Introdução: o trabalho não é uma mercadoria[1]

O Direito do Trabalho nasceu de uma necessidade histórica: conter a exploração econômica por meio de um ramo jurídico de vocação protetiva.

No Brasil, a instituição do Estado Democrático de Direito pela Constituição de 1988 consagrou os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa como fundamentos máximos da República Federativa do Brasil (artigo 1º, IV), dispensando qualquer digressão sobre a existência de uma conexão e, por conseguinte, imperiosa necessidade de equilíbrio entre o trabalho e a economia.

A Constituição da República instaurou ainda uma Ordem Econômica e Financeira, cuja transcrição parcial de seu artigo 170 é indispensável:

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(…) VIII – busca do pleno emprego.

Nos últimos anos, porém, o neoliberalismo e a era da globalização fizeram emergir novas formas de organização do trabalho, ampliando formas contratuais “atípicas”, entre as quais se destacam a terceirização e a pejotização. É nesse cenário que decisões do Supremo Tribunal Federal (STF), especialmente na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e no Tema nº 725 com Repercussão Geral, passaram a ocupar o centro do debate jurídico, econômico e institucional.

A seguir, apresentamos uma versão resumida da monografia apresentada pelo advogado Pedro Henrique Fernandes de Souza à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de ESPECIALISTA em Direito do Trabalho, sob orientação da Professora Mestre Catia Guimarães Raposo Novo Zangari.

Dicotomia trabalho e emprego

A relação de trabalho é gênero amplo; a relação de emprego é espécie com requisitos próprios previstos no artigo 3º, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a saber: pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade.

Ou seja, a relação de trabalho lato sensu engloba a relação de emprego, o trabalho autônomo e outras modalidades de prestação de serviços, enquanto a relação de trabalho stricto sensu, ou relação de emprego propriamente dita, possui traços únicos.

Esta distinção, muito embora necessária, é deveras pragmática, na medida em que o próprio legislador constituinte fez indicações expressas sobre a existência de relação de emprego e de relação de trabalho na ordem jurídica laboral, o que não nos parece ter sido desproposital e muito menos sem a coerência que se espera dos textos constitucionais.

Ainda, além de garantir direitos sociais aos trabalhadores, e não empregados, a Constituição de 1988 descartou a expressão relação de emprego, que utilizou no inciso I do artigo 7º, para consagrar, no inciso XXIX do mesmo dispositivo, o direito de ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho.

Outro exemplo que reforça que a literalidade do Texto Constitucional expressa o conhecimento que o legislador constituinte tinha sobre a distinção em comento é a de que, ao garantir igualdade de direitos entre duas espécies de trabalho, ele fez questão de assinalar, no inciso XXIX do artigo 7º, a existência de trabalhador com vínculo empregatício permanente e de trabalhador avulso (sem vínculo de emprego).

O ponto decisivo, portanto, é que o vínculo empregatício não depende do nome atribuído ao contrato, mas da presença de seus elementos caracterizadores no mundo dos fatos.

Artigo 9º da CLT e princípio da primazia da realidade: o antídoto jurídico contra fraudes

Sem prejuízo das peculiaridades de cada caso concreto, nos termos do artigo 9º da CLT, serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos no Diploma Celetista.

O que se pretende demonstrar é que, se, na prática, o contrato possui os traços únicos da relação de emprego, a discussão sobre eventuais créditos resultantes da relação de trabalho deverá ser de competência da Justiça do Trabalho, especialmente porque a Constituição de 1988, com as modificações inseridas pela emenda à Constituição nº 4, de 30 de dezembro de 2004, diferencia a relação de trabalho da relação de emprego, inclusive alargando a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações oriundas das relações de trabalho lato sensu.

É nesse cenário que um princípio em especial merece ser revisitado e invocado, inclusive para manutenção da essência do Direito do Trabalho, que é o da primazia da realidade, segundo o qual prevalece o que efetivamente acontece na realidade sobre o que está escrito no contrato.

