O caso tem origem em processo de inventário no qual a herdeira pretende obter acesso a dispositivos eletrônicos – IPads pertencentes à autora da herança e ao marido, também falecido –, alegando não possuir pleno conhecimento da totalidade dos bens deixados, diante do vultoso patrimônio da família, e que informações relevantes sobre o patrimônio poderiam estar armazenadas nos referidos aparelhos.

O pedido de expedição de ofício à Apple foi indeferido pelo juízo de primeira instância e a decisão mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, sob o fundamento de que o exame da matéria demandaria dilação probatória, a ser discutida em ação autônoma. O STJ, entretanto, reformou a decisão e reconheceu que o acesso aos bens digitais integra o próprio processo de inventário, devendo ocorrer por meio de incidente processual específico.

No voto condutor, a Ministra Nancy Andrighi destacou que a era digital transformou profundamente as relações patrimoniais, impondo uma reinterpretação dos institutos clássicos do direito sucessório e reconhecimento da existência de bens digitais. Para ela:

“A era digital provocou no comportamento social uma profunda modificação no modo de aquisição, armazenamento, posse e uso de bens; como consequência, altera-se também o modo de os identificar e partilhar. São os chamados bens digitais, que merecem ser reconhecidos juridicamente.”

A relatora acrescenta que o juiz deve adotar cautelas para conciliar o direito dos herdeiros à transmissão integral do patrimônio com a proteção da intimidade do falecido e de terceiros, motivo pelo qual o acesso não pode ser delegado diretamente às plataformas digitais, sob pena de violação de direitos da personalidade.

Os bens digitais compreendem ativos intangíveis armazenados em meios eletrônicos, dotados de valor econômico ou pessoal. Podem incluir, entre outros, royalties e receitas de canais digitais, milhas, criptomoedas, carteiras virtuais, arquivos e contratos eletrônicos, bem como domínios de internet e outros conteúdos de valor patrimonial. Já os bens de natureza pessoal – como mensagens privadas e registros íntimos – não são transmissíveis, por estarem ligados diretamente à personalidade do titular e à sua esfera de privacidade.

O STJ definiu que o acesso a tais bens deve ocorrer por meio de incidente processual de identificação, classificação e avaliação de bens digitais, a ser apensado ao inventário. De acordo com o acórdão, o incidente tem natureza de “dilatação procedimental”, destinada a ampliar os atos do processo principal para resolver questão acessória surgida no curso da demanda, sem paralisar o andamento do inventário quanto aos demais bens. A solução permite ao juiz identificar a existência, o conteúdo e a transmissibilidade dos bens digitais, assegurando simultaneamente a efetividade da partilha e a proteção aos direitos da personalidade.

Para viabilizar o acesso e preservar a confidencialidade das informações, o STJ criou a figura do inventariante digital – profissional com conhecimento especializado, designado pelo juiz para acessar, identificar e classificar os bens digitais. Essa atuação é distinta da do inventariante tradicional: o inventariante digital não representa o espólio, mas atua como auxiliar do juízo, com o dever de sigilo e responsabilidade civil e criminal por eventual violação de dados. A medida busca equilibrar o direito sucessório com a proteção constitucional da intimidade e da vida privada, prevista no art. 5º, X, da Constituição Federal.

A criação dessa figura visa justamente preservar a confidencialidade e, ao mesmo tempo, garantir que todos os bens patrimoniais, analógicos e digitais sejam identificados e partilhados. Conforme consignado no acórdão:

“Diante da existência de bens digitais integrando o monte partível, é dever do juiz se cercar de todos os cuidados e garantias para compatibilizar, de um lado, o direito dos herdeiros à transmissão de TODOS os bens do falecido, em respeito à determinação constitucional prevista no art. 5º, XXX, da CF; de outro, o respeito aos direitos de personalidade, especialmente a intimidade, do falecido e de terceiros.”

O precedente evidencia a importância do planejamento sucessório também em relação aos bens digitais, permitindo que o titular, em vida, defina sobre o destino de seus bens virtuais e indique pessoa de confiança para administrar esses bens após o falecimento. Em um cenário de crescente evolução tecnológica, torna-se essencial que testamentos e outros instrumentos que versem sobre patrimônio contenham cláusulas específicas sobre o acesso, gestão e partilha desses ativos.

