A EC 132 prevê que os novos tributos incidirão sobre operações com bens materiais ou imateriais, que serão não cumulativos, que não integrarão suas próprias bases de cálculo, entre outros aspectos gerais. No entanto, há muitas incertezas sobre os novos tributos, pois a regulamentação de cada um deles depende de lei complementar, cujo texto ainda não foi apresentado pelo Poder Executivo ao Congresso.

As incertezas são ainda maiores para algumas empresas, como as que prestam serviços financeiros. Conforme prevê o texto da Reforma Tributária, os serviços financeiros serão tributados de acordo com regimes específicos do IBS e da CBS, ou seja, não se sujeitarão às regras gerais que serão aplicadas para as demais empresas. Entre as atividades consideradas como serviços financeiros estão a factoring e a securitização de créditos.

Segundo a EC 132, os serviços financeiros poderão ter disposições específicas sobre a base de cálculo, as alíquotas, as hipóteses de creditamento, entre outros aspectos dos novos tributos. Na prática, isso significa que as empresas do setor financeiro podem ter privilégios quando comparadas a outras empresas, como alíquotas menores, ou podem ter desvantagens. Saberemos esses detalhes quando o Poder Executivo apresentar o projeto de lei complementar.

No modelo atual, há diferenças nas regras de tributação aplicáveis às empresas que praticam factoring e securitização de créditos. Enquanto as factoring são tributadas pelo PIS e Cofins no regime não cumulativo, com alíquotas somadas de 9,25%, as securitizadoras estão sujeitas ao regime cumulativo, com alíquotas de 4,65%, com a possibilidade de dedução de despesas de captação na base de cálculo das contribuições.

Embora não seja possível afirmar com certeza, pois dependemos da lei complementar para saber, é provável que não haja mais diferença na tributação das factoring e das securitizadoras de crédito, passando ambas a se submeterem às mesmas regras, alíquotas e bases de cálculo. Se isso acontecer, o único ponto que distinguirá a tributação das duas atividades será o IOF, que incide apenas nas operações de antecipação de recebíveis praticadas pelas factoring.

Continuaremos acompanhando o assunto e voltaremos a escrever sobre o tema assim que tivermos novidades, o que deve ocorrer até junho deste ano, prazo previsto para o Poder Executivo enviar ao Congresso os projetos de lei para regulamentação da Reforma Tributária.

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Contudo, conforme elucidado em artigo de autoria do advogado Thiago Albertin Gutierre, este cenário tem experimentado mudanças significativas com o avanço na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), especialmente após os entendimentos fixados no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e do Tema 725 de repercussão geral, pelos quais a Suprema Corte: (i) declarou constitucional a terceirização de serviços na atividade-meio e na atividade-fim das empresas e (ii) entendeu ser lícita “qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas”.

Pejotização e Terceirização

Inicialmente, destaque-se a distinção entre os conceitos de terceirização e pejotização. A terceirização, disciplinada na Lei nº 6.019/1974, é uma forma de contratação em que uma empresa contratante (tomadora) contrata uma empresa prestadora (terceirizadora) para a prestação de serviços. A empresa prestadora, por sua vez, contrata, dirige e remunera diretamente os empregados. Há, assim, uma relação triangular entre essas três partes.

Em contrapartida, a pejotização refere-se à contratação de trabalhadores por meio de pessoas jurídicas. Na pejotização não há uma relação triangular. A contratação se dá entre o contratante e a PJ – que, na prática, pode ser o próprio executor do trabalho.

Reclamação no Supremo Tribunal Federal (STF)

A reclamação, por determinação constitucional expressa, tem como finalidade preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões, conforme prevê o artigo 102, inciso I, alínea “l”, além de assegurar a estrita observância de preceito constante em enunciado de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal.

Embora já prevista na legislação anterior, a reclamação ganhou destaque no atual Código de Processo Civil, atuando como meio de assegurar a observância da jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores, visando a criação de um sistema de precedentes no processo civil brasileiro. Nesse contexto, o CPC passou a prever, além das hipóteses diretamente depreendidas do texto constitucional (art. 988, I, II e III), o cabimento da reclamação para garantir a “observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência” (artigo 988, IV).

Ressalte-se que a reclamação é medida excepcional, seja pela vedação de sua utilização como sucedâneo de ação rescisória (art. 988, § 5º, I), seja pela exigência de prévio esgotamento das instâncias ordinárias, no caso de reclamação fundada na inobservância de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (art. 988, § 5º, II).

