentradas na fase inicial e não guardam proporção com o quanto o adquirente chegou a pagar antes de desistir.

O Tema 1.465, por sua vez, tem a seguinte ementa:

“RESCISÃO POR INICIATIVA DO COMPRADOR. RETENÇÃO. PERCENTUAL E BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO. Delimitação da controvérsia: definir o percentual e a respectiva base de cálculo dos valores que o vendedor poderá reter na rescisão, por iniciativa e culpa do comprador/consumidor, de contratos de compra e venda de imóvel firmados anteriormente à vigência da Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato).”

Nesse caso, o STJ deverá estabelecer os critérios de retenção aplicáveis aos contratos de compra e venda de imóveis, sem restrição expressa de natureza, celebrados antes da vigência da Lei nº 13.786/2018. A discussão, nesse recorte, é sobretudo de direito intertemporal e de preservação do que foi efetivamente pactuado. Ainda que a Lei do Distrato não retroaja, ela oferece um parâmetro objetivo do que o próprio legislador reputou equilibrado, referência que vem sendo invocada como vetor interpretativo também para contratos anteriores.

Vale registrar que, até aqui, a jurisprudência do próprio STJ não é uniforme. Para os contratos anteriores à Lei do Distrato, a orientação consolidada na Súmula 543 e em precedentes da Segunda Seção admite a retenção de um percentual das quantias pagas, usualmente entre 10% e 25%, critério construído em ambiente de lacuna legislativa e sem parâmetro legal que o vinculasse. Para os contratos posteriores, há decisões que aplicam o art. 32-A da Lei nº 6.766/1979 tal como redigido, calculando a retenção sobre o valor atualizado do contrato, e decisões que, invocando os arts. 51, IV, e 53 do Código de Defesa do Consumidor e o art. 413 do Código Civil, deslocam a base para as quantias pagas ou reduzem o percentual. A distância entre os dois caminhos é relevante: em um lote de R$ 200 mil cujo adquirente tenha pago R$ 30 mil antes de abandonar o contrato, a retenção de 10% sobre o valor do contrato corresponde a R$ 20 mil, ao passo que 25% sobre o valor pago corresponde a R$ 7.500, quantia que dificilmente alcança a corretagem, a publicidade e os tributos já suportados, sem considerar as obras de infraestrutura executadas antes mesmo da primeira parcela. Há, ainda, oscilação quanto à possibilidade de somar à retenção os valores devidos pela fruição do imóvel, hipótese expressamente contemplada no mesmo art. 32-A.

Os dois julgamentos serão relevantes justamente porque permitirão ao STJ uniformizar os critérios aplicáveis a contratos sujeitos a contextos normativos distintos, reduzindo divergências quanto aos efeitos financeiros do distrato.

Tema 1.466: retenção de até 50% no patrimônio de afetação

O Tema 1.466 trata de hipótese mais específica e leva a seguinte ementa:

“CONTRATO POSTERIOR À LEI Nº 13.786/2018. RESCISÃO POR INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. RETENÇÃO. PERCENTUAL. DEFINIÇÃO. Delimitação da controvérsia: definir se, nos contratos de compra e venda de imóveis submetidos a regime de patrimônio de afetação e firmados após a vigência da Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato), a rescisão por inadimplemento do comprador autoriza o vendedor a reter até 50% (cinquenta por cento) das quantias pagas, nos termos do art. 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/1964.”

A Corte Superior decidirá se, nos contratos celebrados após a Lei do Distrato e relativos a empreendimento submetidos ao regime de patrimônio de afetação, o inadimplemento do comprador autoriza o vendedor a reter até 50% das quantias pagas, conforme previsto no artigo 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/1964 (Lei de Incorporação Imobiliária).

O ponto de partida, nesse caso, é a natureza do regime. No patrimônio de afetação, disciplinado pela Lei nº 10.931/2004, os recursos recebidos ficam vinculados à execução da obra e não se comunicam com o patrimônio geral do incorporador, justamente para proteger o conjunto dos adquirentes e a conclusão do empreendimento. A devolução ampla de valores a quem deu causa à resolução retira recursos de uma massa legalmente destinada a essa finalidade, o que ajuda a explicar por que o legislador fixou, para essa hipótese específica, percentual superior ao aplicável às incorporações não afetadas.

A definição é especialmente relevante para o setor de incorporação imobiliária, considerando que o patrimônio de afetação possui regime próprio e que a extensão da retenção interfere diretamente nos efeitos econômicos do desfazimento do negócio.

Também nesse ponto a jurisprudência ainda oscila. Há julgados que prestigiam a literalidade do art. 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/1964 e reconhecem a validade da retenção de até 50%, por se tratar de percentual fixado em lei especial para regime próprio, acompanhado de disciplina também específica quanto ao momento da devolução; há decisões que condicionam o percentual à comprovação da efetiva instituição e averbação da afetação, exigência que, a rigor, é documental e de simples demonstração; e há pronunciamentos que admitem o controle do montante retido à luz do art. 413 do Código Civil, embora a redução, nessa via, dependa de excesso manifesto apurado no caso concreto, e não de um juízo abstrato sobre o percentual definido em lei.

Efeitos dos julgamentos

A afetação ainda não significa que a Corte Superior tenha definido a solução das controvérsias. Até o julgamento de mérito, permanecem suspensos os recursos especiais e agravos em recurso especial que tratem das mesmas matérias.

Uma vez fixadas, as teses deverão ser observadas pelos juízes e tribunais nos processos em curso que discutam as mesmas questões jurídicas, contribuindo para uniformizar a aplicação da Lei do Distrato. Para o setor, o ganho mais imediato é de previsibilidade: percentuais e bases de cálculo definidos em tese permitem dimensionar o risco de desfazimento já na estruturação do empreendimento, o que se reflete nas condições oferecidas a todos os adquirentes, inclusive àqueles que cumprem o contrato até o fim.

Embora ainda não haja data definida para o julgamento, acompanharemos a evolução dos Temas 1.464, 1.465 e 1.466 e seus impactos envolvendo o mercado imobiliário.