A decisão da 3ª Turma do STJ constitui precedente inovador e de grande relevância prática, especialmente por enfrentar tema ainda sem legislação específica no ordenamento jurídico brasileiro. Ao definir diretrizes para o tratamento dos bens digitais, o STJ preenche um vácuo normativo existente, oferecendo diretrizes práticas para a gestão e partilha dos bens digitais, e compatibilizando as transformações tecnológicas com o direito sucessório, sem descuidar da proteção à intimidade e aos direitos da personalidade.

O acórdão e o voto podem ser acessados clicando aqui.

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As mudanças mais relevantes envolvem o fim da obrigatoriedade do regime de separação de bens para maiores de 70 anos que desejem se casar ou formalizar uma união estável; a possibilidade de registro de pacto antenupcial com cláusula de renúncia ao direito sucessório dos cônjuges; e a alteração na tributação de heranças no que se refere aos valores recebidos de previdência privada Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) ou Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL), na hipótese de morte do titular do plano.

Fim da obrigatoriedade do regime de separação de bens para maiores de 70 anos

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o regime obrigatório de separação de bens nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoas com mais de 70 anos pode ser afastado mediante manifestação expressa das partes.

Por unanimidade, o plenário reconheceu que a imposição desse regime, prevista no artigo 1.641, inciso II, do Código Civil [1], restringe indevidamente o direito de autodeterminação da pessoa idosa e viola o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. A decisão contribui para desconstruir o estigma de que relacionamentos nessa fase da vida estariam necessariamente ligados a interesses patrimoniais.

Com essa nova interpretação, os cônjuges e companheiros nessa faixa etária podem optar por outro regime de bens, como a comunhão parcial ou total, desde que formalizem sua vontade por meio de escritura pública.

Para aqueles que já estão casados, a alteração do regime de bens depende de autorização judicial, enquanto, nas uniões estáveis, basta a manifestação por escritura pública. Em qualquer hipótese, a mudança produzirá efeito apenas para atos futuros, ou seja, não terá impacto sobre o patrimônio constituído antes do ajuste, quando ainda vigorava o regime de separação de bens.

A tese de repercussão geral fixada para o Tema 1.236 é a seguinte:

“Nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoa maior de 70 anos, o regime de separação de bens previsto no artigo 1.641, II, do Código Civil, pode ser afastado por expressa manifestação de vontade das partes mediante escritura pública”.

Registro de pacto antenupcial com cláusula de renúncia ao direito sucessório

Em decisão proferida em outubro de 2024, o Conselho Superior de Magistratura do Estado de São Paulo (CSM-SP), por maioria, decidiu pela registrabilidade do pacto antenupcial com cláusula que prevê a renúncia recíproca ao direito sucessório dos cônjuges. Confira-se a ementa:

“Registro de Imóveis – Escritura pública de pacto antenupcial que fixa o regime da separação convencional de bens – Cláusula que prevê a renúncia recíproca ao direito sucessório em concorrência com herdeiros de primeira classe, conforme previsão do art. 1.829, I, do CC – Desqualificação pelo Oficial e dúvida julgada procedente, sob o argumento de infringência ao art. 426 do CC, que veda contrato cujo objeto seja herança de pessoa viva.
Controvérsia doutrinária acerca da validade da renúncia antecipada ao direito sucessório concorrencial. Validade da renúncia defendida por parte da doutrina, que não vislumbra transgressão a nenhum dispositivo legal (arts. 426, 1.784 e 1.804, parágrafo único, todos do CC). Distinção entre pacta corvina e renúncia antecipada à herança, que não tem como objeto disposição sobre o patrimônio de pessoa viva. Discussão sobre a legalidade da renúncia antecipada de herdeiro necessário à legítima, antes da abertura da sucessão, que somente seria possível de lege ferenda.
Cônjuges devidamente advertidos, por ocasião da lavratura da escritura, a respeito da controvérsia do tema e possibilidade de invalidação futura da cláusula. Registro no Livro 03 do RI obstado em razão de uma única cláusula, impedindo que o pacto como um todo surta efeitos perante terceiros. Validade da renúncia antecipada será avaliada na esfera jurisdicional se a sociedade e o vínculo conjugal terminarem pela morte de um dos cônjuges e se houver concorrência na sucessão. Registro do pacto essencial para que o regime da separação convencional de bens, em sua totalidade, tenha eficácia em face de terceiros. Registro do pacto não significa adesão à legalidade da cláusula de renúncia antecipada, aberta a via jurisdicional para discussão dos interessados, após a abertura da sucessão. Distinção entre a amplitude da qualificação do registrador para o registro constitutivo de direitos reais e para o registro de pacto antenupcial, para fins de eficácia perante terceiros.
Apelação provida para determinar o registro do pacto antenupcial.” [2]

Para o CSM-SP, a renúncia discutida no caso não configura afronta ao artigo 426 do Código Civil, que dispõe que “não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva”, uma vez que a cláusula não trata de disposição do patrimônio de pessoa viva, mas sim da renúncia do cônjuge em participar da sucessão, em concorrência com herdeiros necessários.

