Em recente decisão proferida pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial nº 1.947.698/MS, foi afastada a devolução em dobro do valor retido pela construtora do imóvel a título de comissão de corretagem, após a resolução do contrato de compra de imóvel a pedido do próprio consumidor.

O relator do referido recurso, Ministro Luis Felipe Salomão, mencionando o julgamento realizado sob o rito dos recursos repetitivos a respeito da comissão de corretagem (Tema 938 do STJ, REsp n. 1.599.511/SP), lembrou ser válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a corretagem, mas salientou que no caso concreto a construtora não destacou de forma clara e objetiva em seu contrato que seria obrigação do comprador arcar com os custos relativos à corretagem, o que o legitimou a formular pedido de devolução dos valores pagos a esse título.

Por tal razão, foi determinada a devolução, de forma simples, dos valores pagos a esse título, pois a restituição em dobro, prevista no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e requerida pelo comprador da unidade, somente seria cabível na hipótese de má-fé, que deve ser efetivamente demonstrada.

Baseando-se na Lei do Distrato (lei nº 13.786/2018), que admite que a comissão de corretagem seja deduzida integralmente da verba a ser restituída em caso de desfazimento do negócio, desde que efetivamente destacada no contrato celebrado entre as partes, o relator entendeu que a retenção foi justificável, afastando a má-fé que ensejaria a devolução em dobro:

“3. Por um lado, conforme entendimento sufragado pela Segunda Seção em recurso repetitivo, REsp n. 1.599.511/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, há “validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem”. Por outro lado, com o advento da Lei n. 13.786/2018, foi incluído o art. 67-A na Lei n. 4.591/1964, cujo inciso I dispõe expressamente que, em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, será possível a dedução da integralidade da comissão de corretagem.
4. A Corte Especial pacificou, nos EREsp n. 1.413.542/RS, relator para o acórdão Ministro Herman Benjamin, com modulação para avenças de direito privado, que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, devendo ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.
5. O “engano justificável” na cobrança de dívida de consumo não afasta a boa-fé objetiva, mas, a contrario sensu, o “engano injustificável” caracteriza a má-fé do fornecedor, que “erra” quando não poderia “errar”, tendo em vista as cautelas que lhe são exigidas por força de sua posição jurídica privilegiada. Isso porque, conforme o abalizado escólio doutrinário, o que o ordenamento jurídico visa com o princípio da boa-fé objetiva é assegurar que as partes colaborarão mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato, não se exigindo que o contratante colabore com o interesse privado e individual da contraparte, tampouco importe em sacrifício de posições contratuais de vantagem.
6. No caso em julgamento, é descabida a devolução em dobro, pois a vedação à cobrança decorre da má redação dos instrumentos contratuais de adesão apontados na exordial, não ficando caracterizada a má-fé da incorporadora, pois cuida-se de abatimento justificável da comissão de corretagem, na vigência da Lei n. 13.786/2018, com expressa previsão legal, desde que estabelecida claramente no contrato, inclusive no quadro-resumo.”

No mesmo julgamento, também foi trazida aos autos a discussão acerca do percentual de retenção pela construtora dos valores pagos pelo comprador.

Como se sabe, a Lei do Distrato disciplinou diversas questões relativas ao desfazimento de contratos de compra e venda de imóveis na planta, entre elas, a forma de devolução dos valores pagos pelo compromissário comprador, bem como o percentual a ser retido em razão do desfazimento do negócio.

Como observado pelo Ministro Luis Felipe Salomão, “o art. 67-A, I e II, da Lei de Incorporação Imobiliária (Lei n. 4.591/1964), também incluído pela novel Lei n. 13.786/2018, dispõe que, em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, a pena convencional não poderá exceder a 25% da quantia paga e que pode ser deduzida também a integralidade da comissão de corretagem”.

Assim, restou decidido que, mesmo para contratos firmados antes da vigência da Lei do Distrato, é válida a retenção de 25% dos valores pagos pelo comprador, independentemente da ocupação da unidade imobiliária, no caso de resolução contratual por ele provocada.

Tal percentual “tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento” (REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe 2/10/2019)”.