Outra novidade é que em recente julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi estabelecido que, para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, o credor fiduciário não necessita comprovar o registro do gravame sobre o veículo em questão. Vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DECRETO-LEI 911/69. REGISTRO DA GARANTIA NO CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEÍCULO. DESNECESSIDADE. EFICÁCIA ENTRE AS PARTES. VEÍCULO REGISTRADO EM NOME DE TERCEIRO. NECESSIDADE DE PROVA DA TRADIÇÃO DO BEM AO DEVEDOR FIDUCIANTE. REQUISITO DE EFICÁCIA DA GARANTIA ENTRE AS PARTES.
1. Ação de busca e apreensão ajuizada em 25/4/2022, da qual foi extraído o presente recurso especial interposto em 4/8/2023 e concluso ao gabinete em 28/9/2023.
2. O propósito recursal consiste em definir se o registro da alienação fiduciária no órgão de trânsito é requisito para o ajuizamento da ação de busca e apreensão e se o fato de o veículo estar registrado em nome de terceiro constitui óbice ao prosseguimento da demanda.
3. A ação de busca e apreensão é uma ação autônoma de conhecimento (art. 3º, § 8º, do CPC) que tem por finalidade a retomada do bem pelo credor fiduciário. A petição inicial deve indicar o valor da integralidade da dívida pendente (art. 3º, § 2º, do DL 911/69) e devem ser observados os requisitos estabelecidos nos arts. 319 e 320 do CPC.
4. São documentos indispensáveis ao ajuizamento da ação de busca e apreensão a comprovação da mora do devedor fiduciante (Súmula 72/STJ) e o contrato escrito celebrado entre as partes. Além disso, se o bem objeto da alienação fiduciária estiver registrado em nome de terceiro, a petição inicial deverá ser instruída com prova de que a posse do bem foi transferida ao devedor. Isso porque, a alienação fiduciária somente tem eficácia entre as partes contratantes (comprador e financiador) a partir do momento em que o devedor se torna proprietário do bem, o que ocorre com a tradição (arts. 1.267 e 1.361, § 3º, do CC).
5. A anotação da alienação fiduciária no certificado de registro do veículo não constitui requisito para a propositura da ação de busca e apreensão, uma vez que o registro é condição de eficácia da garantia perante terceiros e não entre os contratantes.
6. No particular, as partes celebraram contrato de financiamento de veículo com pacto acessório de alienação fiduciária, o qual não foi registrado no órgão de trânsito competente, o que, todavia, não é exigido para ação de busca e apreensão. Mas, sendo o proprietário registral terceiro estranho à lide, cabe à recorrente (credora fiduciária) comprovar a tradição do veículo ao recorrido (devedor fiduciante).
7. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(…) 15. Nada obstante a norma transcrita exija o registro da alienação fiduciária de veículo na repartição competente para o licenciamento – órgãos ou entidades executivos de trânsito dos Estados e do Distrito Federal (art. 129-B da Lei nº 9.503/1997) – “o registro desse contrato não é necessário para o exercício da ação porque é condição para eficácia contra terceiros e não entre as partes contratantes” (VILHENA, Luis Eduardo Freitas de. Op. Cit., p. 488).” [1] (grifamos)

Este ponto – a desnecessidade de registro do gravame – é relevante para o entendimento da flexibilidade processual conferida aos credores.

Isso porque, em artigo publicado em nosso site, a advogada Marsella Medeiros Araújo Bernardes discorreu sobre a complexidade burocrática que a exigência de registro do gravame é capaz de impor aos credores não-financeiros, potencialmente comprometendo a recuperação da garantia, caso exigido o registro do gravame.

Com essa recente decisão, o STJ garantiu aos credores, mesmo sem o registro do gravame, o direito de recuperar a garantia por meio de ação de busca e apreensão, o que representa um avanço significativo àqueles que atuam com esse tipo de operação.

Alertamos que nos casos em que a garantia é oferecida por alguém que ainda não consta como proprietário oficial do veículo perante o órgão de trânsito, o credor deve demonstrar a transferência da posse do veículo para o garantidor. Caso contrário, pode-se enfrentar a rejeição da ação de busca e apreensão, conforme também determinado pelo STJ na mesma decisão:

“(…) 18. O registro da garantia no órgão de trânsito competente, conquanto dispensável para que o negócio jurídico fiduciário produza efeitos entre credor fiduciário e devedor fiduciante, “é elemento essencial da segurança jurídica, pois, na sua falta, o gravame não terá eficácia contra terceiros, que poderão, de boa-fé, adquirir o bem como se estivesse livre e desembaraçado” (CHALHUB, Melhim Namem. Op. Cit., p. 212). É o que preconiza, aliás, a Súmula 92 do STJ, in verbis:
Súmula 92/STJ – A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor.
19. Nesse contexto, se a busca e apreensão afetar a esfera jurídica de terceiro, este poderá demandar, via embargos de terceiro (art. 674 do CPC), a declaração de ineficácia da alienação fiduciária contra si devido à falta do registro do contrato junto ao órgão de trânsito.
20. Logo, a anotação da alienação fiduciária no certificado de registro do veículo não constitui requisito para a propositura da ação de busca e apreensão regulamentada no DL 911/69. Todavia, se o veículo estiver registrado em nome de terceiro alheio ao processo, o credor fiduciário (autor) deverá demonstrar a transferência da posse ao devedor fiduciante (réu).” (grifamos)

Encerramos este artigo convidando para a leitura de outro artigo elaborado pela Dra. Marsella Bernardes, que oferece uma análise sobre a busca e apreensão extrajudicial, um recurso agora mais acessível aos credores graças às recentes mudanças legislativas trazidas pelo Marco Legal da Garantias.

[1] STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 2095740 – DF (2023/0323266-2), Terceira Turma, Ministra Relatora Nancy Andrighi, julgado em 06/02/2024.

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Consolidação da propriedade. De acordo com o caput e §1º do novo art. 8º-B, a consolidação da propriedade fiduciária poderá ser realizada extrajudicialmente, mediante requerimento a ser apresentado diretamente ao Cartório de Registro de Títulos e Documentos (“RTD”) do domicílio do devedor ou da localização do bem objeto do contrato:

“Art. 8º-B Desde que haja previsão expressa no contrato em cláusula em destaque e após comprovação da mora na forma do § 2º do art. 2º deste Decreto-Lei, é facultado ao credor promover a consolidação da propriedade perante o competente cartório de registro de títulos e documentos no lugar do procedimento judicial a que se referem os arts. 3º, 4º, 5º e 6º deste Decreto-Lei.

 

§ 1º É competente o cartório de registro de títulos e documentos do domicílio do devedor ou da localização do bem da celebração do contrato”.