Em conjunto, esses dois pilares permitem que o intérprete identifique se uma terceirização ou uma contratação por pessoa jurídica está servindo a uma finalidade legítima de organização produtiva, ou se está sendo utilizada como mecanismo de supressão de direitos próprios da relação de emprego.

No Direito do Trabalho, a forma não pode trair a verdade dos fatos. O contrato não é um disfarce juridicamente imune; é um instrumento que deve retratar a realidade, e não a ocultar.

Todavia, o repertório daqueles que agem de má-fé é infinito, não sendo possível esgotar as possibilidades de fraude na constituição e na execução de contratos de prestação de serviços, na terceirização e na pejotização, limitando-nos a exemplificar três hipóteses de fraudes.

A primeira e mais típica é a celebração de contratos de prestação de serviços autônomos para mascarar uma relação de emprego, seja mediante pessoa física, seja mediante pessoa jurídica, sendo esta última prática conhecida como pejotização.

A segunda é a pejotização compulsória, que ocorre quando se rescinde Contratos de Trabalho e se exige que os empregados constituam pessoas jurídicas para prestar o mesmo serviço que antes era realizado.

A terceira é a terceirização ilícita, que, transcrevendo parte do voto do relator da ADPF nº 324, Ministro Luís Roberto Barroso, é a prática de celebrar contratos de terceirização, a baixo custo, com empresas terceirizadas, não fiscalizá-las, apropriar-se de parte das vantagens econômicas auferidas com a violação de tais normas e pretender eximir-se de qualquer consequência decorrente de tal estado de coisas.

Destacamos abaixo outro exemplo de fraude na terceirização, conforme a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-2):

RECURSO ORDINÁRIO. TERCEIRIZAÇÃO. EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O objetivo da terceirização é a formação de parceria através da qual uma empresa complementa a atividade da outra. Se a empresa terceiriza a sua atividade com o único objetivo de mascarar a relação empregatícia e, com isso, reduzir custos, haverá evidente fraude nessa terceirização (art. 9º da CLT). A contratação de trabalhadores sob aparência de terceirização para exercer atividade em condição idêntica à de trabalhadores com vínculo empregatício configura a fraude. Nesse caso haverá vínculo empregatício entre o trabalhador e o tomador de serviços. (Processo nº 1000560- 56.2014.5.02.0614)

O que decidiu o STF sobre terceirização – e o que não foi decidido

Na ADPF nº 324 e no Tema nº 725 com Repercussão Geral, que foram julgados conjuntamente, o STF firmou entendimento vinculante no sentido de que a terceirização é lícita em qualquer atividade, seja atividade-meio, seja atividade-fim. Vejamos as teses neles fixadas, respectivamente:

1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

Após o julgamento, considerou-se superado o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST) consubstanciado no enunciado da Súmula nº 331, embora este não tenha sido inteiramente cancelado, uma vez que restou admitida a terceirização irrestrita – ou seja, tanto das atividades-meio quanto das atividades-fim – e mantidos outros itens.

No entanto, a licitude de qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, tal como esposada na tese fixada no Tema nº 725 com Repercussão Geral, não foi objeto dos pedidos de fundo – do Recurso Extraordinário nº 958.252-MG (leading case do Tema nº 725 com Repercussão Geral) e da ADPF nº 324, que apenas objetivavam o pronunciamento do STF a respeito da vedação à terceirização das atividades-fim – e nem tampouco das razões de decidir dos Ministros.

Assim, a interpretação inicial da tese sugerida pelo Ministro Luiz Fux no Tema nº 725 com Repercussão Geral pode levar a conclusão equivocada de que a pejotização restou autorizada, o que não foi objeto das decisões do STF.

Tanto é que a matéria da pejotização se encontra pendente de julgamento no STF e no TST, sendo nesta última por meio do Incidente de Julgamento de Recurso de Revista e de Embargos Repetitivos nº 0000373-67.2017.5.17.0121, em que, em 27/06/2025, foi determinada a suspensão nacional do processo até o julgamento a ser realizado pelo STF sobre a pejotização.

Este fato é relevante, dado que, segundo dados do TST, somente em 2024, a Justiça do Trabalho registrou um total de 285.055 processos com pedido de vínculo de emprego[2].

