I. Quais são as características da licença-maternidade e qual é a relação com a estabilidade gestante?

De acordo com a CLT (artigo 392), a empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias sem prejuízo do emprego e do salário. Se o empregador participar do Programa Empresa Cidadã, a licença poderá ser prorrogada por mais 60 (sessenta) dias.

Em relação à efetivação da referida licença, recai sobre a empregada a responsabilidade de notificar seu contratante da data de início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e a ocorrência deste. Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ainda ser aumentados de duas semanas cada um, desde que comprovada a necessidade médica.

Destaca-se, ainda, que durante a gravidez, sempre sem nenhum prejuízo do salário, será garantida à empregada, nos termos do § 4º do artigo 392 da CLT:

I – transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;

II – dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares”.

Já a estabilidade gestante, ao contrário do que muitos imaginam, não tem relação e “transcorre” independentemente da licença-maternidade, estando assegurada pela Constituição Federal, no artigo 10, da ADCT, com a seguinte redação:

“Artigo 10 – Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”. (g/n).

Portanto, a licença-maternidade e a estabilidade gestante são institutos independentes, sendo o primeiro destinado a permitir a relação afetiva e os cuidados com a criança e, o segundo, para a proteção do emprego e evitar a dispensa discriminatória e sem justa causa que, inclusive, não será permitida desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, período este que, todavia, poderá ser elastecido por norma convencional.

II. Quais foram as alterações inseridas pela nova Lei em relação à licença-maternidade?

Em 22 de setembro de 2022, foi publicada a Lei n° 14.457/2022, que cria o programa “Emprega + Mulheres”, com normas para incentivar a empregabilidade das mulheres.

A lei tem origem na MP nº 1.116/21 e prevê, dentre outras (i) regras mais flexíveis de trabalho e férias para as mulheres, (ii) benefício do reembolso-creche, em substituição ao berçário nas empresas e (iii) medidas de apoio à volta ao trabalho após a licença-maternidade.

Especificamente em relação ao item (iii), de acordo com o artigo 17 da referida lei, mediante requisição formal do empregado interessado, o empregador poderá suspender o contrato de trabalho do empregado com filho cuja mãe tenha encerrado o período da licença-maternidade para: (a) prestar cuidados e estabelecer vínculos com os filhos; (b) acompanhar o desenvolvimento dos filhos; e (c) apoiar o retorno ao trabalho de sua esposa ou companheira. O empregador não tem a obrigação de aceitar a suspensão do trabalho.

A suspensão do contrato de trabalho, quando aceita pelo empregador, ocorrerá nos termos do artigo 476 da CLT, para participação do empregado em curso ou em programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, formalizada por meio de acordo individual, de acordo coletivo ou de convenção coletiva de trabalho. No mais, ao contrário do vem sendo veiculado, apenas nesta situação – de suspensão do contrato de trabalho – é que o empregador não poderá dispensar o empregado no 06 (seis) meses subsequentes ao retorno ao trabalho, sob pena de pagar, além das parcelas indenizatórias previstas na legislação em vigor, multa a ser estabelecida em convenção ou em acordo coletivo, que será de, no mínimo, 100% (cem por cento) sobre o valor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato.

Outra relevante alteração diz respeito às empresas participantes do Programa Empresa Cidadã. Para estas, antes da nova lei, a licença-maternidade poderia ser dilatada por mais 60 dias passando de 120 para 180 dias e, agora, a ampliação poderá ser de mais 120 dias, mas não de efetivo afastamento e, ainda, desde que realizada da seguinte forma:

“Art. 1º-A. Fica a empresa participante do Programa Empresa Cidadã autorizada a substituir o período de prorrogação da licença-maternidade de que trata o inciso I do caput do art. 1º desta lei pela redução de jornada de trabalho em 50% (cinquenta por cento) pelo período de 120 (cento e vinte) dias: § 1º São requisitos para efetuar a substituição de que trata o “caput” deste artigo: I – pagamento integral do salário à empregada ou ao empregado pelo período de 120 (cento e vinte) dias; e II – acordo individual firmado entre o empregador e a empregada ou o empregado interessados em adotar a medida. § 2º A substituição de que trata o “caput” deste artigo poderá ser concedido na forma prevista no § 3º do art. 1º desta lei.” (lei 11.770/08).

Ou seja, com a Lei nº 14.457/2022 as empresas participantes do Programa Empresa Cidadã poderão substituir o acréscimo de 60 dias de afastamento por 120 dias de trabalho, mas desde que realizado em regime de “meio período” e com o pagamento integral dos salários.

Por fim, o texto traz também como novidade a possibilidade de compartilhar os 60 dias de prorrogação de licença com o companheiro, desde que a mãe e o companheiro indicado façam parte de empresas cidadãs.

III. De acordo com o STF, quando é iniciada a licença-maternidade?

O Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 6327, que o marco inicial da licença-maternidade e do salário-maternidade é a alta hospitalar da mãe ou do recém-nascido – o que ocorrer por último. A medida se restringe aos casos mais graves, em que as internações excedam duas semanas.

Vejamos trecho da referida decisão:

“O Tribunal, por unanimidade, conheceu da ação direta de inconstitucionalidade como arguição de descumprimento de preceito fundamental e, ratificando a medida cautelar, julgou procedente o pedido formulado para conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 392, § 1º, da CLT, assim como ao artigo 71 da Lei n. 8.213/91 e, por arrastamento, ao artigo 93 do seu Regulamento (Decreto n. 3.048/99), de modo a se considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, prorrogando-se em todo o período o benefício, quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, § 2º, da CLT, e no art. 93, § 3º, do Decreto n. 3.048/99, nos termos do voto do Relator”. (g/n).

Desse modo, com a citada decisão, quando a situação exigir internação prolongada da mãe ou da criança (superior a 14 dias), esse período não será considerado na contagem dos 120 dias (ou dos 180 dias para empresas vinculadas ao Programa Empresa Cidadã), mas, apenas, a partir da citada alta hospitalar.

A Lei n° 14.457/2022 e o entendimento firmado pelo STF na ADI n° 6327, portanto, trouxeram importantes alterações em relação à licença-maternidade visando, inegavelmente, à melhoria das garantias previstas às mães trabalhadoras, bem como da proteção dos nascituros.