O procedimento se iniciará com a notificação do devedor fiduciante para purgação da mora no prazo de 20 dias, que será providenciada pelo RTD, e realizada preferencialmente por meio eletrônico, conforme estabelecem os §§ 2º e 6º do Art. 8º-B:

“§ 2º Vencida e não paga a dívida, o oficial de registro de títulos e documentos, a requerimento do credor fiduciário acompanhado da comprovação da mora na forma do § 2º do art. 2º deste Decreto-Lei, notificará o devedor fiduciário para:

 

I – pagar voluntariamente a dívida no prazo de 20 (vinte) dias, sob pena de consolidação da propriedade;

 

II – apresentar, se for o caso, documentos comprobatórios de que a cobrança é total ou parcialmente indevida”.

 

“§ 6º A notificação, a cargo do oficial de registro de títulos e documentos, será feita preferencialmente por meio eletrônico, a ser enviada ao endereço eletrônico indicado em contrato pelo devedor fiduciário”.

Caso não haja confirmação de recebimento da notificação eletrônica em até 3 dias úteis, o RTD deverá providenciar o encaminhamento de notificação postal com aviso de recebimento, que poderá ser assinado por terceiros desde que enviada ao endereço indicado no contrato pelo devedor fiduciante, nos termos do §7º:

“§ 7º A ausência de confirmação do recebimento da notificação eletrônica em até 3 (três) dias úteis, contados do recebimento, implicará a realização da notificação postal, com aviso de recebimento, a cargo do oficial de registro de títulos e documentos, ao endereço indicado em contrato pelo devedor fiduciário, não exigido que a assinatura constante do aviso de recebimento seja a do próprio destinatário, desde que o endereço seja o indicado no cadastro”.

Persistindo a inadimplência, o oficial de registro de títulos e documentos averbará a consolidação da propriedade fiduciária, ou, em caso de bens registrados em outros órgãos – como, por exemplo, o Detran quando se tratar de alienação fiduciária de veículos –, comunicará para a devida averbação, o que poderá ser feito por meio de convênios das serventias, conforme previsão dos §§ 9º e 10 do art. 8-B:

“§ 9º Não paga a dívida, o oficial averbará a consolidação da propriedade fiduciária ou, no caso de bens cuja alienação fiduciária tenha sido registrada apenas em outro órgão, o oficial comunicará a este para a devida averbação.

 

§ 10. A comunicação de que trata o § 6º deste artigo deverá ocorrer conforme convênio das serventias, ainda que por meio de suas entidades representativas, com os competentes órgãos registrais”.

A obrigação de entrega do bem sob pena de multa. Diante da ausência de pagamento voluntário no prazo de 20 dias, o devedor fiduciante terá o dever de, no mesmo prazo e com a ciência do RTD, entregar ou disponibilizar a coisa ao credor para venda extrajudicial, sob pena de multa de 5% do valor da dívida, nos termos do § 11:

“§ 11 Na hipótese de não pagamento voluntário da dívida no prazo legal, é dever do devedor, no mesmo prazo e com a devida ciência do cartório de registro de títulos e documentos, entregar ou disponibilizar voluntariamente a coisa ao credor para a venda extrajudicial na forma do art. 8º-C deste Decreto-Lei, sob pena de sujeitar-se a multa de 5% (cinco por cento) do valor da dívida, respeitado o direito do devedor a recibo escrito por parte do credor”.

Caso o devedor fiduciante tenha disponibilizado o bem voluntariamente em vez de entregá-lo ao credor fiduciário, o valor total da dívida poderá incluir emolumentos, despesas postais e despesas com remoção da coisa, conforme previsão do § 12:

“§ 12. No valor total da dívida, poderão ser incluídos os valores dos emolumentos, das despesas postais e das despesas com remoção da coisa na hipótese de o devedor tê-la disponibilizado em vez de tê-la entregado voluntariamente”.

Nos termos do art. 8º-C, “consolidada a propriedade, o credor poderá vender o bem” na forma do art. 2º do Decreto-Lei nº 911.

Aqui, cabe uma ressalva: apesar de o texto legal falar em “poderá vender o bem”, não há dúvidas de que a venda deve ser realizada, sob pena de configuração do pacto comissório, vedado pelo art. 1.365 do Código Civil:

“Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento”.

Busca e Apreensão Extrajudicial. Pois bem, feita a consolidação da propriedade, na hipótese de o bem não ter sido entregue ou disponibilizado voluntariamente no prazo legal, o credor fiduciário poderá requerer a busca e apreensão extrajudicial ao oficial de registro, apresentando o valor atualizado da dívida e a planilha com detalhamento da evolução da dívida, conforme previsão do §1º do art. 8º-C.

O oficial, ao receber o requerimento, adotará diversas providências, incluindo o lançamento de restrição de circulação e transferência de veículos no sistema, a comunicação aos órgãos registrais competentes e a expedição de certidão de busca e apreensão extrajudicial, conforme § 2º:

“§ 2º Recebido o requerimento, como forma de viabilizar a busca e apreensão extrajudicial, o oficial adotará as seguintes providências:

 

I – lançará, no caso de veículos, restrição de circulação e de transferência do bem no sistema de que trata o § 9º do art. 3º deste Decreto-Lei;

 

II – comunicará, se for o caso, aos órgãos registrais competentes para averbação da indisponibilidade do bem e da busca e apreensão extrajudicial;

 

III – lançará a busca e apreensão extrajudicial na plataforma eletrônica mantida pelos cartórios de registro de títulos e documentos por meio de suas entidades representativas, com base no art. 37 da Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009; e

 

IV – expedirá certidão de busca e apreensão extrajudicial do bem”.

O credor, por si ou por terceiros mandatários, poderá realizar diligências para localização do bem objeto da busca e apreensão, na forma prevista nos §§ 4º e 5º do art. 8º-C:

“§ 4º O credor, por si ou por terceiros mandatários, poderá realizar diligências para a localização dos bens.

 

§ 5º Os terceiros mandatários de que trata o § 4º deste artigo poderão ser empresas especializadas na localização de bens”.

Apreendido o bem pelo oficial de registro e realizada a venda do bem pelo credor fiduciário, o RTD será comunicado da alienação, oportunidade em que (i) cancelará os lançamentos e comunicações feitas aos órgãos registrais competentes e (ii) averbará no registro pertinente ou, no caso de bens cuja alienação fiduciária tenha sido registrada apenas em outro órgão, comunicará a este para a devida averbação, nos termos do §7º do art. 8º-C.

De qualquer forma, é garantido ao devedor fiduciante, no prazo de 5 dias úteis após a apreensão do bem, o direito de pagar a integralidade da dívida pendente, com cancelamento da consolidação da propriedade e restituição da posse plena do bem, conforme previsão do § 9º do art. 8º-C:

“§ 9º No prazo de 5 (cinco) dias úteis após a apreensão do bem, o devedor fiduciante terá o direito de pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário no seu requerimento, hipótese na qual será cancelada a consolidação da propriedade e restituída a posse plena do bem”.

