As regras sucessórias, por outro lado, disciplinam o destino do patrimônio após a morte: estabelecem quem são os herdeiros, em que ordem são chamados e qual parcela da herança pode ser livremente destinada por testamento.

É por isso que meação e herança têm origens distintas. A meação decorre do regime de bens adotado pelo casal. A herança decorre das regras sucessórias. Dependendo do regime de bens, o cônjuge sobrevivente pode ter direito à meação e, também, participar da herança ou, mesmo sem direito à meação sobre determinados bens, recebê-los parcialmente na condição de herdeiro.

O Projeto de Lei nº 4/2025, apresentado pelo Senador Rodrigo Pacheco e destinado a promover ampla atualização do Código Civil, propõe alterações significativas nessa sistemática, especialmente quanto à posição sucessória do cônjuge e do companheiro.

Como funciona atualmente

Pelo Código Civil em vigor, o cônjuge sobrevivente pode participar da sucessão ao lado de descendentes e ascendentes.

O art. 1.829 do Código Civil estabelece que os descendentes ocupam a primeira posição na ordem da sucessão legítima, mas admite, em determinadas hipóteses, a concorrência do cônjuge sobrevivente. A existência e a extensão dessa concorrência dependem, entre outros fatores, do regime de bens do casamento. Na ausência de descendentes, os ascendentes também concorrem com o cônjuge, conforme os arts. 1.829, II, e 1.836.

A separação convencional de bens permite visualizar com clareza a diferença entre as duas disciplinas.

Durante o casamento, a opção pela separação convencional mantém, em princípio, os patrimônios dos cônjuges separados. Com a morte de um deles, entretanto, o cônjuge sobrevivente pode concorrer na herança com os descendentes.

Assim, a escolha de um regime que preserve a autonomia patrimonial durante o casamento não significa, atualmente, que essa mesma separação será reproduzida na sucessão.

O cônjuge também recebe outra proteção importante no sistema atual: integra o rol dos herdeiros necessários.

O art. 1.845 do Código Civil estabelece que são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Já o art. 1.846 determina que metade dos bens da herança pertence, de pleno direito, aos herdeiros necessários, constituindo a chamada legítima.

Em outras palavras, havendo herdeiros necessários, metade da herança é reservada pela lei a essa categoria e não pode ser livremente destinada pelo proprietário em prejuízo deles.

Quanto à união estável, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 809 da repercussão geral, afastou a diferenciação entre os regimes sucessórios do casamento e da união estável, estabelecendo a aplicação do regime previsto no art. 1.829 do Código Civil também aos companheiros.

O que propõe o PL nº 4/2025

O texto apresentado do PL nº 4/2025 altera a posição sucessória do cônjuge e do convivente em dois aspectos principais.

O primeiro é o fim da concorrência automática com descendentes e ascendentes. Pela redação proposta para o art. 1.829, a sucessão legítima passa a observar a seguinte ordem: descendentes, ascendentes, cônjuge ou convivente sobrevivente e, por último, colaterais até o quarto grau. O art. 1.838 proposto confirma essa sistemática ao estabelecer que, somente na falta de descendentes e ascendentes, a sucessão será deferida integralmente ao cônjuge ou convivente.

A segunda alteração está no art. 1.845, que passaria a considerar herdeiros necessários apenas os descendentes e ascendentes. A legítima não deixa de existir: metade da herança continua reservada aos herdeiros necessários, nos termos do art. 1.846. A mudança está, portanto, em retirar o cônjuge e o convivente dessa categoria, ampliando a possibilidade de organizar previamente sua participação na sucessão.

Essa orientação é complementada pelo art. 1.850 proposto, que passa a prever:

“Art. 1.850. Para excluir da herança o cônjuge, o convivente, ou os herdeiros colaterais, basta que o testador o faça expressamente ou disponha de seu patrimônio sem os contemplar.”

Ao mesmo tempo, o projeto prevê mecanismos específicos de proteção ao cônjuge ou convivente sobrevivente. O § 1º do art. 1.850 determina, sem prejuízo do direito real de habitação previsto no art. 1.831, que o juiz institua usufruto sobre determinados bens da herança quando o sobrevivente comprovar insuficiência de recursos ou patrimônio para sua subsistência. Já o § 2º estabelece que esse usufruto cessará quando o beneficiário passar a dispor de renda ou patrimônio suficiente ou constituir nova família.

Na prática, havendo descendentes ou ascendentes, a parte disponível da herança continua correspondendo, em regra, à metade do patrimônio. O que se altera é a possibilidade de definir, dentro dos limites legais, de que forma o cônjuge ou convivente participará da sucessão. Já na ausência de descendentes e ascendentes, não haverá herdeiros necessários pelo texto proposto, permitindo ao titular dispor por testamento da totalidade do patrimônio. Se não houver testamento, o cônjuge ou convivente continuará sendo chamado à sucessão, na posição prevista pelo art. 1.829.

Um exemplo da alteração proposta

Considere-se uma pessoa casada sob o regime da separação convencional de bens, que tenha patrimônio próprio e filhos.

Durante o casamento, a separação convencional significa, em princípio, que o patrimônio de cada cônjuge permanece individual. Com a morte, contudo, a legislação atual permite que o cônjuge sobrevivente concorra com os filhos na sucessão, apesar da opção feita pelo casal de manter seus patrimônios separados.