Cenário atual da pejotização

No âmbito do STF, foi reconhecida repercussão geral (Tema nº 1.389) e, em 14/04/2025, determinada a suspensão nacional da tramitação de todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito, até que haja o julgamento definitivo do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.532.603-PR.

As controvérsias do Tema nº 1.389 dizem respeito à competência e ônus da prova nos processos que discutem a existência de fraude no contrato civil/comercial de prestação de serviços; e à licitude da contratação de pessoa jurídica ou de trabalhador autônomo para essa finalidade.

Ocorre que o Tema nº 1.389 possui incongruências inexplicáveis, pois, ora, o trabalho autônomo não é ilícito. Muito pelo contrário, basta que ele seja exercido com independência e liberdade e sem a caracterização dos elementos caracterizadores da relação de emprego.

Outrossim, considerando o artigo 9º da CLT e os artigos 114 e 7º, XXIX, do Texto Constitucional, se há dúvida de fraude no contrato civil/comercial de prestação de serviços, por que a competência para discuti-la será da Justiça Comum, especialmente quando a Ordem Econômica e Financeira tem por objetivo a busca do pleno emprego (artigo 170, VIII, da Constituição de 1988)?

Do ponto de vista especialmente processual, não se pode descartar o objetivo do legislador constituinte de – além de garantir a competência da Justiça do Trabalho – prestigiar os pedidos de vínculo empregatício dos trabalhadores que ingressarem com ações na referida Justiça Especializada, já que a mera provocação judicial faz presumir a existência de fraude; do contrário os trabalhadores se socorreriam de imediato da Justiça Comum, para discutir questões meramente contratuais civis.

A definição do tema é bastante aguardada, especialmente porque poderá redirecionar os rumos das relações de trabalho e, a toda evidência, alterar a estrutura e até mesmo a essência do Direito do Trabalho, já que, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, relator do Tema nº 1.389 com Repercussão Geral, a refundação do Direito e da Justiça do Trabalho no Brasil é sugerível, inclusive com a reformulação de seus mais fundamentais conceitos.

Tendência jurisprudencial

Quando do julgamento da ADPF nº 324 e do Tema nº 725 com Repercussão Geral, a Corte Suprema era composta pelos Ministros Celso de Mello (favorável à terceirização irrestrita), Marco Aurélio (desfavorável), Gilmar Mendes (favorável), Ricardo Lewandowski (desfavorável), Cármen Lúcia (favorável), Dias Toffoli (favorável), Luiz Fux (favorável), Rosa Weber (desfavorável), Luís Roberto Barroso (favorável), Édson Fachin (desfavorável) e Alexandre de Moraes (favorável). O resultado do julgamento foi 7×4.

Acontece que, com a aposentadoria dos Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Luis Roberto Barroso, sendo três deles defensores da essência do Direito Laboral, se acaso os ministros remanescentes mantiverem as suas posições, no sentido de ser lícita qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, a previsão de resultado do julgamento seria, de pronto, 5×1, estando praticamente formada a maioria necessária para seja lá qual for a decisão a ser proferida.

Portanto, a tendência é desfavorável à estrutura atual do Direito do Trabalho, inclusive porque, conforme parecer apresentado em 04/02/2026, a Procuradoria Geral da República se manifestou no sentido de ser reconhecida a competência da Justiça Comum, para decidir sobre a validade de contratos civis/comerciais de prestação de serviços, com aplicação das regras processuais civis pertinentes quanto à distribuição do ônus da prova.

O impacto da decisão a ser proferida pela Suprema Corte é indeterminado, podendo alcançar diferentes tipos de trabalhadores e de profissões.

Para se ter noção, de acordo com dados do 1º trimestre de 2025 do IBGE, 6,8 milhões trabalham por meio de pessoas jurídicas e 32,5 milhões são trabalhadores informais[3], de modo que parcela considerável da sociedade poderá ser afetada com o julgamento.