Reclamação como mecanismo para validar a pejotização e a terceirização

Um estudo conduzido pela FGV Direito SP em 2023 revelou que o STF tem legitimado a contratação de trabalhadores por meio de modalidades alternativas ao tradicional vínculo de emprego, bem como que a reclamação é utilizada estrategicamente para validar tais práticas [1].

Os dados são elucidativos: até agosto de 2023, foram proferidas 167 decisões monocráticas em reclamações sobre o tema, e em 80 delas as decisões da Justiça do Trabalho, que haviam reconhecido o vínculo empregatício, foram cassadas pelo STF, o que representa um significativo índice de 48%.

Esse índice é sobremaneira relevante, especialmente porque as demais reclamações tiveram seguimento negado por questões formais. A Corte Suprema, entre outros critérios, entendeu que não era o momento apropriado para ajuizamento da reclamação, por não haver acórdão de segunda instância ou do Tribunal Superior do Trabalho.

Os fundamentos que prevalecem nas reclamações e nos respectivos acórdãos são, notadamente, o entendimento fixado na ADPF 324 e no Tema 725 de repercussão geral. A corroborar, em 07/12/2023, a Reclamação 63.491, de relatoria do Ministro Luiz Fux, que versava sobre decisão da Justiça do Trabalho que reconhecera vínculo empregatício entre médico beneficiário e hospital, foi julgada procedente sob o fundamento de que houve inobservância da autoridade do STF e do entendimento fixado pela Suprema Corte quanto à constitucionalidade de diversos modelos de prestação de serviços no mercado de trabalho. Vejamos:

“RECLAMAÇÃO. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS PARA CONSECUÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA POR ESTA SUPREMA CORTE NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 324. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE.

 

[…] Verifico que a presente reclamação tem como fundamento principal a alegação de má-aplicação das teses vinculantes firmadas nos julgamentos do RE 958.252 – Tema-RG 725 e da ADPF 324.

 

Trata-se de precedentes nos quais esta Corte declarou a constitucionalidade da terceirização pelas empresas privadas, tanto de atividades-meio quanto de atividades-fim, e, portanto, a não configuração de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, ressalvando-se a existência de responsabilidade subsidiária da empresa tomadora.

 

Nesse cenário, o cotejo analítico entre a decisão reclamada e os paradigmas invocados revela ter havido a inobservância da autoridade da decisão deste Supremo Tribunal Federal, uma vez que o juízo reclamado declarou a existência de vínculo empregatício entre a empresa reclamante e o médico contratado, desconsiderando entendimento fixado pela Corte que contempla, a partir dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, a constitucionalidade de diversos modelos de prestação de serviço no mercado de trabalho.

 

Destarte, entendo que, ao afastar a terceirização de atividade-fim por ‘pejotização’, reconhecendo o vínculo empregatício com a empresa reclamante, no caso sub examine, o acórdão reclamado violou a autoridade da decisão proferida por esta Corte na ADPF 324.”

São inúmeras – e recentes – as decisões do STF nesse mesmo sentido. A título de exemplo:

“RECLAMAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 958.252, TEMA 725. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA NA ORIGEM. CONTRARIEDADE AO DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL N. 324/DF, NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 48 E NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NS. 3.961 E 5.625. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.” (Reclamação 60.768. Relatora Ministra Cármen Lúcia. Julgada em 10/07/2023).

“Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada por Tim S.A. em face de decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região proferida nos Autos nº 1001529-54.2021.5.02.0702.

 

[…] O Plenário do STF realizou o julgamento conjunto da ADPF 324, sob a minha relatoria, e do RE 958.252, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do Tema 725 da repercussão geral, feitos cujo objeto comum era a discussão acerca da constitucionalidade da terceirização de mão de obra no Brasil. Na ADPF 324, prevaleceu a tese segundo a qual ‘1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993’.

 

No RE 958.252, fixou-se tese ligeiramente mais ampla, no seguinte sentido: ‘É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante’.

 

Dessa forma, a decisão reclamada ofendeu o decidido nos paradigmas invocados, nos quais se reconheceu a licitude de outras formas de organização da produção e de pactuação da força de trabalho. Nesse sentido, confiram-se reclamações sobre a matéria: Rcls 58.104-AgR e 57.391-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes; e Rcl 56.982- AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia.” (Reclamação 60.654. Rel. Ministro Roberto Barroso. Julgado em 26/07/2023.)