O assunto, contudo, é objeto de controvérsia doutrinária. Existe uma corrente que defende a possibilidade de renúncia prévia à herança, como forma de concretização do princípio da autonomia privada. Por outro lado, há quem sustente a aplicação estrita do artigo 426 do Código Civil, sob o argumento de que a cláusula fere norma de ordem pública e que o direito sucessório não pode ser objeto de renúncia antecipada, visto que pressupõe a abertura da sucessão e só pode ser realizada por aqueles que têm a condição de herdeiro.

Portanto, embora o tema ainda careça de consolidação, a posição trilhada pelo CSM-SP é inovadora e reflete a tendência de se flexibilizar a proibição dos pactos sobre herança futura, em respeito à autonomia das partes e à intervenção mínima do Estado nas relações familiares.

Alteração na tributação de heranças relativas a planos de previdência privada (VGBL/PGBL)

Por fim, também merece destaque o julgamento realizado pelo STF em 13/12/2024, no qual foi declarada a inconstitucionalidade da cobrança do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), mais conhecido como imposto sobre herança, sobre os valores recebidos pelos beneficiários de planos de previdência privada aberta, incluindo as modalidades Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) e Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL), no caso de falecimento do titular.

Esses planos de previdência privada aberta são uma forma de seguro que permite ao segurado resgatar o valor acumulado 60 dias após o primeiro depósito. As diferenças entre os dois tipos de planos, VGBL e PGBL, estão, principalmente, na forma como o Imposto de Renda é cobrado. No caso do falecimento do titular, os valores acumulados são repassados aos beneficiários, funcionando, assim, como um seguro de vida.

O caso teve repercussão geral reconhecida (Tema 1.214), com impacto em 114 ações no STF sobre o mesmo assunto. A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:

“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) quanto ao repasse, para os beneficiários, de valores e direitos relativos ao plano Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) ou ao Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) na hipótese de morte do titular do plano”.

É possível afirmar, por fim, que as decisões inovadoras do STF e do CSM-SP demonstram a preocupação do Poder Judiciário em alinhar as normas jurídicas aos anseios de uma sociedade em constante evolução, visando à construção de um direito mais moderno e harmonizado com os princípios que regem o Direito de Família e das Sucessões.

[1] Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos.

[2] Apelação Cível nº 1000348-35.2024.8.26.0236. Corregedor Geral da Justiça e Relator Francisco Loureiro. Data do julgamento: 01/10/2024. DJe de 11/10/2024 – SP.

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Contudo, diante da crescente sobrecarga do Poder Judiciário e das reformas legislativas e normativas para tornar o processo sucessório mais ágil e desburocratizado, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio da Resolução 571/2024, trouxe uma importante inovação: a possibilidade de realização do inventário extrajudicial, mesmo quando há herdeiros menores ou incapazes, desde que certos requisitos sejam cumpridos.

A resolução representa um avanço ao flexibilizar as exigências para a realização de inventários em cartório, propondo uma alternativa mais célere e menos onerosa aos herdeiros, sem comprometer os interesses dos herdeiros menores ou incapazes.

Como afirmado, desde 2007 o Código de Processo Civil prevê a possibilidade do inventário extrajudicial, permitindo sua realização em cartório quando todos os herdeiros fossem maiores e capazes e estivessem em comum acordo quanto à partilha dos bens. Essa disposição visava proporcionar um procedimento menos formal, dispensando a necessidade de intervenção judicial direta, mas condicionava essa opção à ausência de herdeiros menores ou incapazes, presumindo que somente o inventário judicial garantiria a devida proteção aos interesses desses herdeiros. Com a Resolução 571/2024, o Conselho Nacional de Justiça inovou ao flexibilizar essa regra.

No entanto, para que seja possível realizar o inventário extrajudicial com herdeiros menores ou incapazes, devem ser cumpridas condições específicas, tais como as de que: (i) o pagamento do quinhão hereditário ou da meação do herdeiro incapaz ocorra em parte ideal em cada um dos bens inventariados; e (ii) haja manifestação favorável do Ministério Público. Além disso, de acordo com o artigo 12-A da referida resolução:

a) é vedada a prática de atos de disposição relativos aos bens ou direitos do interessado menor ou incapaz; e,

b) em caso de herdeiro ainda por nascer – juridicamente chamado de nascituro –, deverá ser aguardado o registro de seu nascimento com a indicação da parentalidade, ou a comprovação de não ter nascido com vida.