Se a estrutura apresentada no PL nº 4/2025 for aprovada, o resultado será diferente. Havendo descendentes, serão eles chamados à sucessão legítima. O cônjuge sobrevivente não terá meação sobre os bens particulares em razão da separação convencional e também não concorrerá automaticamente com os filhos na herança.

Isso não significa que o cônjuge ou convivente ficará necessariamente sem participação no patrimônio. O titular poderá, por exemplo, beneficiá-lo por testamento, respeitada a legítima dos descendentes e ascendentes, quando existentes.

A proposta, portanto, aproxima, em algumas situações, as consequências sucessórias da escolha patrimonial feita durante a vida, embora regime de bens e regime sucessório continuem sendo institutos juridicamente distintos.

Reflexos sobre o planejamento sucessório

A alteração proposta também pode ampliar a importância do planejamento sucessório.

Ao deixar de prever a concorrência automática do cônjuge ou convivente com descendentes e ascendentes, o PL abre maior espaço para que a participação do sobrevivente na sucessão seja organizada previamente, de acordo com a realidade patrimonial e familiar de cada caso.

Isso pode ser especialmente relevante quando um ou ambos os integrantes do casal possuem filhos de relacionamentos anteriores. Pela legislação atual, dependendo do regime de bens, o cônjuge sobrevivente pode concorrer na herança com esses filhos, inclusive tornando-se coproprietário de determinados bens com os descendentes.

Pela sistemática proposta, os descendentes passam a ocupar a primeira posição na sucessão legítima. Caberá ao titular do patrimônio, se assim desejar, organizar em vida a participação do cônjuge ou convivente na sucessão, por exemplo por meio de testamento, respeitada a legítima dos herdeiros necessários.

A proposta pode, assim, permitir uma organização sucessória mais ajustada à composição de cada família, à origem e à natureza do patrimônio e às necessidades de seus integrantes.

Esse maior espaço de organização convive com mecanismos específicos de proteção ao sobrevivente, como o direito real de habitação e o usufruto previstos nos arts. 1.831 e 1.850, § 1º.

O projeto ainda está em discussão

Essas alterações ainda não estão em vigor.

O PL nº 4/2025 propõe uma ampla revisão do Código Civil e está sendo examinado no Senado Federal por Comissão Temporária específica. O prazo da Comissão foi prorrogado até 22/12/2026.

A matéria recebeu numerosas emendas, inclusive propostas destinadas justamente a manter a concorrência sucessória do cônjuge e sua condição de herdeiro necessário. Há, por exemplo, emenda propondo a manutenção da redação atual do art. 1.845 e da concorrência prevista no art. 1.829.

Por isso, as alterações analisadas decorrem do texto apresentado do PL nº 4/2025 e ainda poderão ser modificadas durante o processo legislativo.

Possíveis efeitos da proposta

Se mantida a estrutura atualmente prevista no PL, o cônjuge e o convivente continuarão na ordem da sucessão legítima, mas somente depois dos descendentes e ascendentes, e deixarão de integrar o rol de herdeiros necessários. A mudança tende também a reforçar a importância do planejamento sucessório.

O PL nº 4/2025 ainda está em debate e poderá sofrer alterações durante sua tramitação. Se mantido o texto atual, contudo, a proposta representará uma mudança relevante na lógica do sistema sucessório, com maior espaço para a organização prévia da destinação do patrimônio, preservados a legítima dos descendentes e ascendentes e os mecanismos específicos de proteção previstos no próprio projeto.

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Não se trata de um ajuste de detalhe. Dependendo de como e quando a sucessão for planejada, o valor do ITCMD a pagar pode aumentar de forma muito expressiva, chegando a múltiplos do que seria devido pelas regras de hoje. Vale entender por quê.

Como o imposto é calculado hoje: o valor contábil da empresa

Atualmente, quando uma pessoa doa ou deixa como herança as quotas ou ações de uma empresa, a base sobre a qual o ITCMD incide costuma ser o valor contábil da participação. Na prática, o patrimônio líquido da empresa, tal como registrado na contabilidade.

Isso é relevante porque o patrimônio líquido contábil normalmente reflete o custo histórico dos bens da empresa, não o que eles valem hoje no mercado. Um imóvel comprado há vinte anos, por exemplo, pode estar registrado por uma fração do seu valor atual. Isso vale para marca, carteira de clientes e outros ativos intangíveis, que muitas vezes nem aparecem no balanço.

Um exemplo simples ajuda a visualizar. Imagine uma empresa cujo patrimônio líquido contábil é de R$ 1.000.000. Em São Paulo, onde a alíquota do ITCMD hoje é fixa em 4%, a doação dessa participação geraria um imposto de:

R$ 1.000.000 × 4% = R$ 40.000

É um valor relativamente previsível e, para muitas famílias empresárias, um custo que cabe dentro do planejamento sucessório.

O que muda a partir do ano que vem: a régua passa a ser o valor de mercado

A LC 227/2026 altera esse critério. Em vez de aceitar o valor contábil como referência, a nova regra exige que a base de cálculo reflita o valor de mercado da participação. Na prática, isso significa apurar o patrimônio líquido da empresa ajustado a valor de mercado – ou seja, atualizando ativos e passivos para o que eles efetivamente valem hoje –, podendo ainda ser somado o chamado fundo de comércio: o valor da marca, da carteira de clientes e de outros intangíveis que o custo histórico não captura.