Conclusão

O notável crescimento de reclamações no STF que versam sobre a constitucionalidade da terceirização e de outras formas de contratação diversas ao contrato de emprego é, sem dúvida, impulsionado pela tese fixada no julgamento da ADPF 324 e do Tema 725 de repercussão geral.

Além disso, o posicionamento adotado pela Suprema Corte no julgamento das reclamações revela uma clara tendência em reconhecer outras formas de prestação de serviços para além da CLT, o que certamente estimulará o ajuizamento de novas reclamações.

Nesse contexto, imperioso destacar as palavras do Ministro Roberto Barroso, no julgamento da Reclamação 60.652, para quem os valores que norteiam suas decisões que reconhecem a regularidade de outras formas de contratação são os seguintes:

(i) garantia dos direitos fundamentais previstos na Constituição para as relações de trabalho;

(ii) preservação do emprego e aumento da empregabilidade;

(iii) formalização do trabalho, removendo os obstáculos que levam à informalidade;

(iv) melhoria da qualidade geral e da representatividade dos sindicatos;

(v) valorização da negociação coletiva;

(vi) desoneração da folha de salários, justamente para incentivar a empregabilidade; e,

(vii) fim da imprevisibilidade dos custos das relações de trabalho em uma cultura cuja regra seja propor reclamações trabalhistas ao final da relação de emprego.

É importante ter em mente, no entanto, que o entendimento consolidado pelo STF não implica na impossibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício, sendo certo que a competência da Justiça do Trabalho para analisar provas, por exemplo, permanece indene. Cada caso concreto deve ser analisado de acordo com as suas peculiaridades, de forma a preservar o direito das partes e a aplicação escorreita da lei, especialmente do artigo 3º da CLT, que prevê que, para caracterização da relação de emprego, é necessária a comprovação concomitante da pessoalidade, da não eventualidade, da onerosidade e da subordinação jurídica.

[1] Estudo realizado pela FGV Direito SP. Tema: Terceirização e Pejotização no STF: Análise das Reclamações Constitucionais. Acesse aqui.

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Outra novidade é que em recente julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi estabelecido que, para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, o credor fiduciário não necessita comprovar o registro do gravame sobre o veículo em questão. Vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DECRETO-LEI 911/69. REGISTRO DA GARANTIA NO CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEÍCULO. DESNECESSIDADE. EFICÁCIA ENTRE AS PARTES. VEÍCULO REGISTRADO EM NOME DE TERCEIRO. NECESSIDADE DE PROVA DA TRADIÇÃO DO BEM AO DEVEDOR FIDUCIANTE. REQUISITO DE EFICÁCIA DA GARANTIA ENTRE AS PARTES.
1. Ação de busca e apreensão ajuizada em 25/4/2022, da qual foi extraído o presente recurso especial interposto em 4/8/2023 e concluso ao gabinete em 28/9/2023.
2. O propósito recursal consiste em definir se o registro da alienação fiduciária no órgão de trânsito é requisito para o ajuizamento da ação de busca e apreensão e se o fato de o veículo estar registrado em nome de terceiro constitui óbice ao prosseguimento da demanda.
3. A ação de busca e apreensão é uma ação autônoma de conhecimento (art. 3º, § 8º, do CPC) que tem por finalidade a retomada do bem pelo credor fiduciário. A petição inicial deve indicar o valor da integralidade da dívida pendente (art. 3º, § 2º, do DL 911/69) e devem ser observados os requisitos estabelecidos nos arts. 319 e 320 do CPC.
4. São documentos indispensáveis ao ajuizamento da ação de busca e apreensão a comprovação da mora do devedor fiduciante (Súmula 72/STJ) e o contrato escrito celebrado entre as partes. Além disso, se o bem objeto da alienação fiduciária estiver registrado em nome de terceiro, a petição inicial deverá ser instruída com prova de que a posse do bem foi transferida ao devedor. Isso porque, a alienação fiduciária somente tem eficácia entre as partes contratantes (comprador e financiador) a partir do momento em que o devedor se torna proprietário do bem, o que ocorre com a tradição (arts. 1.267 e 1.361, § 3º, do CC).
5. A anotação da alienação fiduciária no certificado de registro do veículo não constitui requisito para a propositura da ação de busca e apreensão, uma vez que o registro é condição de eficácia da garantia perante terceiros e não entre os contratantes.
6. No particular, as partes celebraram contrato de financiamento de veículo com pacto acessório de alienação fiduciária, o qual não foi registrado no órgão de trânsito competente, o que, todavia, não é exigido para ação de busca e apreensão. Mas, sendo o proprietário registral terceiro estranho à lide, cabe à recorrente (credora fiduciária) comprovar a tradição do veículo ao recorrido (devedor fiduciante).
7. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(…) 15. Nada obstante a norma transcrita exija o registro da alienação fiduciária de veículo na repartição competente para o licenciamento – órgãos ou entidades executivos de trânsito dos Estados e do Distrito Federal (art. 129-B da Lei nº 9.503/1997) – “o registro desse contrato não é necessário para o exercício da ação porque é condição para eficácia contra terceiros e não entre as partes contratantes” (VILHENA, Luis Eduardo Freitas de. Op. Cit., p. 488).” [1] (grifamos)