Expectativa. Essas mudanças geram a expectativa de simplificação dos procedimentos e de agilização da excussão das garantias fiduciárias (bens móveis). A flexibilidade concedida ao credor e a abrangência do processo contribuem para um ambiente de negócios mais eficiente e adaptável às particularidades de cada situação.

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Sancionado recentemente, o Marco das Garantias altera algumas normas relacionadas aos empréstimos para facilitar a retomada da garantia pelo credor em caso de inadimplência do devedor e, assim, reduzir o custo do crédito. Entre as principais mudanças está a alteração na execução extrajudicial em hipoteca e a autorização de uma segunda alienação fiduciária usando o mesmo imóvel.

O InfoMoney buscou informações com Carlos Ávila, advogado especialista em direito privado e sócio do Carneiro Advogados, e João Paulo Cucatto, especialista em contencioso civil do Teixeira Fortes Advogados Associados, para entender a mudanças que o Marco Legal trará para a alienação fiduciária e a hipoteca. Confira:

O que muda na alienação fiduciária?

A alienação fiduciária é um mecanismo que oferece uma garantia de empréstimo ao credor. No momento da assinatura do contrato de empréstimo, comumente um financiamento imobiliário (mas não é exclusiva desta modalidade), o cliente garante o pagamento da dívida por meio da alienação fiduciária, que nada mais é do que a transferência de propriedade ao concedente do crédito.

Nela o tomador de crédito só se torna dono no imóvel em questão quanto quitar a última parcela da dívida. Da mesma forma, em caso de inadimplência, o imóvel dado como garantia tem sua propriedade consolidada no nome do credor (banco), em um processo que se dá via cartório de imóveis, de maneira extrajudicial – sem acionar a Justiça.

O Marco das Garantias mantém esse mesmo funcionamento inalterado, mas passa a permitir as duas situações a seguir:

Novas dívidas do mesmo credor

O devedor poderá contrair novas dívidas com o mesmo credor da alienação fiduciária do seu empréstimo original ou alongar o seu financiamento, respeitando o limite da sobra de garantia da operação inicial. Isso significa que, se o valor garantido por um imóvel no primeiro empréstimo for de até R$ 100 mil e a dívida original for de R$ 20 mil, o devedor poderá tomar um novo empréstimo junto ao mesmo credor em valor de até R$ 80 mil.

Segunda alienação

Tal qual ocorre com hipotecas, agora será permitido ao consumidor contrair uma segunda dívida usando como garantia um imóvel que está sendo adquirido com a alienação fiduciária como mecanismo de garantia, inclusive em uma instituição financeira diferente.

Nessa situação, em caso de inadimplência, o primeiro credor – o banco que concedeu o crédito primeiro – terá prioridade na execução da dívida, ou seja, na retomada do imóvel. Quando esse imóvel for vendido novamente – possivelmente em um leilão – os demais credores terão direito a uma parte do dinheiro da venda.

O que muda na hipoteca?

A hipoteca é uma linha de crédito que também tem como garantia um imóvel. Contudo, nesta modalidade, a propriedade do imóvel permanece no nome do tomador de crédito – e não é transferida para o banco (credor), como ocorre em contratos de alienação fiduciária. Com isso, em caso de inadimplência, se tornava mais difícil para o banco retomar a garantia.

“A garantia hipotecária, que foi amplamente utilizada no Brasil, ficou ultrapassada devido à morosidade na retomada da garantia em caso de inadimplemento, já que esse processo tinha que ser feito judicialmente, ou seja, poderia levar anos até a recuperação do bem. Hoje, já existe a execução extrajudicial em contratos de hipoteca, mas não é o mais comum. Agora, com o Marco, a questão está endereçada e pode transmitir uma impressão de maior segurança aos credores”, afirma o advogado João Paulo Cucatto.

A execução extrajudicial no caso de inadimplência em contratos de hipoteca, isto é, a retomada do bem dado como garantia existe, mas não é amplamente utilizada e, na verdade, se restringe a poucos contratos. Agora, o Marco das Garantias estrutura o procedimento em hipoteca e limita prazos para a conclusão de cada etapa – assim como ocorre na alienação fiduciária.

A partir da configuração de inadimplência pelo contrato – que tradicionalmente é caracterizada pelo atraso de 4 a 7 parcelas consecutivas, a depender do acordo – agora haverá um período estipulado de 105 dias para as primeiras etapas que envolvem a execução – 15 dias para que o devedor regularize sua situação pagando o valor devido (mora); caso não o faça, inicia-se o período de 15 dias para a solicitação do leilão do imóvel, depois 60 dias para que se realize o 1º leilão e, em caso de ausência de oferta, mais 15 dias para a realização do segundo.

Marco altera perdão legal de dívidas de imóveis leiloados

Alienação fiduciária

Quando um imóvel retomado dentro dessa modalidade ia a leilão, caso não recebesse oferta na primeira disputa, que deve ser igual ou maior que seu valor de avaliação, o imóvel era encaminhado para o segundo leilão. Nesta etapa, poderia ser arrematado por um valor menor do que sua dívida, e o excedente era perdoado.

O Marco das Garantias estipula agora que isso só valerá para imóveis que foram adquiridos para fim residencial. “Esse perdão só valerá para financiamento da casa própria”, explica o advogado Carlos Ávila.

Hipoteca

No caso de contratos de hipoteca, o perdão legal, que não existia em nenhum dos casos (imóvel para fim residencial ou comercial). Agora, passará a valer quando o arrematante tiver adquirido o imóvel como casa própria.

Empréstimo contraído por CNPJ

Ainda que o Marco das Garantias tenha equiparado alguns pontos entre hipoteca e alienação fiduciária, uma mudança fundamental permanece em casos de imóveis dados como garantia de empréstimo por empresas que vierem a entrar em recuperação judicial.

A recuperação judicial (ou RJ, no jargão do mercado) evita que a empresa quebre quando está em uma crise financeira. Além de socorrer os sócios, esse instrumento visa proteger também funcionários, fornecedores, prestadores de serviços, clientes e todos os que, de alguma forma, possuem algum vínculo com a organização. Na prática, a RJ procura viabilizar um acordo entre a empresa devedora e todos os seus credores, para que ela possa se tornar novamente viável e volte a operar com solidez.

Quando uma empresa entra em RJ, caso ela tenha contraído um empréstimo com alienação fiduciária, o banco não precisa fazer parte do processo ou da negociação com credores. Na verdade, a instituição financeira apenas executará a garantia e a receberá, dentro dos ritos legais e extrajudiciais.

Já no caso de uma empresa que entra em RJ e tinha uma hipoteca ativa, o banco entra nas negociações e está obrigado a aguardar todas as etapas do procedimento – vale lembrar que, em uma recuperação judicial, as dívidas trabalhistas têm preferência para recebimento de valores, e só depois vêm os credores com garantia real.