O efeito prático é que o valor tributável de uma empresa pode ser muito superior ao seu patrimônio líquido contábil, especialmente em negócios mais antigos, com imóveis valorizados, marca consolidada ou operação lucrativa.

Voltemos ao exemplo anterior. A mesma empresa, com patrimônio líquido contábil de R$ 1.000.000, pode ter um valor de mercado real de, digamos, R$ 50.000.000, ou cinquenta vezes o valor contábil, uma proporção nada incomum em empresas operacionais bem-sucedidas ou em sociedades patrimoniais com imóveis valorizados. Aplicando a mesma alíquota de 4%, o imposto passaria a ser:

R$ 50.000.000 × 4% = R$ 2.000.000

Ou seja, o mesmo evento – a mesma doação, da mesma empresa, para o mesmo herdeiro ou donatário – passaria a gerar um imposto 50 vezes maior. E esse número pode ser ainda mais alto: como as alíquotas do ITCMD também estão se tornando progressivas por determinação constitucional, é possível que, na prática, a alíquota aplicável a transmissões de maior valor também suba, o que agravaria ainda mais a conta.

Mais burocracia e mais espaço para discussão com o Fisco

A mudança na base de cálculo não traz apenas um imposto potencialmente maior – ela também deve tornar o processo de doação ou sucessão mais complexo. Como o valor de mercado não é um dado pronto, como é o patrimônio líquido contábil, é esperado que os Estados passem a exigir laudo de avaliação da empresa para instruir a declaração do imposto, elaborado por profissional ou empresa especializada.

Esse laudo, por sua vez, abre uma porta que hoje praticamente não existe: a de o Fisco discordar do valor atribuído à empresa. Uma avaliação é, por natureza, uma estimativa construída a partir de premissas e metodologias, e é natural esperar que o Fisco passe a questionar avaliações que considere subdimensionadas, autuando o contribuinte pela diferença. Isso tende a gerar mais discussões administrativas e, em muitos casos, judiciais, com custo de tempo, de honorários e de incerteza que hoje simplesmente não existem nesse tipo de operação.

A regra ainda depende dos Estados — mas pode entrar em vigor a qualquer momento

É importante ter clareza sobre um ponto: a LC 227/2026 fixa normas gerais, mas o ITCMD é um imposto estadual. Isso significa que a nova regra de cálculo só passa a valer, na prática, quando cada Estado alterar sua própria legislação para incorporá-la. Enquanto isso não acontecer, continua valendo a regra atual – no caso de São Paulo, o valor contábil.

O detalhe que exige atenção é o seguinte: assim que um Estado publicar essa lei, ela não pode ser cobrada de imediato. Por se tratar de imposto, a nova lei estadual precisa respeitar dois prazos de proteção ao contribuinte, a chamada anterioridade: não pode ser cobrada no mesmo ano em que a lei for publicada, e precisa aguardar pelo menos 90 dias entre a publicação e a cobrança.

Na prática, isso quer dizer que, se um Estado publicar a lei ainda em 2026, a nova regra pode passar a valer já a partir de 1º de janeiro de 2027 — e essa publicação pode ocorrer a qualquer momento, sem aviso prévio de longo prazo. Não há, portanto, uma data certa a partir da qual o alerta se torna urgente: o risco já está posto agora.

O momento de planejar é agora

Diante desse cenário, a recomendação prática é objetiva: empresários que já cogitam organizar a sucessão de suas participações societárias devem colocar o planejamento em prática o quanto antes, e não esperar o momento em que decidirem, com calma, tratar do assunto. Uma vez que a legislação estadual mude, o custo tributário de qualquer doação ou reorganização societária pode ser substancialmente maior e, como visto, essa mudança pode acontecer de um dia para o outro.

Vale reforçar um ponto que costuma gerar receio e que, na verdade, não deveria travar a decisão: planejar a sucessão não significa renunciar ao controle da empresa nem da renda que ela gera.

Existem estruturas que permitem transferir a titularidade das quotas ou ações a herdeiros ou sucessores enquanto o fundador mantém o comando do negócio e continua recebendo seus rendimentos – por meio de pró-labore pelo trabalho que continua exercendo e de dividendos como sócio ou cotista, por exemplo. A sucessão patrimonial e a sucessão do comando da empresa são questões distintas, e podem ser tratadas em ritmos diferentes.

Diante da possibilidade concreta de que o custo dessa operação aumente de forma abrupta e relevante, o quanto antes o planejamento for iniciado, maior a segurança jurídica e a previsibilidade de custos para a família empresária.

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A decisão foi proferida pelo CNJ em 18/08/2026, no julgamento do Pedido de Providências nº 0008622-24.2025.2.00.0000, formulado pelo Colégio Notarial do Brasil – Conselho Federal (CNB/CF), e resultou na alteração da Resolução CNJ nº 35/2007, que regulamenta os inventários, partilhas, divórcios e outros atos realizados pela via extrajudicial.

Embora a nova regra seja clara em relação aos Tabelionatos de Notas, sua aplicação aos Registros de Imóveis, especialmente no Estado de São Paulo, ainda suscita dúvidas.

O que decidiu o CNJ

Entre as alterações requeridas pelo Colégio Notarial estava a eliminação da exigência prevista no antigo art. 15 da Resolução CNJ nº 35/2007, segundo o qual “o recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da escritura”.