Este ponto – a desnecessidade de registro do gravame – é relevante para o entendimento da flexibilidade processual conferida aos credores.

Isso porque, em artigo publicado em nosso site, a advogada Marsella Medeiros Araújo Bernardes discorreu sobre a complexidade burocrática que a exigência de registro do gravame é capaz de impor aos credores não-financeiros, potencialmente comprometendo a recuperação da garantia, caso exigido o registro do gravame.

Com essa recente decisão, o STJ garantiu aos credores, mesmo sem o registro do gravame, o direito de recuperar a garantia por meio de ação de busca e apreensão, o que representa um avanço significativo àqueles que atuam com esse tipo de operação.

Alertamos que nos casos em que a garantia é oferecida por alguém que ainda não consta como proprietário oficial do veículo perante o órgão de trânsito, o credor deve demonstrar a transferência da posse do veículo para o garantidor. Caso contrário, pode-se enfrentar a rejeição da ação de busca e apreensão, conforme também determinado pelo STJ na mesma decisão:

“(…) 18. O registro da garantia no órgão de trânsito competente, conquanto dispensável para que o negócio jurídico fiduciário produza efeitos entre credor fiduciário e devedor fiduciante, “é elemento essencial da segurança jurídica, pois, na sua falta, o gravame não terá eficácia contra terceiros, que poderão, de boa-fé, adquirir o bem como se estivesse livre e desembaraçado” (CHALHUB, Melhim Namem. Op. Cit., p. 212). É o que preconiza, aliás, a Súmula 92 do STJ, in verbis:
Súmula 92/STJ – A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor.
19. Nesse contexto, se a busca e apreensão afetar a esfera jurídica de terceiro, este poderá demandar, via embargos de terceiro (art. 674 do CPC), a declaração de ineficácia da alienação fiduciária contra si devido à falta do registro do contrato junto ao órgão de trânsito.
20. Logo, a anotação da alienação fiduciária no certificado de registro do veículo não constitui requisito para a propositura da ação de busca e apreensão regulamentada no DL 911/69. Todavia, se o veículo estiver registrado em nome de terceiro alheio ao processo, o credor fiduciário (autor) deverá demonstrar a transferência da posse ao devedor fiduciante (réu).” (grifamos)

Encerramos este artigo convidando para a leitura de outro artigo elaborado pela Dra. Marsella Bernardes, que oferece uma análise sobre a busca e apreensão extrajudicial, um recurso agora mais acessível aos credores graças às recentes mudanças legislativas trazidas pelo Marco Legal da Garantias.

[1] STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 2095740 – DF (2023/0323266-2), Terceira Turma, Ministra Relatora Nancy Andrighi, julgado em 06/02/2024.

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Neste contexto, enquanto a empresa cedente estiver em processo de recuperação judicial, cabe ao FIDC implementar estratégias de cobrança apropriadas, que podem variar desde o ingresso de ações de execução até o pedido falimentar da empresa em recuperação. Mas o que acontece se a empresa em recuperação judicial vier a falir?

Sob tais circunstâncias, os créditos adquiridos pelo FIDC durante o período de recuperação judicial serão tratados como extraconcursais, assegurando-lhes uma classificação prioritária no processo de falência.

É exatamente o que diz o artigo 67, combinado com o artigo 84, I-E, ambos da Lei nº 11.101/2005. Os valores decorrentes de antecipação de recebíveis durante a recuperação judicial se enquadram nesta categoria.

