I. Introdução

Sem invadirmos os campos da medicina e biologia humana, gestante, basicamente, é a mulher que carrega consigo um embrião que, no direito, é chamado de nascituro, pois, a despeito de não se tratar, ainda, de um bebê, isto é, a pessoa que nasce com vida, desde a sua concepção lhe são resguardados direitos (vide artigo 2º do Código Civil).

Neste espeque, cumpre observar que antes dos direitos da gestante, a lei já se preocupou com os direitos do nascituro e, isso, se explica porque, a Constituição da República, por meio de seu artigo 5º, caput, consagra a inviolabilidade do direito à vida.

Logo, é de rigor dizer que é dever da gestante, é claro, a proteção do nascituro mas, também, é dever do Estado a tutela de suas vidas.

Por esse motivo, é que, na seara trabalhista, são reservados direitos à gestante, sempre com o objetivo de proteger, também, o nascituro. Vejamos.

II. Direitos da gestante

Dentre tantos direitos inerentes à empregada gestante, nos limitaremos a discorrer, brevemente, sobre a estabilidade provisória de emprego, a licença-maternidade e o afastamento das atividades presenciais (cerne do artigo), destacando que existem, ainda, a título de exemplo, direitos atinentes a (i) transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida (vide artigo 392, § 4º, I, da CLT); (ii) dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares (vide artigo 392, § 4º, II, da CLT); (iii) afastamento de atividades consideradas insalubres (vide artigo 394-A da CLT); e, (iv) descansos especiais até seis meses de idade para amamentação do filho (vide artigo 396 da CLT).

II. 1. Estabilidade provisória de emprego

De acordo com o artigo 10, inciso II, alínea b), do ADCT, é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (a não ser que a norma convencional traga condição mais benéfica), o que, a propósito, é reafirmado pelo artigo 391-A da CLT.

Anote-se que, de acordo com a OJ 30, da SDC, do TST, “é nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário”, muito embora a CLT, em seu artigo 500, preveja que “o pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho”.

E mais, importante registrar, ainda, que segundo o entendimento do TST consubstanciado na súmula 244, “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade” (vide inciso I) e, ainda, que “a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória (…) mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado” (vide inciso III), inclusive de experiência.

Assim, se o empregador vier a desrespeitar aludido direito gestacional, é indubitável que ele ficará sujeito a reintegração da gestante ao emprego e, em não sendo possível reintegrá-la – pelo decurso do prazo -, ao pagamento dos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade (vide súmula 244, inciso II, do TST), além de eventual indenização por dano moral, se comprovado o caráter discriminatório da dispensa (vide artigo 4º, caput, da lei 9.029/1995).

II. 2. Licença-maternidade

Outro afamado direito da gestante é a licença-maternidade, consagrado no corpo do artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição, e do artigo 392 da CLT, em que se garante licença “sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.

Aludida licença nada mais é do que um afastamento da empregada gestante do trabalho, com início entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e a própria ocorrência deste (vide artigo 392, § 1º, da CLT) até o termo do prazo de 120 (cento e vinte) dias, sem que ela sofra prejuízo de salário, de responsabilidade do empregador, embora este instituto não se confunda com a estabilidade provisória anteriormente estudada.

Ademais, em casos excepcionais, a referida licença poderá ser dilatada em duas semanas (14 dias), mediante atestado médico específico. Nesse sentido, são os §§ 6º e 8º, do artigo 343, da Instrução Normativa do INSS nº 77/2015.

II. 3. Lei 14.151/2021 e o afastamento do trabalho presencial

Com a crise sanitária decorrente da Covid, o Estado, preocupado com a vida e, ato contínuo, com a saúde das empregadas gestantes e, por consequência, dos nascituros, editou a lei 14.151/2021, determinando o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial enquanto perdurasse o estado de emergência de saúde pública.

A citada lei que, diga-se de passagem, foi editada de maneira lacônica, possuía um único artigo, cuja disposição era a que segue:

“Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.”

Pois bem, da leitura do dispositivo supratranscrito, se extrai que, independentemente de, na época, o empregador ter cumprido escorreitamente as normas sanitárias e, ainda, as gestantes já terem eventualmente sido imunizadas, a previsão era taxativa e, inclusive, com caráter obrigatório, qual seja, o afastamento do labor presencial, servindo de alternativa o exercício das atividades em regime home office.