O CNJ acolheu esse pedido.

Um dos principais fundamentos adotados foi o entendimento de que impedir a realização do inventário enquanto não recolhido o ITCMD constitui forma indireta de cobrança do tributo, ou seja, uma espécie de “sanção política”.

Segundo o acórdão, o inventário é necessário à própria regularização do patrimônio transmitido aos herdeiros e não deve ser utilizado como instrumento para compelir o contribuinte ao pagamento do imposto. O Estado dispõe dos meios próprios para apuração e cobrança do crédito tributário, inclusive, quando necessário, por meio da execução fiscal.

O CNJ também se apoiou no Tema Repetitivo nº 1.074 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, no arrolamento sumário judicial, “a homologação da partilha ou da adjudicação, bem como a expedição do formal de partilha e da carta de adjudicação, não se condicionam ao prévio recolhimento do imposto de transmissão causa mortis”.

Também foi mencionada a ADI nº 5.894/DF, em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 659, § 2º, do Código de Processo Civil, que permite que questões relativas ao ITCMD sejam posteriormente submetidas à esfera administrativa tributária.

A conclusão do CNJ foi objetiva:

“É indevida a exigência de prévio recolhimento do ITCMD como condição para a lavratura de inventário e partilha extrajudicial, mantido o dever do notário de lançar a informação sobre o débito na escritura e informar o ente tributante, que poderá efetuar a cobrança pelos meios próprios.”

Portanto, o imposto não deixou de ser devido. O que foi afastado foi a possibilidade de utilizar o seu pagamento como condição prévia para a lavratura da escritura de inventário e partilha.

A Resolução CNJ nº 695/2026

O entendimento já foi incorporado à regulamentação nacional.

Em 26/08/2026, o CNJ editou a Resolução nº 695/2026, que alterou o art. 15 da Resolução CNJ nº 35/2007.

A nova redação estabelece:

“Art. 15. A lavratura das escrituras públicas de inventário e partilha não se condiciona à comprovação do prévio recolhimento do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD).

§ 1° O tabelião consignará na escritura a declaração das partes, devidamente orientadas pelo(s) seu(s) advogado(s) assistente(s), quanto à ciência da obrigação tributária principal e acessória, e sobre a apuração e recolhimento do ITCMD conforme a legislação estadual ou distrital aplicável, mencionando eventuais isenções ou não incidências.

§ 2° Não sendo previamente recolhido o ITCMD, deverá o tabelião informar a lavratura da escritura pública de inventário e partilha ao fisco, no prazo de 5 dias, ou conforme dispuser a legislação tributária.”

Os §§ 1º e 2º acrescentados ao dispositivo estabelecem duas cautelas.

Primeiro, o tabelião deverá fazer constar da escritura que as partes, assistidas por advogado, estão cientes da obrigação tributária e das regras aplicáveis à apuração e ao recolhimento do imposto.

Segundo, se o ITCMD não tiver sido previamente recolhido, o tabelião deverá comunicar a lavratura da escritura ao Fisco no prazo de 5 dias, ou em outro prazo eventualmente previsto pela legislação tributária.

A Resolução nº 695/2026 entrou em vigor em 28 de agosto de 2026, data de sua publicação.

E no Estado de São Paulo?

Em São Paulo, a questão apresenta uma peculiaridade: existe legislação estadual em sentido contrário à nova disciplina do CNJ.

O art. 25 da Lei Estadual nº 10.705/2000, que disciplina o ITCMD paulista, estabelece:

“Não serão lavrados, registrados ou averbados pelo tabelião, escrivão e oficial de Registro de Imóveis, atos e termos de seu cargo, sem a prova do pagamento do imposto.”

A mesma determinação é reproduzida pelo art. 48 do Decreto Estadual nº 46.655/2002, enquanto o art. 31, I, “b”, do mesmo Decreto prevê especificamente que, nas transmissões causa mortis realizadas administrativamente, o imposto deve ser recolhido “antes da lavratura da escritura pública”.

Há, portanto, uma evidente tensão entre a disciplina estadual e a nova determinação do CNJ.

Apesar disso, um dado prático indica que a nova sistemática deverá ser observada pelos Tabelionatos de Notas paulistas.

A própria Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (Sefaz/SP) já disponibilizou, no Sistema de Peticionamento Eletrônico – SIPET, um serviço denominado “Comunicação de Lavratura de Escritura Pública de Inventário Extrajudicial sem Recolhimento Prévio do ITCMD”, destinado ao cumprimento da obrigação de comunicação prevista na Resolução CNJ nº 695/2026.

A Sefaz ressalva que a criação desse serviço não representa autorização para o não pagamento do imposto nem implica revogação da legislação tributária paulista. Segundo sua orientação, permanecem vigentes as normas estaduais que estabelecem o momento do recolhimento e as consequências decorrentes do eventual atraso.

Ainda assim, a própria criação de um procedimento destinado a receber comunicações de escrituras efetivamente lavradas sem recolhimento prévio do ITCMD demonstra que o Estado já se prepara operacionalmente para a aplicação da nova regra.

Por essa razão, é razoável esperar que os Tabelionatos de Notas de São Paulo passem a observar a Resolução CNJ nº 695/2026 e lavrem as escrituras independentemente da comprovação do prévio recolhimento, sem prejuízo de permanecerem exigíveis o imposto e seus eventuais acréscimos na forma da legislação tributária paulista.