Assim, a resolução viabiliza uma alternativa mais rápida e menos onerosa ao processo judicial, enquanto assegura o acompanhamento de uma autoridade externa que proteja os interesses dos incapazes.

Ao exigir a intervenção do Ministério Público, a resolução estabelece uma rede de proteção que mitiga os riscos de conflitos de interesse e assegura que os direitos dos menores sejam preservados. Esse procedimento desonera o Poder Judiciário e permite que as partes resolvam suas questões sucessórias de forma mais célere, sem comprometer a segurança jurídica e a observância dos direitos fundamentais dos herdeiros incapazes.

É importante ressaltar, finalmente, que a via extrajudicial não será viável se o tabelião tiver dúvidas quanto ao cabimento da escritura de inventário e partilha consensual e/ou se houver fundados indícios de fraude, simulação ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros e/ou inventariante. Nesses casos, o tabelião poderá se recusar a lavrar a escritura, fundamentando sua recusa por escrito.

De toda forma, como se vê, a Resolução CNJ 571/2024 representa um marco importante na desburocratização do inventário e partilha de bens, permitindo que, mesmo com a presença de herdeiros menores ou incapazes, o processo possa ser realizado extrajudicialmente.

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Essa decisão representa uma significativa flexibilização do chamado Direito Real de Habitação, previsto no artigo 1.831 do Código Civil, que assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de permanecer residindo no imóvel familiar após o falecimento do companheiro:

“Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.”

A intepretação tradicional do Direito Real de Habitação, consolidada pela doutrina e jurisprudência, é a de que o instituto reflete a concretização do direito constitucional à moradia e à dignidade da pessoa humana, e encontra respaldo nos princípios da solidariedade e da mútua assistência, ambos intimamente ligados à proteção da família.

Foi esse o entendimento aplicado de forma quase irrestrita ao longo dos anos, a fim de garantir ao cônjuge ou companheiro sobrevivente o direito de permanecer no imóvel que serviu de residência familiar.

No julgamento do caso em questão, entretanto, a Relatora Ministra Nancy Andrighi destacou que “o Direito das Famílias e Sucessões é ramo jurídico em constante evolução, visto que se desenvolve coetaneamente às transformações sociais e às inúmeras formas e possibilidades de exercer a afetividade.” E acrescentou ainda: “é necessário revisitar a compreensão sobre institutos que estão devidamente consolidados no ordenamento jurídico. É o que sucede, por exemplo, com o direito real de habitação, previsto no art. 1.831 do Código Civil, o qual deve ser interpretado e aplicado atendendo aos fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum”.

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o Direito Real de Habitação não é absoluto e pode ser relativizado em situações excepcionais, a depender da análise do caso concreto, na qual se avaliará se a realidade econômica das partes envolvidas justifica a prevalência do direito dos herdeiros sobre o direito do cônjuge sobrevivente.

Veja-se a íntegra da ementa :

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVENTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL À MORADIA. PRESERVAÇÃO DOS VÍNCULOS AFETIVOS. DIREITO VITALÍCIO E PERSONALÍSSIMO. REGRA. RELATIVIZAÇÃO E MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

1. Ação de inventário, ajuizada em 23/11/2005, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 21/11/2023 e concluso ao gabinete em 30/07/2024.

2. O propósito recursal consiste em decidir se o direito real de habitação previsto no art. 1.831 do Código Civil pode ser mitigado quando houver um único imóvel a inventariar entre os descendentes e o convivente supérstite possuir recursos financeiros suficientes para assegurar a sua subsistência e moradia dignas.

3. Não há negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem examina, de forma fundamentada, a questão submetida à apreciação judicial e na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte. Precedentes.

4. A normativa que confere o direito real de habitação ao convivente supérstite (art. 1.831 do Código Civil) possui caráter eminentemente protetivo, resguardando tanto o seu direito constitucional à moradia, quanto a preservação dos momentos de afetividade vivenciados no lar que compartilhava com a pessoa falecida. Isto é, ‘o objetivo da lei é permitir que o cônjuge/companheiro sobrevivente permaneça no mesmo imóvel familiar que residia ao tempo da abertura da sucessão como forma, não apenas de concretizar o direito constitucional à moradia, mas também por razões de ordem humanitária e social, já que não se pode negar a existência de vínculo afetivo e psicológico estabelecido pelos cônjuges/companheiros com o imóvel em que, no transcurso de sua convivência, constituíram não somente residência, mas um lar’ (REsp n. 1.582.178/RJ, Terceira Turma, Dje 14/9/2018).