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Essa característica da garantia hipotecária representa, pelo menos por enquanto, um obstáculo para a possibilidade de o credor iniciar a execução do seu crédito de forma extrajudicial, o que sujeita o já prejudicado titular do crédito a um procedimento judicial que não possui prazo para terminar e cujo resultado pode ser incerto.

O Projeto de Lei nº 4.188/2021 (Marco Legal das Garantias), que aguarda a sanção presidencial, propõe mudanças significativas no sistema de execução das garantias hipotecárias. Essas alterações modernizam a execução da hipoteca e permitem que o credor, como titular do direito real, obtenha maior celeridade e eficácia na recuperação do seu crédito.

Com as mudanças propostas, o procedimento de venda extrajudicial do imóvel hipotecado será o seguinte:

Procedimento de execução de garantia hipotecária conforme a proposta do Marco Legal das Garantias (PL 4.188/21)

Início do processo (Art. 9º, §1º): Com o vencimento da dívida, total ou parcial, o credor acionará o oficial do registro do imóvel, que deverá intimar pessoalmente o devedor para pagar a dívida em 15 dias. No que couber, o procedimento será o mesmo da alienação fiduciária (art. 26 da Lei 9.514/97).

Intimação do devedor: A intimação do devedor é regida pelo art. 26, §§3ºA-B, da Lei 9.514/97. O devedor será citado no endereço contratual, podendo ser citado em nome de terceiros em caso de suspeita de ocultação. Em condomínios edilícios ou imóvel com controle de acesso, será válida a intimação feita ao funcionário da portaria. Se em local ignorado, incerto ou inacessível, será por edital.

Purga da mora: Se o devedor pagar a dívida executada, o procedimento será o do art. 26, §§5º e 6º da Lei 9.514/97. Em três dias, o oficial deverá entregar ao credor a importância recebida, deduzidas as despesas de cobrança. Caso o valor executado seja de parte da dívida, o devedor continuará responsável pelas obrigações remanescentes. Se for o valor integral da dívida, liquidará o contrato.

Mora não purgada (art. 9º, §2º): Se o devedor não pagar a dívida executada, fica autorizado o procedimento de excussão por meio de leilão público. O credor deverá realizar a solicitação nos 15 dias posteriores ao prazo que o devedor tinha para pagar o débito.

Primeiro leilão (art. 9º, §§3º e 5º): O primeiro leilão deve ser iniciado em 60 dias a partir do requerimento do credor, e poderá ser realizado eletronicamente. O lance deverá ser igual ou superior ao valor estabelecido no contrato para a execução da dívida ou ao valor de avaliação feito por órgão público responsável pelo cálculo do ITBI, o que for maior.

Segundo leilão (art. 9º, §6º): Deverá ocorrer em até 15 dias após o fim do primeiro. O lance deverá ser igual ou superior ao valor integral da dívida garantida, acrescida das despesas acessórias em geral, inclusive de cobrança. A exclusivo critério do credor, poderá ser aceito o lance que corresponda pelo menos a 50% de avaliação do bem.

Remissão (art. 9º, §7º): A qualquer momento antes de o bem ser alienado em leilão, o credor poderá pagar a dívida integralmente e extinguir a execução. O valor recebido deverá ser transferido ao credor no prazo de 3 dias.

Saldo remanescente (art. 9º, §10): A proposta apenas exime o devedor de pagar saldo remanescente da dívida se for o caso de operação de financiamento para aquisição ou construção do imóvel residencial do devedor, exceto em se tratando de consórcio. Não há previsão de que o devedor seja eximido de responsabilidade pelo saldo devedor em operações que não estejam relacionadas ao sistema de habitação, que poderá ser objeto da ação judicial.

Venda por valor maior (art. 9º, §8º): O valor recebido, que exceder a totalidade da dívida, acrescida dos encargos, deverá ser transferida ao devedor no prazo de 15 dias a partir do pagamento do preço da arrematação.

Leilão sem venda (art. 9º, §9º, I e II): O credor poderá exercer os seguintes direitos caso o imóvel não seja alienado em leilão:

(i) a qualquer momento poderá adjudicar o imóvel pelo valor da dívida, atualizado, ocasião em que recolherá o ITBI

(ii) em 180 dias do último leilão, vender diretamente a terceiro, por valor igual ou superior ao da dívida. Nesse caso, o credor ficará investido de mandato para representar o devedor fiduciário e transmitir o imóvel ao terceiro;

(iii) se não se realizar o exercício de nenhum dos direitos acima, o credor manterá a hipoteca, e poderá adjudicar o imóvel a qualquer momento, realizar um novo leilão e até mesmo executar a dívida em processo judicial, sem renuncia da garantia.

Transmissão da propriedade e imissão na posse (art. 9º, §11 e 12): No caso de se verificar um lance vencedor, o processo será remetido para lavratura de ata notarial de arrematação, que será título para transferência da propriedade. A data desse título, para fins de direito, produzirá os mesmos efeitos que produz a data da consolidação da propriedade.

ITBI (art. 9º, §14): É necessário recolher o ITBI, ou o laudêmio, conforme o caso, nas situações de arrematação do imóvel, venda privada ou adjudicação. É desnecessário o recolhimento no curso da execução da garantia.

Exceção (art. 9º, §13º): As operações de financiamento de atividade agropecuária não estão sujeitas ao procedimento de execução extrajudicial de garantia hipotecária.

Condição (art. 9º, § 15): O contrato de garantia hipotecária deverá conter cláusula que reproduza o procedimento previsto na lei, com menção do art. 9º, §§1º a 10.

Mas será que isso é suficiente para que as garantias hipotecárias voltem a ocupar o mesmo espaço que ocuparam em um passado não tão distante, em comparação ao papel desempenhado atualmente pelas garantias fiduciárias? Essa decisão caberá ao credor, que deverá avaliar as circunstâncias do negócio e as características do seu devedor e da garantia.

É importante ter em mente que, em um cenário de recuperação judicial ou falência, a posição do credor fiduciário ainda é substancialmente mais vantajosa do que a do credor hipotecário.

É verdade que a garantia fiduciária também enfrenta debates árduos perante os Tribunais, como foi o caso da especificação das garantias, dos registros perante as autoridades registrais, da extensão da garantia fiduciária sobre créditos, a regularidade da intimação do devedor e muitos outros, prejudicando a segurança jurídica desse tipo de garantia. Apesar disso, a relevância de sua função no mercado de crédito é indiscutível.

Mas nem todos os devedores estarão sujeitos aos procedimentos coletivos de satisfação de credores, e, nesse sentido, essa circunstância poderá eventualmente ser irrelevante para a constituição e garantia do crédito. Em certas situações, poderá ser relevante considerar que a execução hipotecária não exige o recolhimento do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) para viabilizar a execução da garantia. Esse recolhimento só ocorrerá se o credor optar por adjudicar o imóvel.

