Dessa forma, ficará registrada no documento de um veículo do devedor, ou na matrícula de um imóvel dele, por exemplo, a existência de uma ação de execução movida em face do proprietário: tal situação impedirá que o devedor cometa atos de disposição ou oneração que inviabilizem a posterior penhora dos bens.

De acordo com o artigo 828 do Código de Processo Civil, “O exequente poderá obter certidão de que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade.“

Contudo, uma questão comumente discutida nas demandas executivas versa sobre a possibilidade ou não da realização da averbação premonitória em bens considerados de família, que são impenhoráveis.

De acordo com a Lei nº 8.009/90, o bem de família é aquele que, caso seja utilizado para pagamento de uma dívida, afetará o sustento e subsistência do devedor ou de sua família. Por exemplo, o imóvel no qual o devedor mora muitas das vezes não pode ser leiloado em um processo, pois isso afetaria o direito fundamental à moradia do endividado.

Entretanto, em caso patrocinado pelo Teixeira Fortes, a 22ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a decisão que determinou o cancelamento da averbação premonitória realizada na matrícula do imóvel do devedor, que foi reconhecido como bem de família.

No acórdão, S. Exa. o Desembargador Hélio Nogueira, relator do recurso, salientou que “a averbação premonitória não se trata de gravame propriamente, mas publicização da ação”.

Ou seja, a averbação premonitória, diferentemente da penhora, pretende apenas e tão somente cientificar eventual comprador de ativos do devedor sobre a existência da ação de execução.

Tal publicidade é essencial para a proteção do patrimônio de terceiros de boa-fé, assim como para preservar o direito do credor em uma futura constrição do bem, caso este perca a qualidade de bem de família.

Ressalte-se que, mesmo com a averbação premonitória, o devedor poderá dispor do bem, sendo que o registro público apenas dá ao credor o direito de comprovar eventual fraude à execução, como, por exemplo, a doação a descendente para a blindagem de um imóvel.

Analisando decisões semelhantes sobre o tema, verifica-se que predomina o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e dos diversos Tribunais Pátrios acerca da possibilidade de manutenção da averbação premonitória em bens de família. Vejamos alguns acórdãos que corroboram o exposto neste artigo:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROTESTO CONTRA ALIENAÇÃO DE BEM DE FAMÍLIA. LEGÍTIMO INTERESSE. NÃO PREJUDICIALIDADE DA EFETIVA MEDIDA. RECURSO DESPROVIDO. […] 3. Em relação ao bem de família, o protesto contra alienação de bens não possui o objetivo de obstar ou anular o negócio jurídico de venda do imóvel impenhorável, mas somente de informar terceiros de boa-fé a respeito da pretensão do credor de penhora do bem, na hipótese de afastamento da proteção conferida pela Lei n. 8.009/1990. 4. Assim, estão presentes os pressupostos para o protesto contra a alienação de bens, tendo em vista que a publicidade da pretensão é essencial para proteção de terceiros de boa-fé e preservação do direito do executante de futura constrição do imóvel, no caso da perda da qualidade de bem de família. 5. Recurso espacial a que se nega provimento.” [1]

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. Decisão recorrida que não acolheu a impugnação, mantendo-se a averbação premonitória na matrícula do imóvel. Insurgência do executado. Descabimento. Medida que não corresponde a ato constritivo, mas sim a anotação na matrícula do imóvel para dar publicidade sobre a existência de execução contra o proprietário do bem, a fim de evitar eventual fraude à execução. Inteligência do artigo 828 do CPC. Alegação de impenhorabilidade do imóvel, por ser bem de família, que não será apreciada, sob pena de supressão de instância. De toda forma, como a averbação premonitória não é ato constritivo, inexiste impedimento de anotação, mesmo que se tratasse de bem de família. Precedentes deste Tribunal de Justiça. Decisum preservado. Recurso improvido.” [2]

Assim sendo, não há dúvidas: é possível a averbação premonitória em bem de família, uma vez que se trata de medida para apenas dar publicidade sobre o ajuizamento e andamento de uma ação de execução em face do proprietário daquele bem.

