O ITCMD é o imposto estadual devido nas transmissões de bens e direitos por doação ou sucessão. Ele incide sobre imóveis, veículos, investimentos, dinheiro e, igualmente, sobre participações societárias (quotas ou ações de sociedades). Portanto, quando há transmissão de participações, o tributo é devido; a discussão central não é se o imposto existe, mas como calcular a base de incidência dos 4% do imposto.

O ponto sensível está justamente na base de cálculo. A regra geral manda usar o valor venal, entendido como o valor de mercado do bem transmitido. Para companhias abertas, a tarefa é objetiva: utiliza-se a cotação de mercado na data do fato gerador. Já nas sociedades limitadas ou de capital fechado, sem negociação pública de suas participações, não há preço objetivo, o que cria espaço para interpretações e, com frequência, para divergências entre contribuintes e Fisco.

A legislação paulista procurou resolver essa lacuna: quando a ação, quota, participação ou título representativo do capital social não tiver sido negociado nos últimos 180 dias, admite-se o valor patrimonial como base de cálculo. Embora a lei não traga definição expressa, o conceito técnico que melhor corresponde a “valor patrimonial” é o patrimônio líquido (PL) da sociedade dividido pelo número de quotas/ações — critério contábil objetivo e verificável.

Ocorre que a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ/SP) vem adotando uma prática contraditória na apuração do ITCMD na transmissão de quotas ou ações de empresas. Quando o PL é superior ao capital social, cobra o ITCMD sobre o PL. Mas, se o PL é inferior ao capital social, afasta o critério legal e impõe o cálculo sobre o capital social, elevando artificialmente a base. Em outras palavras, varia o referencial conforme o que produz maior arrecadação, sem amparo na lei.

Essa postura é juridicamente insustentável. A lei e o regulamento elegem o valor patrimonial como substituto do valor de mercado na ausência de negociação recente; não há autorização para substituir o valor patrimonial pelo capital social quando isso convém ao Fisco. Aplicar a norma de modo seletivo viola a legalidade e a tipicidade tributárias, além de subverter a segurança jurídica: a administração não pode “escolher” a base mais gravosa caso a caso.

Um exemplo hipotético mostra como a diferença é relevante. Suponha uma empresa com capital social de R$ 10 milhões e PL de R$ 20 milhões. Na ausência de negociação recente, a base legal é o valor patrimonial, isto é, R$ 20 milhões (ou, proporcionalmente, a fração correspondente às quotas transmitidas). Se alguém transmitisse 100% das quotas, a base seria R$ 20 milhões; se transmitisse 30%, a base seria R$ 6 milhões. Comparativamente, se se usasse o capital social (R$ 10 milhões) como referência, a base cairia à metade. Ou seja, nesse cenário, o PL dobra a base de cálculo em relação ao capital social — e qualquer alíquota aplicada dobraria o imposto devido na mesma proporção.

Agora, mantenha o capital social em R$ 10 milhões, mas imagine que o PL seja de R$ 1 milhão. Pela lei, a base deveria ser o valor patrimonial (R$ 1 milhão); contudo, na prática, o sistema da SEFAZ/SP tenta impor o capital social (R$ 10 milhões). A diferença é de dez vezes: uma base de R$ 10 milhões em lugar de R$ 1 milhão. Se a transmissão abrangesse 40% das quotas, falaríamos em base de R$ 4 milhões (pelo capital social) contra R$ 400 mil (pelo PL). Em qualquer alíquota, o efeito é multiplicador e pode tornar o encargo tributário desproporcional à realidade econômica da empresa.

Não há, por ora, jurisprudência absolutamente pacífica, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo tem proferido decisões importantes em favor dos contribuintes, reconhecendo a validade do patrimônio líquido como base de cálculo quando não há negociação recente, inclusive em hipóteses em que o PL é inferior ao capital social. Esses precedentes enfraquecem a tese fazendária e reforçam a leitura estrita da legalidade prevista na legislação estadual.

Apesar disso, a prática administrativa não se ajusta automaticamente aos julgados. Na via administrativa, o sistema eletrônico de recolhimento do ITCMD impede o uso do PL quando este é menor que o capital social. Por isso, contribuintes que desejem recolher o imposto conforme a lei — utilizando o valor patrimonial nas hipóteses cabíveis — em regra precisam buscar a tutela do Poder Judiciário para afastar a exigência indevida e assegurar o cálculo correto.