Isso se dá porque a garantia fiduciária implica transferência da propriedade do bem, mantendo o devedor fiduciário com a posse direta e o credor com a posse indireta. Devido à consolidação, ocorre a transferência completa da propriedade para o patrimônio do credor fiduciário, o que resulta na incidência do ITBI.

No entanto, isso não acontece com a garantia hipotecária, uma vez que a hipoteca constitui um direito real que não implica na divisão da posse. Portanto, não haverá custos com a transferência da propriedade se o credor não optar por adjudicar o imóvel.

Outra circunstância que difere a garantia hipotecária é o fato de que o bem hipotecado pode ser penhorado para garantir a dívida de outro credor, o que não ocorre com a garantia fiduciária, que só permite a penhora dos direitos aquisitivos do fiduciante sobre o bem.

Ainda que o credor hipotecário, titular de direito real sobre a coisa hipotecada, tenha a preferência sobre o produto da sua eventual alienação, a própria ocorrência da venda pode ser prejudicial ao negócio que os contratantes estejam desenvolvendo.

De resto, não é demais lembrar que a Súmula 308/STJ considera que a hipoteca firmada entre uma construtora e o respectivo agente financeiro é ineficaz perante o adquirente de um imóvel. Isso, em muitos casos, poderá prejudicar a segurança da garantia.

No novo procedimento, em caso de insucesso nos leilões, o credor tem a opção de realizar a venda particular pelo valor de 50% do imóvel ou manter a hipoteca, sendo possível conduzir novos leilões e adjudicar a qualquer momento, e até mesmo executar o crédito pela via judicial e penhorar o bem. Sem dúvida, existem características significativas da execução extrajudicial da garantia hipotecária.

Por fim, é importante notar que o credor ainda mantém o direito de buscar uma execução judicial, e que essas alterações não afetarão contratos de hipoteca celebrados anteriormente à aprovação da lei.

O direito à execução extrajudicial das garantias hipotecárias em geral só passará a existir após a aprovação do projeto e sua subsequente publicação como lei, não afetando negócios anteriores a ela, a menos que as partes envolvidas optem por aditar o contrato original para adotar expressamente o novo procedimento de execução extrajudicial da hipoteca.

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As alterações trazidas pelo Marco Legal das Garantias ampliaram a flexibilidade e as opções disponíveis para as partes envolvidas nessas transações. Uma das principais mudanças foi permitir a extensão da alienação fiduciária de imóveis para garantir operações de crédito novas e autônomas. Isso significa que um imóvel já comprometido como garantia em uma operação pode ser utilizado novamente, desde que as condições estabelecidas no artigo sejam atendidas.

Todavia, é importante observar que a extensão da alienação fiduciária somente poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica no âmbito do Sistema Financeiro Nacional e nas operações com Empresas Simples de Crédito (§ 1º do artigo 9º-A da Lei n. 13.476).

Esse ponto deve ser observado quando da celebração das operações, sob pena de impossibilidade do registro da alienação fiduciária no imóvel, ocasionando a celebração de uma operação desamparada de garantia.

Importante: o novo artigo 9º-B da Lei n. 13.476 prevê que as extensões da alienação fiduciária deverão ser averbadas no cartório de registro de imóveis competente.

Outra alteração relevante é encontrada no Artigo 9º-C, que esclarece que a liquidação antecipada de uma das operações de crédito vinculadas a uma garantia compartilhada não obriga o devedor a liquidar antecipadamente as demais operações vinculadas à mesma garantia. Esse dispositivo visa conferir maior autonomia e flexibilidade para o devedor na gestão de suas obrigações financeiras.

Adicionalmente, o Artigo 9º-D introduz uma disposição que se assemelha à prática de “cross default”, ao estabelecer que, em caso de inadimplemento de uma das operações de crédito garantidas, o credor pode considerar vencidas antecipadamente todas as demais operações vinculadas à mesma garantia. O caput do Artigo 9º-D estabelece:

“Na extensão da alienação fiduciária sobre coisa imóvel, no caso de inadimplemento e de ausência de purgação da mora de que tratam os arts. 26 e 26-A da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, em relação a quaisquer das operações de crédito garantidas, independentemente de seu valor, o credor fiduciário poderá considerar vencidas antecipadamente as demais operações de crédito vinculadas à mesma garantia, hipótese em que será exigível a totalidade da dívida.”

Essa previsão fortalece a posição do credor e impõe ao devedor a responsabilidade de manter todas as suas obrigações em dia, sob o risco de aceleração do vencimento de todas as dívidas associadas à garantia em questão.

Em suma, as alterações trazidas com o Marco Legal das Garantias buscam aprimorar a legislação vigente, oferecendo mecanismos mais flexíveis e eficientes para a gestão de créditos e garantias. Essas mudanças visam fomentar um ambiente de crédito mais dinâmico e adaptável às necessidades de devedores e credores, contribuindo para o desenvolvimento sustentável das atividades econômicas.

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Possibilidade de Terceiro Garantidor

Uma das mudanças propostas é a explicitação da possibilidade de um terceiro garantidor, conforme introduzido no § 2º do art. 26-A da Lei n. 9.514:

“§ 2º Até a data da averbação da consolidação da propriedade fiduciária, é assegurado ao devedor e, se for o caso, ao terceiro fiduciante pagar as parcelas da dívida vencidas e as despesas de que trata o inciso II do § 3º do art. 27 desta Lei, hipótese em que convalescerá o contrato de alienação fiduciária.”

Isso representa uma possível ampliação das operações ou garantias e das possibilidades de regularização da dívida.

Lance Mínimo no Segundo Leilão

A regra geral que vigorava antes das alterações promovidas pelo Marco Legal das Garantias foi transposta e adaptada no novo parágrafo terceiro do art. 26-A:

“§ 3º No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido desde que seja igual ou superior ao valor integral da dívida garantida pela alienação fiduciária mais antiga vigente sobre o bem, das despesas, inclusive emolumentos cartorários, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais.”

A (possível) motivação para incluir o parágrafo terceiro está associada à particularidade do segundo leilão em operações de financiamento destinadas à aquisição ou construção de imóvel residencial por parte do devedor. Nesse contexto específico, não será permitido ao credor fiduciário aceitar “lance que corresponda a, pelo menos, metade do valor de avaliação do bem” (esse texto foi inserido no § 2º do art. 27 da Lei n. 9.514, aplicável a créditos originados de outras fontes).

Extinção da Dívida

O parágrafo quarto do novo art. 26-A da Lei n. 9.514 reforça a ideia de quitação recíproca, estabelecendo que, na ausência de um arrematante no segundo leilão, a dívida é considerada extinta, não havendo devolução de valores ao financiado nem cobrança de eventual saldo devedor remanescente pelo financiador. O texto do parágrafo é claro:

“Se no segundo leilão não houver lance que atenda ao referencial mínimo para arrematação estabelecido no § 3º deste artigo, a dívida será considerada extinta, com recíproca quitação, hipótese em que o credor ficará investido da livre disponibilidade.”