E o registro da escritura no Registro de Imóveis?

Este parece ser, por enquanto, o ponto mais sensível da alteração.

A Resolução CNJ nº 695/2026 é bastante específica: ela altera a Resolução CNJ nº 35/2007 e determina que a “lavratura das escrituras públicas de inventário e partilha” não fique condicionada ao ITCMD.

Não há, na nova resolução, determinação expressa para que os Cartórios de Registro de Imóveis promovam o posterior registro da transmissão sem a comprovação do pagamento.

E, em São Paulo, existe norma específica dirigida exatamente aos registradores.

A Portaria CAT nº 89/2020, que disciplina os procedimentos relacionados ao ITCMD perante diversas entidades e serventias, contém um capítulo próprio para os Cartórios de Registro de Imóveis.

Nos termos do art. 12, III, da Portaria CAT nº 89/2020, quando a transmissão decorrer de inventário extrajudicial processado perante tabelião localizado no Estado de São Paulo, o Registro de Imóveis deverá exigir:

“a) cópia da Declaração de ITCMD em que constem os imóveis objetos da transmissão […]”;

e

“b) comprovante de pagamento dos débitos declarados na referida Declaração de ITCMD”.

Além disso, o art. 289 da Lei Federal nº 6.015/1973 – Lei de Registros Públicos dispõe que compete aos oficiais de registro fazer “rigorosa fiscalização do pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhes forem apresentados em razão do ofício”.

Por outro lado, a própria Portaria CAT nº 89/2020 parece reconhecer a possibilidade de essa exigência vir a ser afastada. Seu art. 14 prevê que, se o Registro de Imóveis for obrigado, por decisão judicial ou determinação da Corregedoria, a realizar o registro sem observar as exigências dos arts. 12 e 13, deverá comunicar imediatamente o fato à Sefaz/SP.

Há, ainda, argumentos no próprio acórdão do CNJ que poderão alimentar essa discussão.

Ao fundamentar a decisão, o Conselho mencionou a ADI nº 394/DF, na qual o STF declarou inconstitucional norma que condicionava à quitação de tributos determinados atos, inclusive o registro perante o Cartório de Registro de Imóveis.

Isso não significa, contudo, que a Resolução nº 695/2026 tenha automaticamente afastado as regras específicas hoje impostas aos registradores.

Enquanto a situação dos Tabelionatos de Notas parece estar caminhando para uma acomodação relativamente rápida – inclusive com a criação do procedimento específico pela própria Sefaz/SP –, a possibilidade de ingresso da escritura no Registro de Imóveis sem o pagamento do ITCMD ainda merece cautela.

Possíveis reflexos da alteração

Até então, uma família sem disponibilidade financeira imediata para recolher o ITCMD poderia permanecer impedida de formalizar o inventário extrajudicial, inclusive em situações nas quais a regularização do patrimônio seria necessária para permitir a posterior organização, administração ou alienação dos bens.

Com a nova regra, torna-se possível separar dois momentos que antes estavam necessariamente vinculados: de um lado, a realização do inventário e a definição formal da partilha; de outro, a apuração e cobrança do imposto.

Isso pode facilitar a regularização de sucessões, reduzir entraves à realização de inventários consensuais e evitar que a exigência tributária impeça indefinidamente a formalização da transmissão hereditária.

A alteração, entretanto, é recente e ainda precisará ser acomodada às diversas legislações estaduais e às normas administrativas aplicáveis aos serviços extrajudiciais.

Em São Paulo, tudo indica que os Tabelionatos de Notas poderão lavrar as escrituras sem a comprovação do prévio pagamento do ITCMD, especialmente diante da determinação expressa do CNJ e da própria criação, pela Sefaz/SP, de mecanismo para comunicação desses atos.

Quanto aos Registros de Imóveis, a situação ainda não é tão clara. A Portaria CAT nº 89/2020 continua determinando expressamente a apresentação do comprovante de pagamento para o registro da transmissão causa mortis decorrente de inventário extrajudicial, e a Resolução CNJ nº 695/2026 não tratou diretamente dessa etapa.

Será necessário, portanto, acompanhar a aplicação prática da nova regra, especialmente eventuais orientações da Corregedoria-Geral da Justiça de São Paulo e decisões envolvendo a qualificação de escrituras apresentadas aos Registros de Imóveis sem o recolhimento prévio do ITCMD.

A certeza, por enquanto, é que o CNJ deu um passo importante na separação entre regularização sucessória e cobrança tributária. Os exatos limites desse novo entendimento, sobretudo na etapa registral, deverão ser definidos nos próximos meses.

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O caso tem origem em processo de inventário no qual a herdeira pretende obter acesso a dispositivos eletrônicos – IPads pertencentes à autora da herança e ao marido, também falecido –, alegando não possuir pleno conhecimento da totalidade dos bens deixados, diante do vultoso patrimônio da família, e que informações relevantes sobre o patrimônio poderiam estar armazenadas nos referidos aparelhos.

O pedido de expedição de ofício à Apple foi indeferido pelo juízo de primeira instância e a decisão mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, sob o fundamento de que o exame da matéria demandaria dilação probatória, a ser discutida em ação autônoma. O STJ, entretanto, reformou a decisão e reconheceu que o acesso aos bens digitais integra o próprio processo de inventário, devendo ocorrer por meio de incidente processual específico.