Perspectivas para o futuro do Direito do Trabalho

Enquanto o cenário de completa insegurança jurídica não for modificado, com fulcro nos artigos 3º, caput, e 9º da CLT e nos artigos 114 e 7º, XXIX, da Constituição da República, o distinguishing entre o que efetivamente foi decidido pelo STF e o que opera no campo da realidade é uma alternativa já defendida pela doutrina e aplicada pela jurisprudência para manutenção da essência do Direito do Trabalho e da competência da Justiça do Trabalho.

O TRT-2, aliás, vem reafirmando o forte compromisso que os operadores do Direito possuem com os mais basilares princípios da ciência jurídica laboral. Vejamos alguns dos exemplos mais recentes:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Inicialmente merece registro que, após julgamento da ADPF 324 e do RE 958252, em que foi fixada a Tese 725 de Repercussão Geral pelo STF, a terceirização de serviços pode ocorrer em qualquer atividade da empresa, seja atividade fim ou essencial, seja atividade meio, competindo à empresa decidir sobre como se dará sua cadeia de produção, por meio de empregados próprios, terceirizados ou próprios e terceirizados. Todavia, o decidido pela Suprema Corte não impede o reconhecimento do vínculo empregatício nas hipóteses em que presentes os requisitos da relação empregatícia, quais sejam, serviço prestado por pessoa física, mediante pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação (arts. 2º e 3º, da CLT), em evidente fraude à legislação trabalhista (art. 9º da CLT).[4]

Comentário: o entendimento foi no sentido de que o quanto decidido pela Suprema Corte não impede o reconhecimento do vínculo empregatício nas hipóteses em que estão presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego, em evidente fraude à legislação trabalhista. Destacamos a aplicação do artigo 9º da CLT.

Representante comercial. Pejotização. Relação de emprego. Princípio da Primazia da Realidade. A prática da “pejotização”, se comprovada, configura-se como uma tentativa de mascarar o vínculo empregatício sob a forma de contrato autônomo, com o intuito de descaracterizar uma relação que, de fato, teria os elementos essenciais de uma relação de emprego, subordinação, habitualidade, onerosidade e pessoalidade, conforme estipulado nos arts. 2º e 3º da CLT. Trata-se de uma forma de simulação contratual que, ao disfarçar o vínculo de emprego, desvirtua os preceitos trabalhistas, matéria que se insere na competência da Justiça do Trabalho. Ainda que o STF, ao julgar o Tema nº 725 de Repercussão Geral, tenha consolidado a possibilidade de terceirização de atividades-fim, não adentrou na questão da competência para julgamento de fraudes por “pejotização”. Deste modo, permanece intacta a prerrogativa da Justiça do Trabalho para apurar se a relação de trabalho subjacente ao contrato civil configura, na realidade, um vínculo de emprego. Não se aplica ao caso, tampouco, o Tema nº 550 do STF, justamente porque a controvérsia reside no próprio fato de a reclamante alegar não ser representante comercial autônoma. Ademais, o Princípio da Primazia da Realidade, norteador da Justiça do Trabalho, impõe que, em casos como o presente, o exame se paute pelos elementos fáticos e probatórios, de modo que a forma contratual não prevalece sobre a efetiva realidade das relações estabelecidas entre as partes. Assim, sendo a demanda fundamentada na alegação de fraude com finalidade de dissimulação de vínculo empregatício, impõe-se o reconhecimento da competência desta Justiça Especializada para análise do mérito.[5]

Comentário: o entendimento foi no sentido de que a pejotização continua sendo uma tentativa de mascarar a relação de emprego, desvirtuando os preceitos trabalhistas de competência da Justiça do Trabalho. Destacamos não somente a aplicação do princípio da primazia da realidade, inclusive como sendo norteador da Justiça Especializada, como, também, o fundamento de que a mera alegação de fraude com finalidade de dissimulação de vínculo empregatício é suficiente ao reconhecimento da competência laboral.

