Fundos de investimento em direitos creditórios (FIDCs), companhias securitizadoras e demais agentes do mercado de capitais vêm ocupando espaço relevante no aporte de recursos à incorporação imobiliária, inclusive aqueles que captam investimento por meio de plataformas de crowdfunding.

Esses agentes provêm recursos ao incorporador por vias próprias do mercado de capitais – pela aquisição dos créditos do empreendimento, pela subscrição de notas comerciais emitidas pela incorporadora ou pela aquisição de cédula de crédito bancário (CCB) a ele cedida –, assumindo, em todas elas, a posição de credor da operação. Como garantia, esse credor recebe a propriedade fiduciária do imóvel em construção e/ou das futuras unidades autônomas, em alienação fiduciária constituída na forma da Lei nº 9.514/1997. Trata-se de estrutura que não se confunde com o financiamento garantido por hipoteca, tradicionalmente praticado pelas instituições bancárias.

Na prática, com a individualização do empreendimento, a propriedade de cada unidade autônoma permanece com o credor, em caráter resolúvel, até a satisfação do crédito, conservando o incorporador – devedor fiduciante – apenas a posse direta do bem.

Quando o financiamento da incorporação é garantido por hipoteca, incide o entendimento consolidado no Enunciado nº 308 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

A razão de ser desse verbete está na própria natureza da hipoteca: trata-se de mero ônus real, que recai sobre coisa que permanece no patrimônio do incorporador. Como o devedor continua proprietário, o adquirente de boa-fé que com ele contrata e lhe paga o preço compra de quem é dono e tem a legítima expectativa de receber o bem desonerado, expectativa que a garantia dada ao financiador da obra não pode frustrar. Essa lógica protetiva ajusta-se, sobretudo, à figura do adquirente que compra na planta, antes da individualização das unidades, quando o imóvel ainda se acha em nome do incorporador, sem matrícula própria a consultar e sem qualquer menção ao ônus no instrumento que assina.

A aparente semelhança entre as situações levou parte da jurisprudência a transpor esse raciocínio para a alienação fiduciária, aplicando a Súmula 308 por analogia para determinar a baixa do gravame em favor do adquirente que quitou o preço. Ocorre que, para a alienação fiduciária, o regime jurídico é outro; e essa distinção não é meramente terminológica.

Na alienação fiduciária regida pela Lei nº 9.514, o credor fiduciário torna-se titular da propriedade resolúvel sobre o imóvel, direito real em coisa própria, com função de garantia. Com o registro, o bem é destacado do patrimônio do devedor, a que só retorna após a quitação da dívida, operando-se o desdobramento da posse (direta ao fiduciante e indireta ao credor). O incorporador, então, não é o dono pleno do bem, mas devedor fiduciante. Daí por que, aqui, pagar o preço ao incorporador não produz o efeito que teria sob a hipoteca: a quitação é feita a quem não detém a propriedade plena, de modo que não transmite a unidade desonerada nem vincula o credor fiduciário.

Dessa diferença de estruturas decorre consequência prática: o art. 29 da Lei nº 9.514 dispõe que somente com a anuência expressa do credor fiduciário pode o devedor fiduciante transmitir os direitos sobre o imóvel objeto da garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigações. Sem essa anuência, a alienação feita pelo fiduciante a terceiro é ineficaz perante o proprietário fiduciário, configurando hipótese próxima da venda a “non domino”, isto é, negócio realizado por quem não detém a propriedade plena do bem.

Foi precisamente essa a orientação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento recente. No Recurso Especial nº 1.483.058/DF, a Quarta Turma, sob relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, decidiu por unanimidade, em 12 de maio de 2026, controvérsia reveladora: a propriedade fiduciária fora constituída em 2008 sobre a matrícula já individualizada da própria unidade, na qual o gravame constava desde então; a promessa de compra e venda só veio em 2011, depois do habite-se; e, no próprio instrumento, a adquirente declarou conhecer e aceitar a garantia. Ainda assim, tendo quitado o preço perante a incorporadora, não conseguiu transferir o bem para o seu nome nem obter a baixa do gravame.

O Colendo Tribunal afastou a aplicação analógica da Súmula 308 e fixou a tese de que o enunciado não se estende à alienação fiduciária de imóvel, garantia regulada por legislação própria e distinta da hipoteca. Constituída a propriedade fiduciária em 2008, antes da promessa de 2011, e realizada a venda sem a anuência do credor fiduciário, o negócio configura alienação a non domino, ineficaz perante o proprietário do bem.

O julgado reafirma que a propriedade fiduciária não é simples ônus que acompanha o bem, mas direito real em coisa própria, titularizado pelo credor até a satisfação do crédito. Com isso, preserva-se a lógica da Lei nº 9.514 e a prioridade registral que estrutura o sistema, assegurando que a liberação da unidade dependa da quitação do crédito junto ao financiador ou da anuência prevista no art. 29, e não apenas do pagamento feito ao incorporador.

Ao distinguir a alienação fiduciária da hipoteca, o entendimento que vem se firmando no STJ reforça a validade jurídica das garantias fiduciárias constituídas nesse tipo de operação e fortalece a segurança jurídica do financiamento à incorporação imobiliária, inclusive quando estruturado por FIDCs, securitizadoras e plataformas de crowdfunding. A maior previsibilidade quanto à eficácia da garantia contribui para a higidez das estruturas de crédito e tende a refletir-se, em última análise, na própria oferta de recursos ao setor produtivo.