No voto condutor, a Ministra Nancy Andrighi destacou que a era digital transformou profundamente as relações patrimoniais, impondo uma reinterpretação dos institutos clássicos do direito sucessório e reconhecimento da existência de bens digitais. Para ela:

“A era digital provocou no comportamento social uma profunda modificação no modo de aquisição, armazenamento, posse e uso de bens; como consequência, altera-se também o modo de os identificar e partilhar. São os chamados bens digitais, que merecem ser reconhecidos juridicamente.”

A relatora acrescenta que o juiz deve adotar cautelas para conciliar o direito dos herdeiros à transmissão integral do patrimônio com a proteção da intimidade do falecido e de terceiros, motivo pelo qual o acesso não pode ser delegado diretamente às plataformas digitais, sob pena de violação de direitos da personalidade.

Os bens digitais compreendem ativos intangíveis armazenados em meios eletrônicos, dotados de valor econômico ou pessoal. Podem incluir, entre outros, royalties e receitas de canais digitais, milhas, criptomoedas, carteiras virtuais, arquivos e contratos eletrônicos, bem como domínios de internet e outros conteúdos de valor patrimonial. Já os bens de natureza pessoal – como mensagens privadas e registros íntimos – não são transmissíveis, por estarem ligados diretamente à personalidade do titular e à sua esfera de privacidade.

O STJ definiu que o acesso a tais bens deve ocorrer por meio de incidente processual de identificação, classificação e avaliação de bens digitais, a ser apensado ao inventário. De acordo com o acórdão, o incidente tem natureza de “dilatação procedimental”, destinada a ampliar os atos do processo principal para resolver questão acessória surgida no curso da demanda, sem paralisar o andamento do inventário quanto aos demais bens. A solução permite ao juiz identificar a existência, o conteúdo e a transmissibilidade dos bens digitais, assegurando simultaneamente a efetividade da partilha e a proteção aos direitos da personalidade.

Para viabilizar o acesso e preservar a confidencialidade das informações, o STJ criou a figura do inventariante digital – profissional com conhecimento especializado, designado pelo juiz para acessar, identificar e classificar os bens digitais. Essa atuação é distinta da do inventariante tradicional: o inventariante digital não representa o espólio, mas atua como auxiliar do juízo, com o dever de sigilo e responsabilidade civil e criminal por eventual violação de dados. A medida busca equilibrar o direito sucessório com a proteção constitucional da intimidade e da vida privada, prevista no art. 5º, X, da Constituição Federal.

A criação dessa figura visa justamente preservar a confidencialidade e, ao mesmo tempo, garantir que todos os bens patrimoniais, analógicos e digitais sejam identificados e partilhados. Conforme consignado no acórdão:

“Diante da existência de bens digitais integrando o monte partível, é dever do juiz se cercar de todos os cuidados e garantias para compatibilizar, de um lado, o direito dos herdeiros à transmissão de TODOS os bens do falecido, em respeito à determinação constitucional prevista no art. 5º, XXX, da CF; de outro, o respeito aos direitos de personalidade, especialmente a intimidade, do falecido e de terceiros.”

O precedente evidencia a importância do planejamento sucessório também em relação aos bens digitais, permitindo que o titular, em vida, defina sobre o destino de seus bens virtuais e indique pessoa de confiança para administrar esses bens após o falecimento. Em um cenário de crescente evolução tecnológica, torna-se essencial que testamentos e outros instrumentos que versem sobre patrimônio contenham cláusulas específicas sobre o acesso, gestão e partilha desses ativos.

A decisão da 3ª Turma do STJ constitui precedente inovador e de grande relevância prática, especialmente por enfrentar tema ainda sem legislação específica no ordenamento jurídico brasileiro. Ao definir diretrizes para o tratamento dos bens digitais, o STJ preenche um vácuo normativo existente, oferecendo diretrizes práticas para a gestão e partilha dos bens digitais, e compatibilizando as transformações tecnológicas com o direito sucessório, sem descuidar da proteção à intimidade e aos direitos da personalidade.

O acórdão e o voto podem ser acessados clicando aqui.

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As mudanças mais relevantes envolvem o fim da obrigatoriedade do regime de separação de bens para maiores de 70 anos que desejem se casar ou formalizar uma união estável; a possibilidade de registro de pacto antenupcial com cláusula de renúncia ao direito sucessório dos cônjuges; e a alteração na tributação de heranças no que se refere aos valores recebidos de previdência privada Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) ou Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL), na hipótese de morte do titular do plano.

Fim da obrigatoriedade do regime de separação de bens para maiores de 70 anos

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o regime obrigatório de separação de bens nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoas com mais de 70 anos pode ser afastado mediante manifestação expressa das partes.

Por unanimidade, o plenário reconheceu que a imposição desse regime, prevista no artigo 1.641, inciso II, do Código Civil [1], restringe indevidamente o direito de autodeterminação da pessoa idosa e viola o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. A decisão contribui para desconstruir o estigma de que relacionamentos nessa fase da vida estariam necessariamente ligados a interesses patrimoniais.

Com essa nova interpretação, os cônjuges e companheiros nessa faixa etária podem optar por outro regime de bens, como a comunhão parcial ou total, desde que formalizem sua vontade por meio de escritura pública.