[1] STJ. REsp nº 1236057/SP 2011/0020152-8. Relator: Min. Antonio Carlos Ferreira. Data de Julgamento: 06/04/2021. Quarta Turma. Data de Publicação: 28/04/2021.

[2] TJSP. Agravo de Instrumento nº 2157189-12.2020.8.26.0000. Relator: Marcos Gozzo. Data de Julgamento: 16/11/2020. 23ª Câmara de Direito Privado. Data de Publicação: 16/11/2020.

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No decorrer dos anos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), visando coibir a utilização indevida da proteção legal concedida ao bem de família e a prática de atos de “blindagem patrimonial” por parte de devedores, vem mitigando a regra geral de impenhorabilidade, com base no princípio da boa-fé e no direito à tutela executiva.

Ou seja, embora legalmente garantida, a proteção ao bem de família deve ser examinada à luz da boa-fé do devedor, de maneira a evitar o abuso do direito e a aplicação desmedida deste instituto, de modo tal que inviabilize o direito do credor de satisfazer o seu crédito.

Foi nesse contexto, então, que o STJ consolidou orientação jurisprudencial no sentido de que “é possível a penhora de fração ideal de bem de família, desde que possível o desmembramento do imóvel sem a sua descaracterização” [1].

Obviamente que a Corte Superior, ao possibilitar a penhora parcial do bem para satisfação do credor, denotou prestígio ao direito à tutela executiva. Todavia, a importância da residência familiar não foi esquecida pelos julgadores, que, a toda evidência, se preocuparam em proteger o bem de família do devedor de boa-fé, garantindo, consequentemente, o direito constitucional à moradia e à dignidade da pessoa humana.

Ressalte-se que as decisões mencionam ser requisito para a penhora a divisibilidade do bem, característica essa presente em grandes porções de terras – como fazendas ou afins – e em imóveis com destinações distintas – como, por exemplo, quando um imóvel contém uma parte residencial e outra comercial –, cuja parte penhorada não inviabilizará a residência familiar, conforme precedente [2]:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BEM DE FAMÍLIA DIVISÍVEL. PAVIMENTOS INDEPENDENTES. PENHORA DE FRAÇÃO IDEAL DO PAVIMENTO COMERCIAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A orientação jurisprudencial das Turmas componentes da Segunda Seção desta Corte Superior é firme no sentido de que o imóvel indivisível protegido pela impenhorabilidade do bem de família deve sê-lo em sua integralidade, sob pena de tornar inócua a proteção legal.

2. Contudo, esta Corte possui também o entendimento de que é viável a penhora de parte do imóvel caracterizado como bem de família, quando desmembrável, e desde que este desmembramento não prejudique ou inviabilize a residência da família.

3. No caso dos autos, o acórdão recorrido consignou tratar-se de imóvel com destinações distintas e separadas uma da outra, situando-se a parte comercial no pavimento térreo e a residencial no pavimento superior, ficando caracterizada a possibilidade de penhora da fração do bem relativa à parcela de uso comercial. […]” (grifos nossos).

Por outro lado, como mencionado, a proteção sobre a integralidade do bem de família indivisível permanece incólume, tendo em vista que a jurisprudência do STJ possui firme entendimento no sentido de que é inviável a penhora de fração desses imóveis (como casas e apartamentos) [3]:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. […]. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. ACÓRDÃO ESTADUAL EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. POSSIBILIDADE DE DESMEMBRAMENTO DO IMÓVEL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. “É possível a penhora de fração ideal de bem de família, nas hipóteses legais, desde que possível o desmembramento do imóvel sem sua descaracterização” (AgInt no REsp 1.663.895/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/9/2019, DJe de 7/10/2019)” (AgInt no AREsp 1.704.667/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe de 13/04/2021).

