Não é raro se deparar com mercadorias que, embora tenham destinações distintas, recebem a mesma classificação fiscal. Tal situação induz o contribuinte a aplicar o regime da substituição tributária do ICMS indevidamente, onerando seus clientes com um imposto que sequer deveria ser recolhido.

As Secretarias da Fazenda dos Estados e do DF sempre agiram de forma a tentar incluir no regime de substituição tributária – sistema vantajoso para o fisco, pois permite a arrecadação antecipada do imposto – do ICMS, indistintamente, todas as mercadorias possíveis. Para tanto, criam suas listas de produtos sujeitos ao regime da substituição tributária levando-se em conta apenas o código de classificação da mercadoria, conhecido pela sigla “NCM” (Nomenclatura Comum do Mercosul), o que nos parece ilegal.

O Convênio ICMS 52/2017 é expresso ao determinar em sua cláusula 7ª, parágrafo 8º, que “o regime de substituição tributária alcança somente os itens vinculados aos respectivos segmentos nos quais estão inseridos”. Com isso, vetou-se a possibilidade da utilização desenfreada de interpretações extensivas, usualmente adotadas pelas Secretarias da Fazenda, tornando válida a cobrança do ICMS pelo regime da substituição apenas para as mercadorias cuja destinação estiver compreendida no segmento previsto na legislação.

Ou seja, se a legislação autorizar a aplicação do regime da substituição tributária para as autopeças, apenas os produtos deste segmento ficarão sujeitos ao recolhimento do ICMS por substituição. Se existir algum produto com o mesmo NCM e a mesma descrição de outro previsto na lista de autopeças, mas não for utilizado neste segmento, esse produto não estará sujeito ao regime da substituição tributária.

No Estado de São Paulo, há anos existe uma norma que, resumidamente, vincula a substituição tributária às mercadorias que, cumulativamente, atendam ao NCM e à descrição do produto conforme previsto no Regulamento do ICMS do Estado, excluindo da tributação mercadorias congêneres, ou que atendam apenas a um dos requisitos (Decisão Normativa CAT 12/2009).

Esse entendimento foi confirmado por diversos Estados, após a formalização de consultas realizadas por uma pessoa jurídica representada pelo Teixeira Fortes. As consultas abordavam a tributação de dobradiças de metal que são comercializadas para o setor moveleiro, mas que poderiam ser tributadas pela substituição tributária caso relacionadas a materiais de construção. O que se pretendia evitar era, portanto, a aplicação da regra da substituição tributária, já que não há previsão de recolhimento do ICMS-ST para o segmento moveleiro.

Em sua resposta, a Secretaria da Fazenda de São Paulo foi clara ao determinar que o regime de substituição tributária afetaria as operações de venda dos produtos apenas se estes pudessem ser utilizados em edificações e obras de construção civil, conforme se infere pelo trecho abaixo:

“Nesse sentido, caso sejam observadas as condições apresentadas no item anterior, a Consulente não deverá reter o imposto referente às operações subsequentes. Ou seja, caso as fechaduras, as dobradiças e as “outras guarnições, ferragens e artigos semelhantes” (estas, desde que também classificadas no código 8302.41.00 da NCM) vendidas pela Consulente, apesar de arroladas no § 1º do artigo 313­Y do RICMS/2000,por sua descrição e classificação na NCM, sejam destinadas exclusivamente ao setor moveleiro, por exemplo, indústria e comércio varejista de móveis, para serem utilizados na montagem de móveis e não houver como serem aplicados em edificações e obras de construção civil, informamos que na saída de tais produtos de seu estabelecimento não deverá ser aplicada a substituição tributária prevista no Protocolo ICMS 92/2009.”

Assim, é necessário que as pessoas jurídicas se atentem aos requisitos legais, evitando, dessa forma, que sofram desnecessariamente os ônus da aplicação da substituição tributária a produtos não enquadrados no regime, tendo em mente que a simples previsão do código da mercadoria (NCM) na legislação estadual não é determinante para a obrigatoriedade do recolhimento do imposto.