Repercussão Judicial

O parágrafo quinto estabelece que os resultados do leilão têm repercussões diretas em eventuais ações judiciais de execução. Conforme o texto:

“A extinção da dívida no excedente ao referencial mínimo para arrematação configura condição resolutiva inerente à dívida e, por isso, estende-se às hipóteses em que o credor tenha preferido o uso da via judicial para executar a dívida.”

Portanto, eventual ação judicial de execução movida pelo financiador contra o financiado seria automaticamente extinta, alinhando-se com a filosofia de não cobrança de saldo devedor remanescente após o segundo leilão.

Conclusão

Com o Marco Legal das Garantias, portanto, observa-se uma consolidação e confirmação do entendimento jurisprudencial em torno dos procedimentos de excussão de garantia fiduciária. As mudanças esclarecem que, em casos de financiamento habitacional, não haverá a devolução de valores previamente pagos pelos financiados quando os leilões não resultarem em arrematação. Em vez disso, o que se estabelece é uma recíproca quitação, encerrando as obrigações de ambas as partes e trazendo um desfecho definitivo ao financiamento concedido.

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As debêntures são títulos de crédito emitidos pelas companhias para captar recursos no mercado, mediante o pagamento de juros e outras condições previamente estabelecidas. As debêntures podem ser conversíveis ou não em ações da companhia emissora, e podem ter ou não garantias reais ou flutuantes dos bens da companhia ou de terceiros.

As alterações propostas pelo Marco Legal das Garantias na Lei das Sociedades por Ações – Lei nº 6.404/76 (“LSA”) desempenham um papel crucial neste contexto. Destacam-se entre as principais mudanças a ampliação da competência para deliberar sobre a emissão de debêntures não conversíveis em ações, a eliminação da exigência de inscrição da escritura de emissão no registro do comércio, diferenciação nas formas de arquivamento e publicação do ato societário, bem como a delegação de competência à Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) e ao Poder Executivo federal para regulamentar o registro e divulgação do ato societário e da escritura de emissão das debêntures. Adicionalmente, o Marco Legal das Garantias inclui a possibilidade de desmembramento do valor nominal das debêntures, dos juros e demais direitos, e autoriza a CVM a reduzir o quórum necessário para aprovar modificações nas condições das debêntures.

Essas mudanças visam promover maior flexibilidade, redução de burocracias e custos para as companhias e investidores, conforme detalhado abaixo:

(a) Prioridade de Debêntures (Art. 58, § 3º, da LSA): Pela regra atual, a prioridade se estabelece pela data da inscrição da escritura de emissão no registro competente. Pela proposta do Marco Legal das Garantias, a prioridade se estabelecerá pela data do arquivamento do ato societário que deliberou sobre a emissão. Esse critério é mais ágil e simples, pois dispensa a inscrição da escritura;

(b) Competência para Deliberar sobre Emissão (Art. 59, da LSA): Pela regra atual, essa competência é da assembleia geral dos acionistas. Pela proposta do Marco Legal das Garantias, essa competência será do Conselho de Administração ou da Diretoria da companhia. Essa mudança traz mais flexibilidade e autonomia para as companhias emitirem debêntures, sem depender da convocação e realização de uma assembleia geral;

(c) Características das Debêntures na Escritura (Art. 59, da LSA): Entre as atuais características das debêntures, estão: o valor nominal e o número de debêntures emitidas; a forma, o prazo e as condições de amortização, resgate ou vencimento; a taxa de juros, a periodicidade e as condições de pagamento dos juros; a conversibilidade ou não em ações da companhia emissora; a existência ou não de garantias reais ou flutuantes dos bens da companhia ou de terceiros. Ou seja, não há previsão para a subdivisão do valor nominal, dos juros e dos direitos conferidos pelas debêntures. Pela proposta do Marco Legal das Garantias, será possível subdividir esses elementos. Essa opção traz mais liquidez e flexibilidade para as debêntures;

(d) Requisitos de Inscrição e Arquivamento (Art. 62, da LSA): Pela regra atual, há exigência de que escritura de emissão e eventuais aditamentos sejam objeto de registro em órgão competente e que se mantenha um livro especial para esse fim. Pela proposta do Marco Legal das Garantias, essas exigências serão eliminadas. A escritura não será obrigatória, mas apenas um contrato entre a companhia emissora e os investidores. Além disso, haverá diferenciação nas regras para companhias abertas e fechadas quanto ao arquivamento e publicação do ato societário. Essas mudanças visam reduzir os custos e as burocracias envolvidos na emissão de debêntures;

(e) Certificado das Debêntures – Data de Publicação da Ata (Art. 64, III, da LSA): Pela regra atual, essa data é a da publicação da ata da assembleia geral que deliberou sobre a emissão. Pela proposta do Marco Legal das Garantias, essa data será a da publicação da ata de deliberação na forma do artigo 59, ou seja, do conselho de administração ou da diretoria. Essa alteração se adequa ao novo critério de competência para deliberar sobre a emissão de debêntures não conversíveis em ações;

(f) Cômputo de Votos nas Assembleias (Art. 71, da LSA): Pela regra atual, o voto é proporcional ao número de debêntures que cada debenturista possui. Pela proposta do Marco Legal das Garantias, o voto será proporcional à parcela dos direitos das debêntures que cada debenturista possuir, considerando a hipótese de desmembramento do valor nominal, dos juros e dos direitos conferidos pelas debêntures. Essa mudança permite uma participação mais justa e equilibrada dos debenturistas nas assembleias;

(g) Quórum para aprovar modificações nas debêntures em Companhias Abertas (Art. 71, da LSA): Pela regra atual, o quórum para aprovar modificações nas condições das debêntures não pode ser inferior à metade das debêntures em circulação. Pela proposta do Marco Legal das Garantias, será permitido que a CVM autorize a redução desse quórum, na hipótese de debêntures de companhia aberta, quando a propriedade das debêntures estiver dispersa no mercado. Caso isso ocorra, a CVM deverá mencionar a redução nos avisos de convocação da assembleia dos debenturistas. Essa possibilidade visa facilitar a realização das assembleias e a aprovação de modificações nas condições das debêntures;

(h) Requisitos de Registro de Emissão de Debêntures no Exterior (Art. 73, § 3º, da LSA): A oitava e última alteração se refere aos requisitos de registro de emissão de debêntures no exterior. Pela regra atual, há exigência de inscrição no registro de imóveis, dos demais documentos exigidos pelas leis do lugar da emissão, autenticados de acordo com a lei aplicável, legalizados pelo consulado brasileiro no exterior e acompanhados de tradução em vernáculo, feita por tradutor público juramentado. Pela proposta do Marco Legal das Garantias, esses requisitos serão simplificados, bastando a divulgação no site da companhia com tradução simples. Essa mudança visa reduzir os custos e as burocracias para emissão de debêntures no exterior.