5. Inobstante a sua notável envergadura no cenário nacional, o direito real de habitação não é absoluto e, em hipóteses específicas e excepcionais, quando não atender a finalidade social a que se propõe, poderá sofrer mitigação. Eventual relativização do direito real de habitação, somente excepcionalmente admitida, deverá ser examinada de modo casuístico, confrontando-se concretamente a necessidade de prevalência do direito dos herdeiros em face do direito do consorte.

6. O art. 1.831 do Código Civil deve ser interpretado da seguinte maneira: (I) como regra geral, preenchidos os requisitos legais, é assegurado ao cônjuge ou companheiro supérstite o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família; e (II) é possível relativizar o direito real de habitação em situações excepcionais, nas quais devidamente comprovado que a sua manutenção não apenas acarreta prejuízos insustentáveis aos herdeiros/proprietários do imóvel, mas também não se justifica em relação às qualidades e necessidades pessoais do convivente supérstite.

7. No recurso sob julgamento, o Tribunal de origem manteve o direito real de habitação da convivente supérstite sobre o único imóvel a inventariar em razão do falecimento do de cujus, sendo que ao longo do trâmite processual comprovou-se que: (I) a cônjuge sobrevivente recebe pensão vitalícia em montante elevado, possuindo recursos financeiros suficientes para assegurar sua subsistência e moradia dignas; e (II) os herdeiros são os nu-proprietários do imóvel, sendo que não recebem quaisquer outros valores a título de pensão e alugam outros bens para residirem com os seus descendentes (netos do falecido), os quais também poderiam ser abrigados no imóvel inventariando. Logo, na excepcional situação examinada, deve-se relativizar o direito real de habitação em favor dos herdeiros.

8. Recurso especial conhecido e provido para excepcionalmente afastar o direito real de habitação do cônjuge supérstite.”

No caso em questão, os filhos do falecido recorreram ao STJ argumentando que a viúva receberia pensão significativa deixada pelo falecido, que era Procurador Federal, e possuiria recursos financeiros suficientes para garantir sua sobrevivência e moradia de forma digna, enquanto eles (filhos do falecido) atualmente alugam imóveis para viver com seus próprios filhos, e poderiam morar no imóvel inventariado, que foi o único bem deixado pelo falecido.

A decisão, que certamente servirá de precedente para casos semelhantes, demonstra que o Superior Tribunal de Justiça está atento às novas realidades sociais e disposto a adaptar a interpretação das normas às transformações da sociedade.

O post STJ nega permanência de viúva no imóvel deixado pelo marido apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados Associados.

Com o avanço da medicina, novos tratamentos e medicamentos proporcionaram a possibilidade de prolongamento da vida humana. Sabe-se que certos tratamentos, em que pese capazes de manter o paciente vivo, em alguns casos são paliativos e apenas prolongam o sofrimento do próprio paciente e de seus familiares, sem expectativa de reversão do quadro clínico.

Não é incomum nos depararmos com situações em que as pessoas manifestam claramente o desejo de não serem submetidas a determinado tipo de tratamento, ou a certos métodos, em situações de incapacidade, temporária ou terminativa.

Nesses casos, até pouco tempo atrás, se o paciente ou seus familiares optassem pelo não-tratamento, os profissionais médicos se viam diante de um impasse: seguir com o tratamento contra a vontade da família e do paciente, ainda que paliativo, ou atender ao pedido da família – e/ou do próprio paciente, manifestado anteriormente de forma livre e consciente – e proporcionar a ele uma morte digna?

Foi então que a Resolução 1.995/2012, editada pelo Conselho Federal de Medicina, contribuiu com os profissionais médicos na tomada da decisão e criou a chamada DAV – Diretivas Antecipadas de Vontade. A DAV, em resumo, é um documento que espelha a vontade do próprio paciente em situações desse jaez.

II. Diretivas Antecipadas de Vontade. Testamento Vital. Mandato Duradouro.

As diretivas antecipadas de vontade são definidas no artigo 1º da Resolução 1.995/2012, do Conselho Federal de Medicina (CFM), como “um conjunto de desejos, manifestados de forma prévia e expressa pelo paciente, a respeito de todos os cuidados e tratamentos que deseja ou não receber quando não puder expressar, livre e autonomamente, sua vontade”.