2. No caso, o Tribunal de Justiça, com arrimo no acervo fático-probatório carreado aos autos, concluiu pela inviabilidade da penhora de parcela de imóvel, considerado bem de família, uma vez que “(…) sua divisão acarretaria em diminuição considerável do valor e em prejuízo do uso a que se destina. Isso porque, não seria possível o uso independente da área de lazer por um terceiro que viesse a adquirir essa parte do bem“. A pretensão de alterar tal entendimento, considerando as circunstâncias do caso concreto, demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial.

3. Agravo interno desprovido.” (grifos nossos).

Conclui-se, assim, que a relativização da impenhorabilidade do bem de família pelo STJ e a demonstração de que tal instituto não é absoluto abriram caminhos para os Tribunais Estaduais reconhecerem a possibilidade de penhora de fração ideal de bem de família, desde que o seu desmembramento não inviabilize a residência familiar.

De todo modo, absolutamente necessário ressaltar que o imóvel que serve como lar possui proteção constitucional – corolário do direito à moradia – e deve ser preservado como concretização do dever do Estado de proteção à família.

[1] AgInt no REsp 1.663.895/PR, Rel. Ministro Marco Buzzi. Quarta Turma, julgado em 30/9/2019, DJe de 7/10/2019; AgInt no AREsp nº 1.704.667 – SP, Rel. Ministro Raul Araújo. Quarta Turma, julgado em 22/02/2021, DJe de 13/04/2021; AgInt no AREsp nº 1655356 – SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 19/04/2021, DJe de 26/04/2021.

[2] AgInt no AREsp 573.226/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017.

[3] AgInt no AREsp 1348093/SC. Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 16/05/2022, DJe de 14/06/2022.

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(1º) em garantia de operações de antecipação de recebíveis, foram oferecidos imóveis de terceiros que não houveram assumido nenhuma obrigação pessoal (não foram avalistas, por exemplo); o contrato de alienação fiduciária, no entanto, não chegou a ser registrado na matrícula imobiliária, por descumprimento de exigências cartorárias; a mera assinatura do contrato de garantia gerou, para o credor, o direito de penhorar os imóveis?

(2º) imóvel comercial tem a proteção da lei do bem de família?

(3º) o oferecimento de imóvel em garantia fiduciária descaracteriza a proteção ao bem de família?

Vencemos as três questões!

A prestação de garantias por terceiros é perfeitamente legal. A fiança locatícia é um exemplo. No caso concreto, o Fundo de Investimentos em Direitos Creditórios (FIDC) patrocinado pelo Teixeira Fortes concedeu linha de crédito para operações de antecipação de recebíveis a uma determinada empresa. A garantia foi prestada por terceiros, que não assumiram, pessoalmente, nenhuma solidariedade pela dívida, mas tão somente ofereceram o imóvel em garantia.

O detalhe, no entanto, é que a alienação fiduciária não chegou a ser registrada na matrícula imobiliária devido a exigências cartorárias não cumpridas pelos garantidores. Ou seja, ao credor não havia a possibilidade de excutir o bem mediante leilão, na forma prevista na Lei nº 9.514/1997. [1]

Com a inadimplência, o credor ingressou com ação de execução e indicou à penhora os imóveis oferecidos por terceiros. Daí a pergunta: poderia um imóvel de terceiro, que não figura no polo passivo da ação, ser penhorado? A resposta está no artigo 835, §3º, do Código de Processo Civil, que serviu de fundamento para o deferimento do pedido:

“§ 3º Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora.”

Os devedores, então, tentaram cancelar a penhora com base na proteção ao bem de família, prevista na Lei nº 8.009/90.

A diligente equipe de Recuperação de Créditos do Teixeira Fortes demonstrou, no entanto, que:

(a) o imóvel era destinado a fins comerciais, inclusive mediante imagens do Google Street View e outras provas produzidas;

(b) a regra de impenhorabilidade do bem de família, ademais, não pode ser aproveitada por quem, espontaneamente, oferta o imóvel em garantia de dívida, conforme assunto já tratado em artigo da advogada Mayara Mendes de Carvalho, a respeito das operações de home equity.