Para aqueles que já estão casados, a alteração do regime de bens depende de autorização judicial, enquanto, nas uniões estáveis, basta a manifestação por escritura pública. Em qualquer hipótese, a mudança produzirá efeito apenas para atos futuros, ou seja, não terá impacto sobre o patrimônio constituído antes do ajuste, quando ainda vigorava o regime de separação de bens.

A tese de repercussão geral fixada para o Tema 1.236 é a seguinte:

“Nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoa maior de 70 anos, o regime de separação de bens previsto no artigo 1.641, II, do Código Civil, pode ser afastado por expressa manifestação de vontade das partes mediante escritura pública”.

Registro de pacto antenupcial com cláusula de renúncia ao direito sucessório

Em decisão proferida em outubro de 2024, o Conselho Superior de Magistratura do Estado de São Paulo (CSM-SP), por maioria, decidiu pela registrabilidade do pacto antenupcial com cláusula que prevê a renúncia recíproca ao direito sucessório dos cônjuges. Confira-se a ementa:

“Registro de Imóveis – Escritura pública de pacto antenupcial que fixa o regime da separação convencional de bens – Cláusula que prevê a renúncia recíproca ao direito sucessório em concorrência com herdeiros de primeira classe, conforme previsão do art. 1.829, I, do CC – Desqualificação pelo Oficial e dúvida julgada procedente, sob o argumento de infringência ao art. 426 do CC, que veda contrato cujo objeto seja herança de pessoa viva.
Controvérsia doutrinária acerca da validade da renúncia antecipada ao direito sucessório concorrencial. Validade da renúncia defendida por parte da doutrina, que não vislumbra transgressão a nenhum dispositivo legal (arts. 426, 1.784 e 1.804, parágrafo único, todos do CC). Distinção entre pacta corvina e renúncia antecipada à herança, que não tem como objeto disposição sobre o patrimônio de pessoa viva. Discussão sobre a legalidade da renúncia antecipada de herdeiro necessário à legítima, antes da abertura da sucessão, que somente seria possível de lege ferenda.
Cônjuges devidamente advertidos, por ocasião da lavratura da escritura, a respeito da controvérsia do tema e possibilidade de invalidação futura da cláusula. Registro no Livro 03 do RI obstado em razão de uma única cláusula, impedindo que o pacto como um todo surta efeitos perante terceiros. Validade da renúncia antecipada será avaliada na esfera jurisdicional se a sociedade e o vínculo conjugal terminarem pela morte de um dos cônjuges e se houver concorrência na sucessão. Registro do pacto essencial para que o regime da separação convencional de bens, em sua totalidade, tenha eficácia em face de terceiros. Registro do pacto não significa adesão à legalidade da cláusula de renúncia antecipada, aberta a via jurisdicional para discussão dos interessados, após a abertura da sucessão. Distinção entre a amplitude da qualificação do registrador para o registro constitutivo de direitos reais e para o registro de pacto antenupcial, para fins de eficácia perante terceiros.
Apelação provida para determinar o registro do pacto antenupcial.” [2]

Para o CSM-SP, a renúncia discutida no caso não configura afronta ao artigo 426 do Código Civil, que dispõe que “não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva”, uma vez que a cláusula não trata de disposição do patrimônio de pessoa viva, mas sim da renúncia do cônjuge em participar da sucessão, em concorrência com herdeiros necessários.

O assunto, contudo, é objeto de controvérsia doutrinária. Existe uma corrente que defende a possibilidade de renúncia prévia à herança, como forma de concretização do princípio da autonomia privada. Por outro lado, há quem sustente a aplicação estrita do artigo 426 do Código Civil, sob o argumento de que a cláusula fere norma de ordem pública e que o direito sucessório não pode ser objeto de renúncia antecipada, visto que pressupõe a abertura da sucessão e só pode ser realizada por aqueles que têm a condição de herdeiro.

Portanto, embora o tema ainda careça de consolidação, a posição trilhada pelo CSM-SP é inovadora e reflete a tendência de se flexibilizar a proibição dos pactos sobre herança futura, em respeito à autonomia das partes e à intervenção mínima do Estado nas relações familiares.

Alteração na tributação de heranças relativas a planos de previdência privada (VGBL/PGBL)

Por fim, também merece destaque o julgamento realizado pelo STF em 13/12/2024, no qual foi declarada a inconstitucionalidade da cobrança do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), mais conhecido como imposto sobre herança, sobre os valores recebidos pelos beneficiários de planos de previdência privada aberta, incluindo as modalidades Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) e Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL), no caso de falecimento do titular.

Esses planos de previdência privada aberta são uma forma de seguro que permite ao segurado resgatar o valor acumulado 60 dias após o primeiro depósito. As diferenças entre os dois tipos de planos, VGBL e PGBL, estão, principalmente, na forma como o Imposto de Renda é cobrado. No caso do falecimento do titular, os valores acumulados são repassados aos beneficiários, funcionando, assim, como um seguro de vida.

O caso teve repercussão geral reconhecida (Tema 1.214), com impacto em 114 ações no STF sobre o mesmo assunto. A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:

“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) quanto ao repasse, para os beneficiários, de valores e direitos relativos ao plano Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) ou ao Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) na hipótese de morte do titular do plano”.

