O Convênio ICMS 190, de 15 de dezembro de 2017, perdoou os créditos tributários de ICMS decorrentes de isenções, incentivos e benefícios fiscais, relativos ao ICMS, instituídos de forma ilegal pelos Estados (a chamada "Guerra Fiscal"). Assim, empresas que sofreram autuações por se creditarem indevidamente do imposto destacado em nota fiscal originária de operação amparada por benefício fiscal concedido sem autorização da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”), por exemplo, foram agraciadas com a remissão das suas dívidas, muitas delas milionárias.

Não obstante, a Fazenda Estadual de São Paulo está se recusando a cumprir com a remissão dos débitos dos contribuintes paulistas, sob o pretexto de que existiriam condicionantes a serem cumpridas pelos demais Estados para o efetivo perdão, e que estas ainda não teriam sido observadas, o que permitiria ao fisco paulista cobrar seus créditos. No entanto, esse entendimento não deve prevalecer, pois a nosso ver está completamente equivocado. Se o contribuinte cumprir a parte que lhe cabe, a Fazenda do Estado de São Paulo deve cancelar o crédito tributário, queira ou não, independentemente de qualquer outra coisa.

O Convênio ICMS 190/2017 dispõe sobre duas situações distintas, quais sejam: (a) a remissão dos créditos tributários de ICMS oriundos de benefícios fiscais considerados ilegais e (b) a possibilidade de os Estados reinstituírem ou prorrogarem esses benefícios fiscais.

A respeito da remissão das dívidas, o referido convênio é claro ao determinar que os créditos tributários de ICMS decorrentes da "Guerra Fiscal" foram perdoados, sendo a remissão condicionada única e exclusivamente à desistência, pelo contribuinte, de ações e recursos que discutam o respectivo crédito tributário. A cláusula oitiva do Convênio ICMS 190 não deixa dúvida alguma a esse respeito:

“Cláusula oitava. Ficam remitidos e anistiados os créditos tributários do ICMS, constituídos ou não, decorrentes dos benefícios fiscais instituídos, por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.

(…)

§ 2º A remissão e a anistia previstas no caput desta cláusula ficam condicionadas à desistência:

I – de ações ou embargos à execução fiscal relacionados com os respectivos créditos tributários, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam, nos autos judiciais respectivos, com a quitação integral pelo sujeito passivo das custas e demais despesas processuais;

II – de impugnações, defesas e recursos eventualmente apresentados pelo sujeito passivo no âmbito administrativo;

III – pelo advogado do sujeito passivo da cobrança de eventuais honorários de sucumbência da unidade federada.”

Já em relação à possibilidade de os Estados Federados reinstituírem ou prorrogarem benefícios fiscais, o mencionado convênio traz outras condicionantes, dentre as quais a publicação da legislação estadual que instituiu o benefício e a sua comprovação perante o CONFAZ. Segundo a Fazenda do Estado de São Paulo, seriam estas as exigências não cumpridas pelos outros Estados que autorizariam a cobrança dos créditos devidos por contribuintes paulistas, a despeito do perdão concedido pelo Convênio ICMS 190/2017.

Entretanto, ao contrário do que alega o fisco paulista, as condições previstas no convênio, direcionadas aos Estados, dizem respeito à autorização para os entes federados reinstituírem ou prorrogarem benefícios fiscais – se os Estados não cumprirem essas condições, a consequência é que não poderão continuar com os benefícios fiscais – e não à remissão dos créditos tributários de ICMS, que, como visto acima, está condicionada apenas à desistência de eventuais discussões pelos contribuintes.

Assim, por mais que a Fazenda do Estado de São Paulo resista em reconhecer a remissão dos créditos tributários de ICMS oriundos de "Guerra Fiscal", o contribuinte pode e deve se defender no caso de eventual cobrança indevida, ante a extinção do crédito tributário pela remissão, nos termos do artigo 156, inciso IV, do Código Tributário Nacional.

Natália Grama Lima