Assim decidiu a 14ª Câmara do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, em feito relatado pelo eminente Desembargador Thiago de Siqueira:

“(…) Não caberia mais ao Agravante (“devedor”) alegar a impenhorabilidade desde imóvel, por cuidar-se de bem de família, por contrariar o princípio da boa-fé objetiva, que deve ser resguardado em todos os contratos, gerando obrigações entre as partes antes, durante e depois da contratação. Pode ser aplicado no caso, por analogia, a exceção prevista quanto ao imóvel dado em garantia hipotecária, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.009/90, segundo qual: “A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:(…) V – para execução de hipoteca sobre imóvel, oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar”
Note-se, ademais, que o §3º do art. 835 do novo Código de Processo Civil, assim estabelece: Art. 835 – A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:(…) §3º Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora.
Desse modo, não se há de admitir que o emitente fiduciante, que ofertou expressamente o imóvel em garantia da dívida, venha invocar este benefício legal em seu favor.”

Os credores precisam estar muito atentos às manobras dos devedores. No caso em questão, a ausência de registro da alienação fiduciária poderia ter desestimulado o credor, por acreditar que não teria o direito de prosseguir com a penhora sobre o bem. Igualmente, o desconhecimento a respeito das hipóteses de aplicação da proteção ao bem de família seria capaz de gerar a perda de ativos penhoráveis, mas a experiência e a combatividade da equipe de Recuperação de Créditos do Teixeira Fortes proporcionaram a manutenção da penhora e, consequentemente, o recebimento do crédito.

[1] Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.

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Essa proteção legal, que tem como premissas básicas a dignidade da pessoa humana e o direito à moradia, confere ao imóvel utilizado como residência da família a garantia de impenhorabilidade, com as ressalvas previstas no artigo 3º da Lei nº 8.009/1990. [1]

Diz a Lei nº 8.009/1990 que a impenhorabilidade recai sobre o imóvel de propriedade dos membros da família que nele residam, ou seja, a proteção seria conferida aos bens de propriedade das pessoas físicas. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a proteção legal também pode ser aplicada a imóvel pertencente a pessoa jurídica, decisão que merece atenção.

No caso julgado pelo STJ, o antigo proprietário do imóvel transmitiu-o à empresa da qual é sócio, com o objetivo de integralizar o seu capital social, mas continuou residindo no local. Após a transferência, a empresa ofereceu o imóvel como garantia de contrato de locação comercial, no qual figurava como locatária outra pessoa jurídica.

Como a empresa locatária não pagou os aluguéis, o locador executou a dívida e pediu a penhora do imóvel oferecido em garantia, mas o sócio da empresa proprietária do imóvel alegou que o imóvel não poderia ser penhorado, pois deveria ser considerado bem de família.

Coube, então, ao judiciário definir se o imóvel dado em caução em contrato de locação comercial, que pertence a uma sociedade empresária e é utilizado como moradia por um dos seus sócios, recebe a proteção da impenhorabilidade do bem de família.

Resumindo o caso, a Terceira Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.935.563 – SP, decidiu que o imóvel no qual reside o sócio não pode, em regra, ser objeto de penhora pelo simples fato de pertencer à pessoa jurídica, reconhecendo, assim, que o imóvel em questão deveria ser considerado bem de família. Eis um dos trechos do voto do Relator, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, com as suas razões de assim decidir:

“o imóvel no qual reside o sócio não pode, em regra, ser objeto de penhora pelo simples fato de pertencer à pessoa jurídica, ainda mais quando se trata de sociedades empresárias de pequeno porte. Em tais situações, mesmo que no plano legal o patrimônio de um e outro sejam distintos – sócio e sociedade -, é comum que tais bens, no plano fático, sejam utilizados indistintamente pelos dois.

É o que leciona Luiz Edson Fachin:

‘A impenhorabilidade da Lei nº 8.009/90, ainda que tenha como destinatários as pessoas físicas, merece ser aplicada a certas pessoas jurídicas, às firmas individuais, às pequenas empresas com conotação familiar, por exemplo, por haver identidade de patrimônios.’ (FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pág. 154).