A mencionada Resolução é a primeira regulamentação sobre a matéria no País, pois ainda não há legislação específica que trate desse tema. De acordo com o CFM, a Resolução respeita a autonomia da vontade do paciente e não possui qualquer relação com a eutanásia, que é proibida no Brasil.

As diretivas antecipadas baseiam-se nos princípios da dignidade da pessoa humana, da autonomia privada e da proibição constitucional de tratamentos desumanos, todos previstos na Constituição Federal, como também no artigo 15 do Código Civil, que dispõe textualmente que “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.

Além disso, o Enunciado 528 da V Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal, determina que: “É válida a declaração de vontade, expressa em documento autêntico, também chamado ‘testamento vital’, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade”.

Historicamente, as diretivas antecipadas têm sido entendidas como o gênero do qual são espécies o testamento vital (living will) e o mandato duradouro (durable power of attorney). Ambos os documentos serão utilizados quando o paciente não puder se expressar, livre e conscientemente, mesmo que por uma situação transitória. Ou seja, as diretivas antecipadas, como gênero, não se referem apenas a situações de terminalidade.

Em síntese, o testamento vital contém orientações sobre futuros cuidados médicos ao quais uma pessoa que esteja incapaz de expressar sua vontade gostaria de ser submetida. Já o mandato duradouro diz com a nomeação de um terceiro para tomar decisões em nome do paciente, quando este estiver impossibilitado, definitiva ou temporariamente, de manifestar sua livre vontade.

O Conselho Federal de Medicina reconheceu ser possível dispor, em um mesmo documento, acerca do testamento vital e do mandato duradouro. Ou seja, no mesmo instrumento é possível que a pessoa disponha sobre a sua declaração de vontade, bem como nomeie um representante para situações de incapacidade definitiva ou temporária.

“Art. 2º da Resolução – Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade.

§ 1º Caso o paciente tenha designado um representante para tal fim, suas informações serão levadas em consideração pelo médico.”

Importante ressaltar que não se trata de um testamento propriamente dito, mas de uma escritura pública de declaração, uma vez que o primeiro somente produz efeitos após a morte do testador, enquanto esta última produz efeitos ainda em vida (mesmo que o testador esteja incapaz de expressar a sua vontade). É comum, portanto, que o documento seja lavrado com a denominação de “Escritura Pública de Declarações Antecipadas de Vontade e Outras Disposições”.

Convém acrescentar que o artigo 2º, §§ 3º e 4º da Resolução, determinam que as diretivas antecipadas de vontade devem ser registradas, pelo médico, no prontuário do paciente, a fim de que seja possível fazer valer a sua vontade:

“§ 3º As diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares.

“§ 4º O médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram diretamente comunicadas pelo paciente.”

III. Contexto Histórico.

De acordo com o artigo “Reflexos Jurídicos da Resolução CFM 1.995/12”, elaborado em 2012 por Luciana Daldato, doutora em Medicina pela Universidade Federal de Minas Gerais, o testamento vital foi apresentado pela primeira vez em 1967 pela Sociedade Americana para a Eutanásia como um “documento de cuidados antecipados, pelo qual o indivíduo poderia registrar seu desejo de interromper as invenções médicas de manutenção da vida”.

Já em 1969, o advogado e ativista de Direitos Humanos dos Estados Unidos, Luis Kutner, elaborou um modelo de declaração prévia de vontade, com o objetivo de demonstrar a maneira pela qual um paciente em estado terminal gostaria de ser tratado, bem como facilitar a comunicação entre médicos e familiares acerca da tomada de decisão dos tratamentos a que o paciente em estado de terminalidade deveria ser submetido.

Anos mais tarde, com a aprovação do Natural Death Act pelo Estado da Califórnia, em 1976 – lei que se tornou o primeiro diploma legal a reconhecer o testamento vital – diversos estados norte-americanos passaram a aprovar leis que o regulamentaram.

Em 1990, a Suprema Corte dos Estados Unidos, no julgamento do caso Nancy Beth Cruzan – jovem que ficou em estado de coma irreversível após grave acidente automobilístico – deferiu o pedido formulado pelos pais dela, para que fossem retirados os aparelhos que a mantinham viva, em respeito à manifestação prévia de vontade da paciente que, tempos antes do acidente, havia comentado com uma amiga que não gostaria de ser mantida viva quando tivesse menos da metade de suas capacidades normais.