Em suma, essas são as principais alterações propostas pelo Marco Legal das Garantias na LSA, que afetam a emissão de debêntures pelas companhias brasileiras. Essas alterações visam promover maior flexibilidade, redução de burocracias e custos para as companhias e investidores que atuam no mercado de crédito. O Marco Legal das Garantias, agora aguardando a sanção presidencial após aprovação na Câmara dos Deputados e no Senado Federal.

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O conceito de Solução Negocial Prévia consiste em permitir que, antes de um título de dívida ser protestado, as partes envolvidas possam buscar uma solução amigável para o pagamento da dívida. Essa abordagem, baseada na negociação e conciliação, visa evitar a morosidade e os custos associados ao processo de protesto.

Pontos-Chave da Alteração Legal. A alteração legal introduzida pelo Marco Legal das Garantias traz alguns pontos fundamentais a serem observados:

(i) Recomendação do Apresentante ou Credor: A Solução Negocial Prévia só será adotada caso o apresentante ou credor expressamente opte por esse procedimento. Em outras palavras, as partes envolvidas mantêm o controle sobre o destino de seus títulos de dívida.

(ii) Central Nacional de Serviços Eletrônicos Compartilhados: O procedimento da Solução Negocial Prévia ocorre por meio da central nacional de serviços eletrônicos compartilhados dos tabeliães de protesto, prevista no artigo 41-A da Lei. Isso promove a eficiência, a segurança e a transparência nas negociações.

(iii) Agilidade e Redução de Custos: A Solução Negocial Prévia oferece a oportunidade de resolver conflitos de forma mais rápida e econômica do que o processo tradicional de protesto. Isso é particularmente relevante no ambiente empresarial, onde a celeridade nas transações financeiras é fundamental.

O Impacto no Mercado Financeiro e de Capitais. A alteração legal proposta pelo Marco Legal das Garantias tem o potencial de otimizar as operações do mercado financeiro e de capitais. A possibilidade de buscar uma solução amigável antes do protesto de um título de dívida pode evitar prejuízos financeiros e litígios dispendiosos.

Mas atenção. Se por um lado a proposta visa proporcionar uma rápida e harmoniosa composição da relação entre credor e devedor, lamentavelmente a experiência revela que muitos devedores devem se aproveitar do procedimento, não para buscar uma solução de fato, mas, exclusivamente como forma de protelar a lavratura do protesto. Cabe ao credor diligente, portanto, avaliar caso a caso a efetiva probabilidade de solução amigável antes de autorizar a medida, porque ela pode simplesmente retardar a busca de seu direito ao recebimento do crédito.

Além da Solução Negocial Prévia, o projeto traz outras medidas importantes, como a instituição da alienação fiduciária de bem móvel e a ampliação da utilização de garantias pessoais no mercado. Todas essas alterações visam fomentar o crédito e dar mais segurança jurídica às operações financeiras e são temas de outros artigos publicados por Teixeira Fortes Advogados.

Conclusão. O Marco Legal das Garantias representa um avanço significativo no sistema jurídico brasileiro, proporcionando ao empresariado do mercado financeiro e de capitais ferramentas mais eficazes para lidar com títulos de dívida e garantias. A introdução da Solução Negocial Prévia é um passo importante na direção da agilidade, eficiência e resolução pacífica de conflitos, beneficiando tanto credores quanto devedores. No contexto de um mercado cada vez mais dinâmico, essas mudanças são bem-vindas e devem ser acompanhadas de perto pelos atores econômicos.

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Embora a legislação que trata dessa modalidade de garantia não tenha estabelecido limitações específicas quanto à natureza temporal do crédito fiduciário, na prática registral e jurídica, os financiadores usualmente enfrentam questionamentos que podem resultar verdadeiro entrave para a formalização de negócios.

Com o advento do projeto de lei denominado “Marco Legal das Garantias”, surge uma oportunidade de aprimoramento e clarificação desse cenário, permitindo consolidar no Judiciário brasileiro a admissibilidade do crédito fiduciário, seja ele presente ou futuro, como garantia.

Como se sabe, a alienação fiduciária de bens imóveis foi instituída pela Lei nº 9.514/1997. Em seu artigo 24, há uma disposição expressa – mas nem sempre observada – sobre a necessidade de se estipular as condições de “reposição do crédito fiduciário”, vejamos:

“Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá:

 

I – o valor do principal da dívida;

 

II – o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário;

 

III – a taxa de juros e os encargos incidentes;

 

IV – a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição;

 

V – a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária;

 

VI – a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão;

 

VII – a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27. […]”

Pela leitura desse dispositivo, pode-se afirmar que a lei não fez distinção entre créditos presentes, futuros ou de qualquer outra natureza. Ao contrário, há uma alusão genérica à negociação da forma de pagamento da dívida garantia, até porque as relações variadas e dinâmicas do mercado demandam justamente tal flexibilidade.

Atento à ausência de limitação quanto à utilização do crédito fiduciário rotativo como garantia, o Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo já trouxe luz sobre a questão ao julgar o recurso de apelação nº 1024566-08.2020.8.26.0224, em 15 de abril de 2021.

A causa, patrocinada pelo Teixeira Fortes, envolveu uma recusa por parte do registrador em qualificar o instrumento apresentado pelo credor fiduciário, sob o argumento de que não estavam claramente indicados o valor de cada parcela e as respectivas datas de vencimento, já que o título se limitava a informar o valor da dívida principal e o prazo para o cumprimento das obrigações (no caso, 60 meses).

Seguindo o voto do relator, o Des. Ricardo Anafe, os julgadores foram contundentes ao rejeitar os obstáculos apresentados pelo registrador e reforçar “a possibilidade de instituição de alienação fiduciária como forma de garantia de qualquer espécie de contrato, inclusive o contrato de crédito rotativo, ou, como se depreende ser o caso em análise, o contrato de cessão de crédito com responsabilidade do cedente pagar pelos créditos não adimplidos”.

Conforme consignado na decisão, a alienação fiduciária de bens imóveis, embora introduzida pela Lei nº 9.514/1997, não se limita apenas às transações de aquisição destes bens. Na realidade, o § 1º do artigo 22 deixa claro que a alienação fiduciária pode servir como garantia de qualquer contrato, inclusive os de crédito rotativo.

Recentemente aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção presidencial, o Projeto de Lei nº 4.188/2021, apelidado de Marco Legal das Garantias, deve representar uma solução para a controvérsia ainda existente no Judiciário a respeito do assunto. O destaque é para o artigo 10, que, ao tratar do concurso de credores na execução extrajudicial da garantia imobiliária, faz referência literal aos créditos futuros, condicionados ou rotativos:

“Art. 10. Quando houver mais de um crédito garantido pelo mesmo imóvel, realizadas averbações de início da excussão extrajudicial da garantia hipotecária ou, se for o caso, de consolidação da propriedade em decorrência da execução extrajudicial da propriedade fiduciária, o oficial do registro de imóveis competente intimará simultaneamente todos os credores concorrentes para habilitarem os seus créditos, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da data de intimação, por meio de requerimento que contenha:

 

I – o cálculo do valor atualizado do crédito para excussão da garantia, incluídos os seus acessórios;

 

II – os documentos comprobatórios do desembolso e do saldo devedor, quando se tratar de crédito pecuniário futuro, condicionado ou rotativo; e

 

III – a sentença judicial ou arbitral que tornar líquido e certo o montante devido, quando ilíquida a obrigação garantida.