Vínculo de emprego. Pejotização. Competência da Justiça do Trabalho. A hipótese de que cuidam estes autos é distinta daquela tratada no Tema 725 do STF, considerando que não se discute a licitude da terceirização de atividade meio ou fim, mas o reconhecimento de vínculo de emprego fundamentado em suposta fraude em contrato de trabalho. Portanto, cabe à Justiça do Trabalho o processamento da ação. Ao Juiz do Trabalho caberá, colhida a prova, decidir se as partes estiveram vinculadas por um verdadeiro contrato entre pessoas jurídicas ou, ao contrário, se se tratou de uma pejotização ilícita, utilizada para fraudar legítimos direitos trabalhistas. Recurso provido para reconhecer a competência do Judiciário Trabalhista e determinar o retorno dos autos à origem.[6]

Comentário: o entendimento foi no sentido de que, colhida a prova, cabe ao Juiz do Trabalho decidir se, na realidade contratual, a avença é válida ou se é o caso de fraude.

TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. RECONHECIMENTO DO LIAME LABORAL. SENTENÇA MANTIDA. Conforme a prova oral produzida nos autos, verifica-se que a reclamante apresentava subordinação direta aos empregados do banco reclamado. Diante disso, tem-se que o tomador de serviços era quem dirigia o trabalho da obreira (contratada pela segunda reclamada), o que demonstra a fraude na terceirização. Atentem-se ainda os reclamados que o caso dos autos se distingue do julgamento proferido pelo STF na ADPF 324 e no RE 958.252, pois, em razão da prova oral, tem-se que restou caracterizada a subordinação direta da reclamante aos empregados do banco reclamado, além destes gerenciarem todas as suas atividades. Portanto, havendo trabalho prestado em regime de subordinação com o tomador de serviços, está configurada a fraude e, por consequência, também a relação de emprego. Desta forma, presente o vínculo empregatício entre a reclamante e o banco reclamado.[7]

Comentário: o entendimento foi no sentido de que a subordinação direta de terceirizado ao terceirizante constitui fraude na terceirização e caracteriza relação de emprego.

TERCEIRIZAÇÃO E PEJOTIZAÇÃO. DISTINGUISHING. FRAUDE E POSSIBILIDADE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO Á LUZ DOS FATOS E PROVAS NO CASO CONCRETO. NULIDADE DOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO, PEJOTIZAÇÃO E PARCERIA QUANDO UTILIZADOS PARA DISSIMULAR RELAÇÃO DE EMPREGO. INTELIGÊNCIA DA LEI Nº 6.019/1974, LEI Nº 13.429/2017 E LEI Nº 13.352/2016. RECOMENDAÇÃO 198/OIT (ART. 4º, “B”) E JULGADOS STF/ADPF324 (TEMA 725), STF/ RE 958.252, STF/ADC 48, STF/ADI 5625.[8]

Comentário: o entendimento foi no sentido de que, havendo meras discussão de fraude e possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício, a competência para os processos será da Justiça do Trabalho, que poderá ainda anular contratos de terceirização, de pejotização e de parceria, quando estes forem utilizados para dissimular relação de emprego.

O Direito Comparado oferece também um repertório convergente: quando a realidade fática revela controle, direção e integração do trabalhador, diversos ordenamentos adotam presunções de emprego e mecanismos de responsabilização do tomador, inclusive em ambientes de gestão algorítmica e plataformas digitais.

Finalmente, além do debate jurisdicional, há um instrumento frequentemente subestimado na tradição jurídica brasileira: a negociação coletiva. Reconhecida constitucionalmente e no plano internacional, ela assume papel estratégico na adaptação das relações de trabalho às transformações econômicas e tecnológicas, de modo que constitui pilar essencial na tutela do trabalho, servindo de instrumento para harmonizar competitividade empresarial, inovação e direitos sociais.

Conclusão: modernizar sem fraudar

A conclusão que se extrai é objetiva: terceirização e contratação por pessoa jurídica podem ser instrumentos de modernização produtiva, mas não podem operar como subterfúgio para supressão de direitos. O equilíbrio constitucional entre livre iniciativa e valorização do trabalho exige que a jurisprudência reconheça, com rigor, a diferença entre forma e realidade – e que, diante de fraudes, prevaleçam o princípio da primazia da realidade e o artigo 9º da CLT.