Assim, sob forte clamor público, no ano seguinte foi aprovada no Estados Unidos a Patient Self-Determination Act (PSDA), primeira lei federal a reconhecer o direito à autodeterminação do paciente e o direito do paciente a fazer uma diretiva antecipada, em suas duas modalidades: testamento vital e mandato duradouro.

Na Europa, o primeiro país a legalizar as diretivas antecipadas foi a Espanha, por meio da Lei 41, promulgada em 2002, que permite que o outorgante nomeie um representante para exprimir a vontade do subscritor do documento, quando este não puder se expressar livremente. Já na Argentina, a primeira legislação sobre diretivas antecipadas foi a Lei 4.263, da província de Rio Negro, promulgada em 2007.

IV. Consequências jurídicas da Resolução 1.995/2012 do CFM.

A Resolução do Conselho Federal de Medicina representa um grande passo na discussão sobre o tema no Brasil. Contudo, não encerrou o debate jurídico sobre o tema, haja vista que o CFM não tem competência legal para regulamentar pontos importantes, não previstos na Resolução, como, por exemplo, a capacidade do indivíduo para fazer as diretivas antecipadas, a especificação dos tratamentos que podem ser aceitos ou recusados, a obrigatoriedade (ou não) de realização das diretivas por meio de escritura pública, e a necessidade (ou não) de acompanhamento de um médico na elaboração das diretivas.

Diante dessa ausência de regulamentação, na prática, as recomendações são seguintes:

(i) apenas os maiores de 18 anos e os menores emancipados, em pleno gozo de suas faculdades mentais, podem recorrer às diretivas antecipadas;

(ii) as diretivas devem ser realizadas por meio de escritura pública, a fim de garantir a sua efetividade, uma vez que os tabeliães possuem fé pública; e

(iii) a escritura pública deve ser elaborada na presença de testemunhas, para confirmar a capacidade de discernimento do declarante.

Por outro lado, há quem cogite de que um médico de confiança oriente os itens que integrarão as diretivas, informando quais os tratamentos ordinários e extraordinários, bem como aqueles que não violam o Código de Ética Médica, a fim de evitar que o documento preveja situações que encontrem resistência por parte do médico que vier a estar à frente do tratamento, no momento próprio. Mas isso é evidentemente muito relativo e totalmente interpretativo.

O prazo de validade das diretivas antecipadas de vontade é indeterminado e perdurará até que o indivíduo as altere ou revogue.

V. Temas passíveis de serem objeto das Diretivas Antecipadas de Vontade.

Por meio das diretivas antecipadas de vontade, o declarante manifestará sua vontade a respeito dos direitos do corpo, da personalidade, e da administração de seu patrimônio, na eventualidade de uma moléstia grave ou acidente, que o impeçam de expressar a sua vontade.

As diretivas poderão conter orientações aos profissionais médicos sobre a realização de certos procedimentos, diagnósticos e terapêuticos, e versar sobre a interrupção ou suspensão de tratamentos extraordinários, que visem apenas prolongar a vida, quando não houver mais perspectiva de reversão do quadro clínico. Já os tratamentos tidos como paliativos, cujo objetivo é melhorar a qualidade de vida do paciente, não poderão ser dispensados.

Em suas diretivas antecipadas o declarante também poderá manifestar seu desejo de, por exemplo:

(i) ser internado em clínica de repouso ou asilo, em caso de impossibilidade de cuidar de si próprio;

(ii) dispor acerca da forma de realização de seu sepultamento e destinação de suas cinzas, caso opte pela cremação;

(iii) nomear pessoas responsáveis por adotar as medidas legais perante necrotérios, hospitais, cemitérios e crematórios; e até mesmo,

(iv) exteriorizar a vontade de que – se porventura alguém tiver as senhas de acesso às suas redes sociais – não poste declarações de luto ou manifestações de qualquer espécie nesse sentido por meio delas.

