A Lei Federal 9.514, de 20 de novembro de 1997, que instituiu a alienação fiduciária de imóvel, permite de forma clara em seu artigo 38 a constituição desse tipo de garantia por meio de instrumento particular[1], dispensando a escritura pública.
 
No estado de São Paulo essa permissão legal é seguida rigorosamente pelos cartórios de registro de imóveis. Qualquer pessoa pode figurar como credora fiduciária e um instrumento paricular é suficiente para registrar a garantia. Não deveria ser diferente, diante da literalidade do texto legal. Essa, no entanto, não é a realidade de todos os demais estados.

O artigo 852 das Normas da Corregedoria Extrajudicial de Minas Gerais, por exemplo, ultrapassou os limites da normatização infralegal e criou uma condição não prevista na Lei 9.514 para estabelecer que “Os atos e contratos relativos à alienação fiduciária de bens imóveis e negócios conexos poderão ser celebrados por escritura pública ou instrumento particular, desde que, neste último caso, seja celebrado por entidade integrante do Sistema de Financiamento Imobiliário – SFI ou por Cooperativas de Crédito”.

Ou seja, em Minas Gerais, a regra é a constituição da alienação fiduciária de imóvel por escritura pública. A exceção é o instrumento particular assinado com um banco. Se você não é um banco, procure um cartório de notas.

Esse tipo de exceção normativa só serve para fomentar a insegurança jurídica e prejudicar a economia local. Os empresários mineiros que, por exemplo, buscam maiores limites de antecipação de recebíveis perante Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC) e empresas de fomento mercantil mediante o oferecimento de garantias imobiliárias acabam pagando mais caro pela operação. Sem contar que acabam tomando o crédito com menos agilidade que seus concorrentes de outros estados, pois normalmente a outorga da escritura pública costuma ser mais demorada que a assinatura do instrumento particular.

Esse assunto chegou ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) por meio de Procedimento de Controle Administrativo (processo nº 0000145-56.2018.2.00.0000). Está em debate a validade ou não de norma infralegal que viola a Lei 9.514 e restringe às instituições financeiras a permissão assinatura de contrato de garantia fiduciária de imóvel por escrito particular. As corregedorias de todos os estados foram consultadas a respeito e apenas Piauí e Mato Grosso manifestaram-se a favor da norma mineira.
 
O parecer apresentado pela Corregedoria do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em nossa opinião, foi brilhante a respeito do tema. Defendeu, objetivamente, a permissão legal de celebração de alienação fiduciária de imóvel por instrumento particular independentemente da natureza ou atividade do credor fiduciário. A expectativa é que esse parecer seja suficiente para o CNJ orientar a corregedoria mineira a mudar de posição e liberar os cartórios imobiliários a registrar contratos particulares de alienação fiduciária em garantia assinados por qualquer credor, banco ou não.

Thais de Souza França

[1] Lei de Alienação Fiduciária, artigo 38: “Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública”.