Os créditos decorrentes de antecipação de recebíveis (art. 84, inciso I-E) estão em quinto lugar na ordem de recebimentos dos créditos extraconcursais.

Conforme a lei vigente, os créditos que são pagos antes do crédito decorrente de antecipação de recebíveis são os seguintes:

(i) despesas indispensáveis para administração da falência, inclusive se houver atividade empresarial após a sentença de quebra, e salários vencidos nos 3 meses anteriores ao decreto falimentar, limitados a 5 salários-mínimos por trabalhador (art. 84, I-A);

(ii) valores que foram entregues ao devedor em recuperação judicial pelo financiador, hipóteses dos contratos de DIP Financing (art. 84, I-B);

(iii) valores objeto de restituição em dinheiro, que são pagos aos credores de contratos de câmbio para exportação; credores proprietários de bens arrecadados no processo, caso não seja possível restituir o bem; valores entregues de boa fé ao falido se o contrato for revogado ou tornado ineficaz;

(iv) restituição às Fazendas Públicas, na hipótese de tributos passíveis de retenção na fonte, descontos de terceiro ou sub-rogação, assim como valores recebidos por agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos (art. 84, I-C); e,

(v) remunerações do administrador judicial e auxiliares, reembolsos ao Comitê de Credores e créditos trabalhistas relativos a serviços prestados após o decreto de falência.

Apesar de o crédito resultante de antecipação de recebíveis se tratar de um crédito extraconcursal, é necessário que existam ativos suficientes para o pagamento integral dos créditos que o preferem.

Por isso, garantir que os créditos extraconcursais anteriores estejam classificados de forma correta, e os seus valores de acordo com as habilitações e impugnações, é tão importante para o FIDC credor extraconcursal quanto garantir que o seu crédito esteja adequadamente arrolado. A razão é simples: se os demais créditos não estiverem classificados ou relacionados de forma correta, o fundo corre o risco concreto de não receber nada.

Existem basicamente duas formas para tratar da classificação dos créditos dos demais credores: (1) a impugnação de crédito, que pode ser ajuizada por qualquer credor interessado, que terá legitimidade para intervir em qualquer outra impugnação de crédito; e (2) a ação de reclassificação, retificação ou exclusão de crédito, nos casos de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial, ou ainda de documentos ignorados quando da inclusão do crédito no quadro-geral de credores. Trata-se da ação prevista no Artigo 19 da Lei nº 11.101/2005.

Pode haver um terceiro caminho: a depender do estágio do processo e da forma com que foi conduzido, a simples intervenção do credor no processo falimentar pode apresentar resultados positivos. Foi exatamente o que ocorreu em uma causa patrocinada pelo Teixeira Fortes Advogados Associados, no interesse de uma empresa de factoring que antecipou o pagamento de recebíveis, em prática idêntica à adotada por FIDCs.

Entre o pedido de recuperação judicial e a sentença de quebra se passaram cerca de 10 meses. Apesar de a alienação dos ativos da falida ter arrecadado mais de R$ 14.000.000,00, no plano de rateio apresentado pelo Administrador Judicial a maior parte do valor estava sendo destinado para cerca de 70 credores trabalhistas então considerados extraconcursais: mais de R$ 8.000.000,00. O restante seria pago ao próprio administrador e à Fazenda Pública.

Havia ainda um agravante: o plano de rateio apresentado pelo Administrador Judicial determinava a incidência de correção monetária sobre os créditos, desde a data da quebra até a data do pagamento.

A situação era incomum, especialmente em relação aos créditos trabalhistas considerados extraconcursais. Como mencionado, o crédito trabalhista extraconcursal na recuperação judicial convolada em falência é aquele originado de serviços prestados após o pedido de recuperação, exclusivamente, e deverá ser pago na ordem definida pela lei.

Ao analisar o quadro geral de credores e o plano de rateio apresentados pelo Administrador Judicial, verificou-se que todos os créditos trabalhistas estavam aglutinados como extraconcursais. Não havia diferença entre o crédito devido a título de verbas salariais limitadas a cinco salários-mínimos anteriores ao decreto de quebra, o crédito decorrente de serviços prestados após a falência, e os créditos efetivamente devidos entre o pedido de recuperação e a sentença que decretou a falência.