VI. Entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Em que pese as diretivas antecipadas de vontade ainda não tenham sido objeto de grandes debates nos Tribunais, no ano de 2019 o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao negar provimento a um recurso cujo objetivo era a elaboração de diretivas antecipadas de vontade, reconheceu que a manifestação de vontade na elaboração do testamento vital gera efeitos independentemente da chancela judicial, assim decidindo:

“JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE. ORTOTANÁSIA[1]. Pretensão de estabelecer limites à atuação médica no caso de situação futura de grave e irreversível enfermidade, visando o emprego de mecanismos artificiais que prologuem o sofrimento da paciente. Sentença de extinção do processo por falta de interesse de agir. Manifestação de vontade na elaboração de testamento vital gera efeitos independentemente da chancela judicial. Jurisdição voluntária com função integrativa da vontade do interessado cabível apenas aos casos previstos em lei. Manifestação que pode ser feita por meio de cartório extrajudicial. Desnecessidade de movimentar o Judiciário apenas para atestar sua sanidade no momento da declaração de vontade. Cartório Extrajudicial pode atestar a livre e consciente manifestação de vontade e, caso queira cautela adicional, a autora poderá se valer de testemunhas e atestados médicos. Declaração do direito à ortotanásia. Autora que não sofre de qualquer doença. Pleito declaratório não pode ser utilizado em caráter genérico e abstrato. Falta de interesse de agir verificada. Precedentes. Sentença de extinção mantida. Recurso não provido.” (TJSP. Apelação nº 1000938-13.2016.8.26.0100. Des. Rel. Mary Grun. Julgado em 10/04/2019.)

No mesmo sentido, em caso similar, no qual o interessado pretendia a declaração do direito de opção pela ortotanásia e cremação após sua morte, o TJSP entendeu que a intervenção judicial não era necessária, haja vista que ele poderia valer-se do testamento vital para tanto:

“DECLARATÓRIA – Ação que objetiva a declaração do direito de opção pela ortotanásia e pela cremação após a morte – Extinção do processo – Ausência de interesse de agir – Inconformismo do autor – Desacolhimento – Aplicação do disposto no art. 252 do RITJSP – Pedido hipotético – Ausência de pretensão resistida – Pedido formulado pelo apelante que dispensa intervenção judicial, pois pode ser obtido por meio de “testamento vital” – Sentença mantida – Recurso desprovido
[…] Dessa forma, não havendo lide resistida, mas mera intenção de declaração de acerto de tese jurídica e/ou de direito em tese, não demonstrou o autor interesse jurídico, sendo de rigor a extinção do processo, sem resolução do mérito. […].
Note-se que se trata de pedido hipotético, pois o apelante não aponta sequer a doença que o acomete, sem a indicação de pretensão resistida, o que torna patente a falta de interesse de agir.
Se não bastasse isso, não se mostra imprescindível a intervenção judicial, haja vista que o apelante pode se valer de “testamento vital” para obter sua pretensão, nos termos do enunciado n. 528 da V Jornada de Direito Civil, do seguinte teor: “É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também chamado “testamento vital”, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade”. (TJSP; Apelação 1001378-30.2015.8.26.0363; Rel. Des.: J.L. Mônaco da Silva; Data do Julgamento: 31/01/2018).

Evidente, portanto, que o Tribunal de Justiça de São Paulo reconhece a validade das diretivas antecipadas de vontade, não deixando dúvidas de que a chancela judicial não é necessária para que o indivíduo ateste a sua livre e consciente manifestação de vontade.

VII. Conclusão.

A Resolução CFM 1.995/12 representa um grande avanço sobre as diretivas antecipadas no Brasil, mas ainda não temos uma lei que o regulamente e que possa definir inevitáveis questões relativas ao discernimento e capacidade do declarante, cuidados e tratamentos que podem ou não ser recusados, possível registro das diretivas antecipadas e extensão da participação do médico na realização das diretivas.

A ausência de lei específica sobre o tema até esse momento[2] não constitui óbice para a formalização das diretivas antecipadas de vontade que, inclusive, foram reconhecidas como válidas pelo CNJ (Enunciado 528 da V Jornada de Direito Civil) e pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

De todo modo, uma premissa é certa: todos os seres vivos têm direito a uma morte digna, sem dor e sofrimento físico, moral ou espiritual. Esse direito não deve apenas poder ser manifestado: deve ser reconhecido e aceito por médicos e familiares, desde que, obviamente, seja exercido dentro dos parâmetros do ordenamento jurídico brasileiro.

[1] Ortotanásia, em suma, é o nome dado à conduta do médico que, diante de um quadro clínico irreversível do paciente, e do fato de que sua morte é certa, facilita-lhe o falecimento, a fim de poupar-lhe mais sofrimento.

[2] Atualmente, encontra-se em trâmite no Senado Federal o Projeto de Lei nº 149/2018, que dispõe sobre a regulamentação das diretivas antecipadas de vontade e estabelece a possibilidade de toda pessoa maior e capaz declarar, antecipadamente, o seu interesse de se submeter ou não a tratamentos de saúde futuros, caso se encontre em fase terminal ou acometido de doença grave ou incurável.

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