Nesse contexto, se a lei tem por escopo a ampla proteção ao direito de moradia, o fato de o imóvel ter sido objeto de caução, não retira a proteção somente porque pertence à pequena sociedade empresária. Caso contrário, haveria o esvaziamento da salvaguarda legal e daria maior relevância do direito de crédito em detrimento da utilização do bem como residência pelo sócio e por sua família.”

Ou seja, de acordo com a tese fixada pela Terceira Turma do STJ, ainda que o imóvel esteja registrado em nome de pessoa jurídica, e mesmo o bem seja oferecido como garantia de obrigação assumida por outra pessoa jurídica, o imóvel pode ser considerado impenhorável se servir de residência para uma entidade familiar.

Diante de um caso como esse, faz-se necessário alertar os credores que analisem criteriosamente a situação fática dos imóveis oferecidos em garantia, independentemente do proprietário do bem ser pessoa física ou jurídica, para que evitem surpresas com a perda da garantia provocada pela alegação de impenhorabilidade por quem nele resida.

[1] Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
III – pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida;
IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;
V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens
VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

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No último dia 08 de março, a maioria do STF, por 7 votos a 4, pôs fim à controvérsia e decidiu que é constitucional a previsão contida no artigo 3º, inciso VII, da Lei 8.009/90[1], que autoriza a penhora do bem de família do fiador em caso de inadimplência do locatário, razão pela qual foi negado provimento ao referido recurso extraordinário e fixada a seguinte tese ao Tema 1.127:

“É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, seja residencial, seja comercial”.

No julgamento, prevaleceu o entendimento do relator, Ministro Alexandre de Moraes, no sentido de que a impenhorabilidade do bem de família do fiador de locação comercial seria um óbice à livre iniciativa e ao empreendedorismo, pois, segundo o ministro, garantias mais dispendiosas passariam a ser exigidas pelos locadores:

“Reconhecer a impenhorabilidade do bem de família do fiador de locação comercial teria o condão de causar grave impacto na liberdade de empreender do locatário. Isso porque, dentre as modalidades de garantia que o locador poderá exigir do locatário (caução; fiança; seguro de fiança locatícia; e cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento, conforme o já citado artigo 37 da Lei 8.245/1991), a fiança é a mais usual, menos onerosa e mais aceita pelos locadores”.

Além disso, para o ministro, a penhora do único imóvel do fiador não afronta o direito à moradia previsto no artigo 6º da Constituição Federal[2], uma vez que o próprio detentor desse direito (o fiador), por livre e espontânea vontade, assumiu obrigação capaz de limitar seu direito à moradia para garantir dívida de terceiro.

Vale consignar que a Suprema Corte consolidou entendimento (Tema nº 295)[3] no sentido de ser constitucional a penhora do bem de família pertencente a fiador de contratos de locação, mesmo após a inserção do direito à moradia no rol de direitos sociais pela EC nº 26/2000.

Com isso, ratificou-se o entendimento firmado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 407.688[4], realizado em 08.02.2006, no qual a Corte reconheceu como legítima a penhora do único imóvel do fiador de contrato de locação residencial, sob o fundamento de que o direito à moradia deve ser garantido a todos, inclusive àqueles que não têm condições de adquirir um imóvel próprio e necessitam da prestação de garantia para concretização desse direito social.

Em seu voto, Moraes afirma ainda que o artigo 3º, inciso VII, da Lei 8.009/90, não faz nenhuma distinção entre locação residencial e comercial para fins de possibilidade de penhora do bem de família do fiador. Desse modo, a criação de uma distinção entre os fiadores dessas duas modalidades de locação, na qual se permitiria a penhora do imóvel do fiador de locação residencial, enquanto o bem do fiador de locação comercial seria mantido ileso, violaria o princípio da isonomia, que tem como fundamento assegurar tratamento igualitário a todos os cidadãos perante a lei (artigo 5º da Constituição Federal[5]).