Os credores foram intimados para se manifestar a respeito da proposta do Administrador, após o que foi realizada uma análise minuciosa de todos os créditos trabalhistas indicados como extraconcursais para pagamento: foram verificados os processos trabalhistas relacionados, com anotação dos salários, datas de admissão e demissão, além do cálculo proporcional a cada um dos pagamentos que deveriam ser realizados em consonância com a ordem legal.

Os equívocos do Administrador ficaram evidentes: não era possível que, em 10 meses de trabalho, vários trabalhadores com salários de menos de R$ 2.000,00 tivessem mais de R$ 180.000,00, cada um, a receber em créditos extraconcursais.

O resultado dessa análise foi apresentado ao juízo falimentar com dois pedidos: (1) a discriminação dos pagamentos do rateio em conformidade com cada dispositivo legal, evitando a aglutinação dos créditos trabalhistas anteriores e posteriores à recuperação judicial; e (2) os créditos não deveriam ser atualizados monetariamente, por ausência de autorização legal e sob pena de prejuízo à paridade entre os credores.

O primeiro pedido foi deferido pelo juiz e atendido pelo Administrador. O resultado foi imediato: os pagamentos de créditos trabalhistas extraconcursais, que antes superavam R$ 8.000.000,00, passaram a pouco mais de R$ 1.200.000,00 ao computar-se apenas os créditos devidos após a recuperação judicial, mesmo aumentando-se para mais de 160 o número de credores daquela classe.

Quanto à atualização dos créditos, o magistrado determinou que os créditos deveriam ser atualizados com correção monetária quando dos respectivos pagamentos, pois o artigo 124 da Lei nº 11.101/2005 apenas veda o pagamento de juros após a sentença de quebra, sendo a atualização monetária mera recomposição da moeda.

Essa determinação foi revertida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em medida liminar decorrente de um recurso assinado pelo Teixeira Fortes Advogados, o que, com a exclusão da correção monetária, reduziu em cerca de R$ 2.000.000,00 os pagamentos que seriam efetuados aos credores inicialmente arrolados como extraconcursais.

Conforme a decisão proferida, o pagamento da atualização monetária a credores na falência somente será autorizado se todos os créditos habilitados forem pagos. Após isso, caso ainda existam recursos, eles serão utilizados em novos rateios entre os credores habilitados, observada a ordem legal.

Apesar de ser uma via tortuosa, o processo falimentar pode resultar na recuperação de ativos investidos pelos fundos de investimento em empresas em recuperação judicial, desde que seja conduzido de forma apropriada: não basta garantir que seja reconhecida a extraconcursalidade do crédito, é imprescindível trabalhar para que os demais credores estejam classificados em conformidade com a ordem legal.

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Conforme abordado em artigo publicado pelos advogados Marcelo Augusto de Barros e Mateus Matias Santos, a legislação e o judiciário brasileiro têm avançado no reconhecimento da legalidade das assinaturas digitais. Esse cenário, em conjunto com a praticidade dos “smartphones” e a simplicidade da biometria facial, favorece a adoção da “selfie” como alternativa inovadora.

Considerando que setores diversos, desde instituições financeiras até órgãos governamentais, têm adotado a biometria facial como meio seguro para validar a identidade do contratante e sua concordância com os termos contratuais, o sistema jurídico brasileiro tem reconhecido a validade da biometria facial como prova de aceite em contratos eletrônicos. Decisões judiciais têm, inclusive, destacado a admissibilidade dessa forma de autenticação, ressaltando sua legalidade e eficácia em estabelecer a manifestação autêntica de vontade das partes.

Tal forma de contratação já foi inclusive aceita pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que em casos recentes validou contratos digitais com assinaturas por biometria facial, considerando-as legítimas. Vejamos:

“Apelação. Contrato de empréstimo bancário consignado. Ação declaratória c.c indenização por danos morais e materiais. Sentença de improcedência. Recurso da parte autora. Não ocorrência de cerceamento de defesa. Contrato de empréstimo firmado por meio digital, assinado mediante biometria facial. Perícia documentoscópica desnecessária. Preliminar afastada. Mérito. Contrato de empréstimo consignado firmado por meio digital, assinado digitalmente por biometria facial, envio de token e de fotografias de documento pessoal, sendo também identificada a geolocalização e o endereço de IP. Refinanciamento de contrato anterior, com posterior portabilidade, não impugnada pela autora. Crédito em conta de sua titularidade. Parte ré que se desincumbiu de seu ônus probatório. Litigância de má-fé. Arts. 80, II, 81, §2º, e 96 do CPC. Alteração da verdade dos fatos. Penalidade mantida, com alteração do quantum. Precedentes. Redução para 2% do valor da causa. Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido.” [1]

No caso julgado, o contrato de empréstimo consignado foi firmado digitalmente, com assinatura por biometria facial, envio de “token” e fotografias de documentos pessoais. O relator do recurso destacou que a inexistência de contrato escrito não é relevante para comprovação do vínculo obrigacional, sendo válido o contrato realizado por meio eletrônico.