Ocorre que, como era de se esperar, a mencionada lei fez gerar grandes inquietações no âmbito laboral, notadamente por ter se mostrado omissa, já que não dispôs, por exemplo, sobre o que fazer em situações de incompatibilidade de labor em regime home office, tampouco sobre a possibilidade de renúncia, pela empregada gestante, do exercício das atividades remotas, prevendo, apenas, o afastamento das empregadas gestantes do trabalho presencial.

II. 4. Lei 14.311/2022 e a autorização ao retorno do trabalho presencial

Pois bem, visando, provavelmente, a pacificação das celeumas acima, recentemente, o Governo Federal editou a lei 14.311/2022, alterando a lei 14.151/2021, que passou a vigorar da seguinte forma:

“Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.

§ 1º A empregada gestante afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração.

§ 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial.

§ 3º Salvo se o empregador optar por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1º deste artigo, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses:

I – após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2;

II – após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização;

III – mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo;

IV – (VETADO).

§ 4º (VETADO).

§ 5º (VETADO).

§ 6º Na hipótese de que trata o inciso III do § 3º deste artigo, a empregada gestante deverá assinar termo de responsabilidade e de livre consentimento para exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pelo empregador.

§ 7º O exercício da opção a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo é uma expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual, e não poderá ser imposta à gestante que fizer a escolha pela não vacinação qualquer restrição de direitos em razão dela.” (NR)”

Como se vê, a determinação, de afastamento das atividades de trabalho presencial, permanece a mesma, contudo, destinada apenas às empregadas gestantes que ainda não tenham sido totalmente imunizadas contra a Covid, sendo certo que o artigo 1º, § 2º, visando compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante em regime home office, passou a prever a possibilidade de o empregador “alterar as funções exercidas pela empregada gestante, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial”, o que, por sinal, é um direito muito semelhante àquele previsto no artigo 392, § 4º, I, da CLT, já destacado alhures.

Ademais, na hipótese de o empregador optar por não manter as suas atividades em regime de teletrabalho, o artigo 1º, § 3º, autoriza o retorno das empregadas gestantes ao trabalho presencial se:

(i) encerrado o estado de emergência de saúde pública decorrente da Covid, o que, a propósito, já era previsto na disposição legal anterior, não sendo, portanto, uma novidade;

(ii) o Ministério da Saúde considerar completa a imunização, e a empregada, por óbvio, tiver sido vacinada; e,

(iii) apresentado, pela empregada que, por opção, se recusa a vacinar, termo de responsabilidade e de livre consentimento para exercício do trabalho presencial.

Ocorre que, as disposições acima, bem com do § 7º do artigo 1º são, no mínimo, controversas/obscuras, pois (i) quando a imunização será considerada completa?; (ii) as chamadas “doses de reforço” fazem parte do ciclo vacinal obrigatório contra a Covid-19?; e (iii) registra que a opção pela não vacinação constitui uma expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual, o que, no entanto, contraria a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, em algumas oportunidades, já sedimentou entendimento de que o interesse coletivo prevalece sobre o individual (vide ARE 1267879 e ADIs 6586 e 6587), e, ainda, que aludida opção não poderá ser objeto de quaisquer restrições pelo empregador, o que, indubitavelmente, fará surgir inúmeras outras inquietações, tais como:

(i) deve o empregador, mesmo no exercício do seu poder potestativo, simplesmente acatar a vontade de sua empregada, autorizando a mesma, que deliberadamente não se vacinou, a trabalhar presencialmente? E, nesse caso, não poderá ser responsabilizado pelos outros empregados que, porventura, sejam contaminados pela Covid-19?

(ii) se as empregadas gestantes, consideradas pessoas do chamado “grupo de risco” da Covid, estão autorizadas a não se vacinar e, ainda, a trabalharem presencialmente, os outros empregados, menos vulneráveis, também não estão? Aludida autorização não servirá, portanto, de precedente?;

(iii) qual o valor probante do ora comentado termo de responsabilidade? A empresa não poderá, futuramente, ser acusada, em juízo, de ter coagido sua empregada?; e, o mais importante,

(iv) e o direito à vida do nascituro? Ele é renunciável? Ainda que fosse, pode a empregada gestante renunciá-lo através de um simples termo de responsabilidade?

III. Conclusão

Como se vê, a questão é sobremaneira sensível e comporta muitas divergências, sendo recomendável que o empregador, antes de qualquer decisão (pelo retorno ou não das gestantes ao trabalho presencial), consulte um especialista, sendo certo que a equipe trabalhista do Teixeira Fortes está preparada para dirimir dúvidas e analisar cada caso em concreto.