No Recurso Especial nº 922.956, que teve como relator o Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22/06/2010, a 1ª Turma do STJ afastou a cobrança do ISS na incorporação imobiliária direta: quando a incorporação e a construção são feitas pela mesma pessoa, em imóvel do próprio. O STJ reconheceu que não há nenhuma prestação de serviço. A ementa desse acórdão é a seguinte:

TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. IMÓVEIS CONSTRUÍDOS SOBRE TERRENO PRÓPRIO E POR CONTA PRÓPRIA DO INCORPORADOR. ISS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

1. O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode, logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte,nesse caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído. Precedentes.

2. Recurso improvido.

Por seu lado, a 2ª Turma do STJ também está decidindo no mesmo sentido, como se vê do RESP nº 1.191.707, relator Ministro Castro Meira, julgado em 05/08/2010, cuja ementa é a seguinte:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO

IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM

TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. NÃO-INCIDÊNCIA.

AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO.

1. A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no

parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a

construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades

autônomas.

2. Consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar

um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável

por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); (b) por administração ou

"a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre

os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41).

3. Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou

pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de

serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico

prestador de serviços. Nessas hipóteses, em razão de o serviço prestado estar

perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32

da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN.

4. Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno

próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço

global", compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção,

obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem

em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente

individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas.

5. Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas,

conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a

construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o

incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio.

6. Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo

desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto;

tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada

finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador,

para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da

exação.

7. Precedente: REsp 1.166.039/RN, DJe de 11.06.10.

8. Recurso especial não provido