Já os ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, vencidos, divergiram de Alexandre de Moraes. Fachin, que levantou a divergência, sustenta que o bem de família do fiador de locação comercial é impenhorável e que nas locações comerciais, diferente das locações residenciais, não é possível contrapor o direito à moradia de fiadores ao direito à moradia dos locatários. Para o ministro, nas locações comerciais o direito à moradia prevalece “frente aos princípios da autonomia contratual e da livre iniciativa, que podem ser resguardados por outros mecanismos razoáveis e menos gravosos”.

Na mesma linha, para a Ministra Cármen Lucia, a proteção ao direito à moradia deve ser preservada em detrimento da satisfação do crédito do locador de imóvel comercial e do estímulo a livre iniciativa:

“Inadmissível seria o sacrifício de um direito de tamanha magnitude constitucional (direito à moradia) para se privilegiar outro de menor relevância (direito ao crédito), pois o princípio da livre iniciativa deve harmonizar-se com os princípios da dignidade humana, da solidariedade e da justiça social.”

O julgamento do recurso e a fixação da tese de que é possível a penhora do bem de família do fiador em contratos de locação, seja residencial ou comercial, é bastante significativo para as empresas que atuam no mercado imobiliário, haja vista que a fiança é a modalidade da garantia mais comum e menos custosa, sobretudo nos contratos de locação comercial, nos quais os próprios sócios das empresas costumam figurar como garantidores.

Vislumbra-se, finalmente, uma uniformização do entendimento jurisprudencial do STF sobre o tema, que deverá servir de base para as instâncias inferiores do judiciário em casos semelhantes.

O acórdão ainda não foi publicado, mas os votos acima mencionados podem ser acessados na íntegra clicando nos links abaixo.

Clique aqui para consultar o voto do Ministro Alexandre de Moraes

Clique aqui para consultar o voto do Ministro Edson Fachin

Clique aqui para consultar o voto da Ministra Cármen Lucia

[1] Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

[2] Constituição Federal. “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

[3] STF. Recurso Extraordinário nº 612.360-RG/SP. Relatora Ministra Ellen Gracie. Data do julgamento: 14/08/2010. Data da publicação: 03/09/2010. Tese fixada no Tema 295 do STF: “É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, em virtude da compatibilidade da exceção prevista no art. 3°, VII, da Lei 8.009/1990 com o direito à moradia consagrado no art. 6° da Constituição Federal, com redação da EC 26/2000.”.

[4] STF. Recurso Extraordinário 407.688/SP. Relator Ministro Cezar Peluso. Data do julgamento: 08/02/2006. Data da publicação: 06/10/2006.

[5] Constituição Federal. “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]”

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Ao reverter decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que determinara a penhora de residência ofertada como garantia em uma locação de imóvel comercial, a Relatora aplicou a técnica do distinguishing, emprestada do regime da Common Law, com respeito ao Tema 295 da repercussão geral, ao destacar que, embora o STF tivesse anteriormente reconhecido ser constitucional a penhora do bem de família do fiador em contrato de locação (o referido Tema 295 da repercussão geral), o mesmo entendimento não deveria ser aplicado no caso de imóveis comerciais, fundamentando seu voto em decisões anteriores da Corte (RE nº 1.287.488, RE nº 1.277.481, RE nº 605.709 e RE nº 1.242.616).

Entre as diversas decisões citadas, destaca-se o voto exarado pela Ministra Rosa Weber, no julgamento do RE nº 605.709:

“Não se vislumbra justificativa para que o devedor principal, afiançado, goze de situação mais benéfica do que a conferida ao fiador, sobretudo porque tal disparidade de tratamento, ao contrário do que se verifica na locação de imóvel residencial, não se presta à promoção do próprio direito de moradia”.

Em linhas gerais, o que se entendeu foi que, em consonância com o princípio da isonomia, não faz sentido que o devedor principal resguarde seu imóvel caracterizado como bem de família, enquanto o fiador que, por regra, é pessoa que se presta a ajudar outra, suporte o ônus de ver sua moradia sendo penhorada por razões não-econômicas. Ou seja, a penhorabilidade do bem de família do fiador, quando a fiança houver sido prestada em contrato de locação residencial, na forma do disposto no artigo 3º, inciso VII, da Lei nº 8.009/90 [1], é justificável sob o prisma constitucional, porque configura medida de proteção ao próprio direito à moradia dos locatários, o que inexiste no caso de fiança prestada em contrato de locação comercial.