Ainda sobre o tema:

“AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Empréstimo consignado em benefício previdenciário. Alegação de não contratação. Sentença de improcedência. Empréstimo bancário realizado por meio digital, com envio de documento pessoal e reconhecimento de biometria facial. Refinanciamento de contrato anterior. Liberação de valores em conta de titularidade da autora, que não contestou a contratação de empréstimo anteriormente. Ausência de abusividade ou ocorrência de vício de consentimento na contratação. Banco réu que se desincumbiu satisfatoriamente do ônus que lhe incumbia em demonstrar a regularidade da contratação (art. 6º, VIII, do CDC). Sentença de improcedência mantida e confirmada nos termos do art. 252 do RITJSP. Recurso desprovido.” [2]

No julgado acima, o relator destacou que a biometria é uma forma válida de manifestação de vontade e supre a falta de assinatura escrita, ressaltando nos fundamentos do acórdão que “é da essência da contratação de empréstimo por via eletrônica, mediante utilização de aplicativo de celular, a inexistência de instrumento subscrito pelas partes”.

A ementa abaixo segue a mesma linha de raciocínio:

“CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA LIMINAR URGÊNCIA – Sentença de improcedência – Apelo da autora – Contratação efetiva de empréstimo pessoal consignado. Cédula de crédito bancário assinada digitalmente mediante biometria facial (selfie) da autora, capturada no ato da contratação. Indicação do código de autenticação eletrônica, número do terminal – IP, além da cópia de documento de identificação da autora. Divergências de contratação apontadas pela autora insuficientes diante do conjunto probatório do Banco réu. Crédito utilizado para refinanciamento de empréstimos anteriores firmados entre as partes. Documento comprovando depósito em conta de titularidade da autora, realizado pelo Banco réu, de valor reputado remanescente da aludida quitação referida no contrato de refinanciamento sub judice. Regularidade da contratação. Descontos pertinentes. Inexistência de prática de ato ilícito. Indenizações indevidas. Mantida condenação da autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé, apenas reduzindo seu percentual para 1% sobre o valor da causa. Sentença reformada em parte mínima, mantida a sucumbência da autora, observada a isenção e suspensão decorrentes da gratuidade. RECURSO PROVIDO EM PARTE.” [3]

No entanto, é importante enfatizar que, além da própria biometria facial, o contexto específico da situação é levado em consideração nas decisões. Isso inclui a utilização de outras formas de autenticação, como a verificação da localização da foto, a captura da “selfie” juntamente com o documento do cliente e a análise de dados do aparelho utilizado no processo de assinatura do contrato.

É exatamente essa abordagem multifatorial que, para o judiciário, cria uma camada adicional de comprovação da contratação e garante que a manifestação de vontade seja inequivocamente atribuída ao titular do contrato.

Portanto, embora cada caso deva ser individualmente analisado, a utilização da “selfie” como meio de ratificação em contratos eletrônicos está sendo respaldada por jurisprudência favorável, que destaca a legalidade desse método nas relações contratuais, desde que acompanhada de outros elementos de segurança. Esse marco representa não apenas um avanço tecnológico, mas também uma adaptação necessária às demandas da era digital.

[1] TJSP; Apelação Cível 1005815-05.2023.8.26.0438; Relatora Claudia Carneiro Calbucci Renaux; 24ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 30/01/2024; Data de Registro: 30/01/2024.

[2] TJSP; Apelação Cível 1000677-46.2023.8.26.0474; Relator Flávio Cunha da Silva; 38ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 19/01/2024; Data de Registro: 19/01/2024.

[3] TJSP; Apelação Cível 1000984-68.2022.8.26.0204; Relator Marcelo Ielo Amaro; 16ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 29/01/2024; Data de Registro: 29/01/2024.

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