 

§ 1º Decorrido o prazo de que trata o caput deste artigo, o oficial do registro de imóveis lavrará a certidão correspondente e intimará o garantidor e todos os credores em concurso quanto ao quadro atualizado de credores, que incluirá os créditos e os graus de prioridade sobre o produto da excussão da garantia, observada a antiguidade do crédito real como parâmetro na definição desses graus de prioridade.

 

§ 2º A distribuição dos recursos obtidos a partir da excussão da garantia aos credores, com prioridade, ao fiduciante ou ao hipotecante, ficará a cargo do credor exequente, que deverá observar os graus de prioridade estabelecidos no quadro de credores e os prazos legais para a entrega ao devedor da quantia remanescente após o pagamento dos credores nas hipóteses, conforme o caso, de execução extrajudicial da propriedade fiduciária ou de execução extrajudicial da garantia hipotecária.”

A previsão expressa trazida pelo projeto de lei serve como uma reafirmação do posicionamento já defendido pelo Teixeira Fortes no sentido de ser plenamente admissível a vinculação de garantias tanto a créditos futuros quanto a créditos rotativos.

A respeito do mencionado “concurso de credores”, o Marco Legal das Garantias busca, em sua essência, regular situações em que há mais de um crédito garantido pelo mesmo imóvel, estabelecendo uma ordem de prioridade entre os credores e delineando os procedimentos para a satisfação de seus respectivos créditos.

De acordo com o artigo reproduzido acima, iniciada a execução extrajudicial da garantia, todos os credores envolvidos devem ser intimados pelo oficial do registro de imóveis para habilitarem seus créditos. A distribuição dos recursos obtidos a partir da execução da garantia é, então, feita pelo credor exequente, que deve respeitar a ordem de prioridade estabelecida e assegurar que os valores sejam corretamente distribuídos entre os credores e, eventualmente, ao devedor, no caso de sobras.

Tal procedimento representa um avanço no tratamento de situações de múltiplos créditos garantidos por um mesmo bem, estabelecendo regras para a satisfação dos direitos dos credores e protegendo, ao mesmo tempo, os direitos do devedor.

E vai beneficiar diretamente as operações envolvendo créditos futuros ou rotativos realizadas por Fundos de Investimento em Direitos Creditórios, Companhias Securitizadoras e Empresas de Factoring.

Numa perspectiva geral, pelo menos em relação à alienação fiduciária de bens imóveis, o Marco Legal das Garantias, caso sancionado nos termos aqui referenciados, proporcionará maior segurança, previsibilidade e flexibilidade nas operações de crédito no mercado brasileiro, evitando restrições desnecessárias sobre a natureza dos créditos que podem ser objeto de garantia. O Teixeira Fortes continuará acompanhando as atualizações sobre o tema.

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Esta é a proposta do novo art. 853-A do Código Civil:

“Art. 853-A. Qualquer garantia poderá ser constituída, levada a registro, gerida e ter a sua execução pleiteada por agente de garantia, que será designado pelos credores da obrigação garantida para esse fim e atuará em nome próprio e em benefício dos credores, inclusive em ações judiciais que envolvam discussões sobre a existência, a validade ou a eficácia do ato jurídico do crédito garantido, vedada qualquer cláusula que afaste essa regra em desfavor do devedor ou, se for o caso, do terceiro prestador da garantia.”

A introdução do Agente de Garantias pelo Marco Legal das Garantias representa um avanço significativo na administração fiduciária de garantias no Brasil. Esse novo ator, definido no referido dispositivo legal proposto, tem o potencial de trazer mais segurança e eficiência às transações de crédito, especialmente no contexto dos fundos de investimento.

Nos FIDCs, em que os ativos são predominantemente direitos creditórios, a figura do Agente de Garantias surge como uma ferramenta valiosa para registrar bens em garantia, em especial os imóveis. Essa prática, embora não inédita, é frequentemente emaranhada em debates sobre a personalidade jurídica dos fundos, gerando insegurança e complexidade nas transações.

O Agente de Garantias, ao atuar em nome próprio e em benefício dos credores (conforme §1º e §2º do novo Art. 853-A, do Código Civil), oferece uma solução elegante para esses debates. Ele assume a responsabilidade fiduciária pela gestão da garantia, desvinculando-a das questões de personalidade jurídica dos FIDCs e assegurando que os interesses dos credores sejam primordiais.

Cenário prático: o cedente de uma operação de antecipação de recebíveis poderá alienar fiduciariamente uma garantia imobiliária em favor do Agente de Garantias. Este desempenhará suas funções zelando pelos interesses do FIDC ao qual oferece seus serviços. A figura do Agente de Garantia poderá recair sobre a Consultora ou o Agente de Cobrança do Fundo. E mais. A garantia estabelecida tem a capacidade de abranger, inclusive, operações executadas com múltiplos FIDCs (ou classes), ligados ou não, bem como Companhias Securitizadoras ou Empresas de Factoring.

Outro aspecto relevante é a proteção conferida ao produto da realização da garantia. Conforme estabelece o §5º do Art. 853-A, esses recursos constituem um patrimônio separado do Agente de Garantias, não podendo ser utilizados para saldar suas obrigações pessoais por um período de até 180 dias após o recebimento. Isso garante que os recursos estarão disponíveis para satisfazer os credores, reforçando a segurança da operação.

O novo §7º do Art. 853-A do Código Civil amplia as funções do Agente de Garantias, permitindo que ele ofereça serviços diretos ao devedor. Isso inclui a busca por condições de crédito mais vantajosas, auxílio na formalização de contratos, intermediação em questões contratuais e garantias reais, além de outros serviços permitidos por lei. Essa disposição legal fortalece o papel do Agente de Garantias, contribuindo para a transparência, eficiência e segurança nas transações de crédito, alinhando os interesses de todas as partes envolvidas e promovendo um ambiente de crédito mais justo e competitivo.

A figura do Agente de Garantias, portanto, emerge como um instrumento valioso na gestão de garantias, especialmente no âmbito dos Fundos de Investimento em Direitos Creditórios. Ele oferece uma solução pragmática para antigos debates sobre a personalidade jurídica dos fundos, ao mesmo tempo em que assegura agilidade e segurança nas transações. A legislação brasileira, ao introduzir essa figura, demonstra um compromisso com a modernização e eficiência do mercado de crédito, pavimentando o caminho para transações mais seguras e fluidas.

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