A competência do STF para análise da matéria decorre diretamente da Emenda Constitucional 26/00, que incluiu a moradia entre os direitos sociais, no artigo 6º. da Constituição Federal [2].

Atualmente, impossível não perceber-se a formação de uma jurisprudência no STF favorável ao reconhecimento da inadequação da penhora do bem de família do fiador quando a fiança houver sido prestada em contrato de locação de imóvel comercial.

O tema não está definitivamente julgado, e no Recurso Extraordinário nº 1.307.334/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, iniciou-se a análise da repercussão geral da questão (penhorabilidade de bem de família do fiador de contrato de locação de imóvel comercial). Com isso, na prática, muitos processos deverão ser suspensos nas cortes de origem, até que o STF decida a repercussão geral e, caso reconhecida, enfrente o mérito da questão em caráter definitivo.

Como podemos esperar alguns anos até que tudo isso ocorra, fica o alerta para o mercado imobiliário quanto a necessidade de adoção de diferentes mecanismos de garantia que assegurem o cumprimento dos contratos.

[1] Art. 3º, Lei nº 8.009/90. “A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: (…) VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação;”

[2] Posteriormente, pelas emendas 64/10 e 90/15, foram acrescentados o direito à alimentação e ao transporte, respectivamente, de forma que a atual redação do artigo 6º. da Constituição Federal é a seguinte: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

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No entanto, o herdeiro que o espólio pretendia “proteger” não foi localizado no endereço do imóvel localizado em São Paulo, quando da tentativa de citação dele nos autos da habilitação incidental para representação do devedor falecido. Além disso, a penhora do imóvel foi realizada quando o devedor proprietário ainda era vivo, sem que ele tenha se insurgido da constrição, apesar de ter sido intimado da sua efetivação.

O Juiz que preside a execução rejeitou a tese de bem de família, em razão do imóvel integrar o patrimônio do espólio devedor e que deve responder com ele por suas dívidas. Observou que com o falecimento do seu cônjuge, o bem seria partilhado entre todos os herdeiros, sendo esse mais um motivo para se afastar a alegada impenhorabilidade[1].

Inconformado com essa decisão, o espólio devedor recorreu ao Tribunal de Justiça do Paraná, mas foi novamente vencido na sua tese!

O Tribunal entendeu que, ainda que os documentos pudessem indicar que o herdeiro ocupava o imóvel penhorado, com o falecimento dos seus proprietários, ele passou a pertencer ao espólio, logo, não se poderia alegar a sua impenhorabilidade até a realização da partilha. Vejamos[2]:

“Inobstante tenham os agravantes acostado documentação a indicar que o XXX reside no imóvel penhorado alegando que a condição de proprietário de outros bens imóveis não afastaria a condição de bem de família (mov. 180), correto se mostra o posicionamento de que, com o falecimento de XXX, proprietária do imóvel, este passou a pertencer ao seu espólio – ente despersonalizado – , não havendo se falar em impenhorabilidade por tratar-se de bem de família, eis que XXX passou à condição de herdeiro, assim como os demais habilitados nos autos (mov. 156.1).No caso, ainda que o bem imóvel se destinasse a moradia da entidade familiar anteriormente, com o falecimento dos proprietários, o bem passou a pertencer ao espólio, não havendo como ser reconhecida a impenhorabilidade até a partilha entre os herdeiros.”

Portanto, pelo menos até que o patrimônio de um devedor falecido seja partilhado, os seus bens pertencem ao espólio, e não aos herdeiros.

[1] Autos n.° 0004853-43.2013.8.16.0174, 2ª Vara Cível de União da Vitória/PR, mov. 181.1.
[2] TJPR, Agravo de Instrumento n.° 0060198-21.2019.8.16.0000, Rel. Des. Paulo Cezar Bellio, recurso julgado em 27/03/20.

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