No início do ano passado, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucionais algumas cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (“Confaz”), norma que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“Difal”) nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Para o STF, a cobrança do Difal deveria ser disciplinada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio. Assim, enquanto não fosse editada Lei Complementar, os Estados e o Distrito Federal não poderiam cobrar o Difal.

Como os Ministros do STF decidiram que a declaração da inconstitucionalidade da cobrança do Difal disciplinada pelo Convênio ICMS 93/2015 produziria efeitos somente a partir de 1º de janeiro de 2022, a cobrança continua ocorrendo durante o ano de 2021.

Para que o Difal pudesse ser cobrado a partir de 2022, o Congresso Nacional teria que editar e fazer publicar, ainda em 2021, uma Lei Complementar para disciplinar a cobrança do Difal.

No final do ano passado, o Congresso aprovou o Projeto de Lei Complementar nº 32 de 2021, prevendo a regulamentação do Difal, mas a Lei Complementar foi sancionada e publicada em 5 de janeiro de 2022.

Estamos falando da Lei Complementar n. 190, que mal entrou em vigor e já vem causando uma enorme polêmica. A celeuma diz respeito ao início da produção de efeitos da referida lei que autorizou a cobrança do Difal. Há três cenários possíveis, com diferentes consequências para Estados e contribuintes, sobre os quais comentamos a seguir.

Produção imediata dos efeitos da Lei

Essa hipótese a nosso ver deve ser descartada de plano, pois a própria Lei Complementar n. 190, em seu artigo 3º, diz que ela produzirá efeitos depois de 90 dias, conforme o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que prevê que é vedada a cobrança de tributos antes de decorridos 90 dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Entretanto, não podemos desconsiderar a ilegal possibilidade de os Estados passarem a cobrar o Difal imediatamente, por isso consideramos essa como uma das hipóteses possíveis. Os contribuintes que sofrerem a cobrança do Difal antes de 4 de abril de 2022 devem impugnar a exigência fiscal, administrativa ou judicialmente.

Produção de efeitos a partir de 4 de abril de 2022

Essa hipótese tem como fundamento o disposto no artigo 3º da Lei Complementar n. 190, conforme mencionado acima. Se cobrarem o Difal antes de 4 de abril de 2022, os Estados e o Distrito Federal agirão em desacordo com o artigo 3º da Lei Complementar n. 190 e a alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Os contribuintes que sofrerem a cobrança do Difal antes da referida data devem impugnar a exigência fiscal.

Produção de efeitos a partir de 1º de janeiro de 2023

Essa hipótese deve gerar muita discussão entre o fisco e os contribuintes. Na nossa opinião, o Difal só poderá ser cobrado pelos Estados e o Distrito Federal a partir de 1º de janeiro de 2023. Nosso entendimento tem por fundamento o disposto na alínea “b” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que prevê que é vedada a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu. Como a Lei Complementar n. 190 foi publicada em 5 de janeiro de 2022, o Difal não pode ser cobrado em 2022. Simples assim.

Como os Estados e o Distrito Federal dificilmente concordarão com a última hipótese (produção de efeitos a partir de 1º de janeiro de 2023, o que causaria uma grande perda de arrecadação), sugerimos que os contribuintes busquem imediatamente o direito ao não pagamento do Difal em 2022 no judiciário, por meio de ação judicial preventiva, a fim de evitar os ônus de possíveis cobranças indevidas.