É possível afirmar, por fim, que as decisões inovadoras do STF e do CSM-SP demonstram a preocupação do Poder Judiciário em alinhar as normas jurídicas aos anseios de uma sociedade em constante evolução, visando à construção de um direito mais moderno e harmonizado com os princípios que regem o Direito de Família e das Sucessões.

[1] Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos.

[2] Apelação Cível nº 1000348-35.2024.8.26.0236. Corregedor Geral da Justiça e Relator Francisco Loureiro. Data do julgamento: 01/10/2024. DJe de 11/10/2024 – SP.

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Contudo, diante da crescente sobrecarga do Poder Judiciário e das reformas legislativas e normativas para tornar o processo sucessório mais ágil e desburocratizado, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio da Resolução 571/2024, trouxe uma importante inovação: a possibilidade de realização do inventário extrajudicial, mesmo quando há herdeiros menores ou incapazes, desde que certos requisitos sejam cumpridos.

A resolução representa um avanço ao flexibilizar as exigências para a realização de inventários em cartório, propondo uma alternativa mais célere e menos onerosa aos herdeiros, sem comprometer os interesses dos herdeiros menores ou incapazes.

Como afirmado, desde 2007 o Código de Processo Civil prevê a possibilidade do inventário extrajudicial, permitindo sua realização em cartório quando todos os herdeiros fossem maiores e capazes e estivessem em comum acordo quanto à partilha dos bens. Essa disposição visava proporcionar um procedimento menos formal, dispensando a necessidade de intervenção judicial direta, mas condicionava essa opção à ausência de herdeiros menores ou incapazes, presumindo que somente o inventário judicial garantiria a devida proteção aos interesses desses herdeiros. Com a Resolução 571/2024, o Conselho Nacional de Justiça inovou ao flexibilizar essa regra.

No entanto, para que seja possível realizar o inventário extrajudicial com herdeiros menores ou incapazes, devem ser cumpridas condições específicas, tais como as de que: (i) o pagamento do quinhão hereditário ou da meação do herdeiro incapaz ocorra em parte ideal em cada um dos bens inventariados; e (ii) haja manifestação favorável do Ministério Público. Além disso, de acordo com o artigo 12-A da referida resolução:

a) é vedada a prática de atos de disposição relativos aos bens ou direitos do interessado menor ou incapaz; e,

b) em caso de herdeiro ainda por nascer – juridicamente chamado de nascituro –, deverá ser aguardado o registro de seu nascimento com a indicação da parentalidade, ou a comprovação de não ter nascido com vida.

Assim, a resolução viabiliza uma alternativa mais rápida e menos onerosa ao processo judicial, enquanto assegura o acompanhamento de uma autoridade externa que proteja os interesses dos incapazes.

Ao exigir a intervenção do Ministério Público, a resolução estabelece uma rede de proteção que mitiga os riscos de conflitos de interesse e assegura que os direitos dos menores sejam preservados. Esse procedimento desonera o Poder Judiciário e permite que as partes resolvam suas questões sucessórias de forma mais célere, sem comprometer a segurança jurídica e a observância dos direitos fundamentais dos herdeiros incapazes.

É importante ressaltar, finalmente, que a via extrajudicial não será viável se o tabelião tiver dúvidas quanto ao cabimento da escritura de inventário e partilha consensual e/ou se houver fundados indícios de fraude, simulação ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros e/ou inventariante. Nesses casos, o tabelião poderá se recusar a lavrar a escritura, fundamentando sua recusa por escrito.

De toda forma, como se vê, a Resolução CNJ 571/2024 representa um marco importante na desburocratização do inventário e partilha de bens, permitindo que, mesmo com a presença de herdeiros menores ou incapazes, o processo possa ser realizado extrajudicialmente.

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Essa decisão representa uma significativa flexibilização do chamado Direito Real de Habitação, previsto no artigo 1.831 do Código Civil, que assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de permanecer residindo no imóvel familiar após o falecimento do companheiro:

“Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.”

A intepretação tradicional do Direito Real de Habitação, consolidada pela doutrina e jurisprudência, é a de que o instituto reflete a concretização do direito constitucional à moradia e à dignidade da pessoa humana, e encontra respaldo nos princípios da solidariedade e da mútua assistência, ambos intimamente ligados à proteção da família.

Foi esse o entendimento aplicado de forma quase irrestrita ao longo dos anos, a fim de garantir ao cônjuge ou companheiro sobrevivente o direito de permanecer no imóvel que serviu de residência familiar.

No julgamento do caso em questão, entretanto, a Relatora Ministra Nancy Andrighi destacou que “o Direito das Famílias e Sucessões é ramo jurídico em constante evolução, visto que se desenvolve coetaneamente às transformações sociais e às inúmeras formas e possibilidades de exercer a afetividade.” E acrescentou ainda: “é necessário revisitar a compreensão sobre institutos que estão devidamente consolidados no ordenamento jurídico. É o que sucede, por exemplo, com o direito real de habitação, previsto no art. 1.831 do Código Civil, o qual deve ser interpretado e aplicado atendendo aos fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum”.

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o Direito Real de Habitação não é absoluto e pode ser relativizado em situações excepcionais, a depender da análise do caso concreto, na qual se avaliará se a realidade econômica das partes envolvidas justifica a prevalência do direito dos herdeiros sobre o direito do cônjuge sobrevivente.

Veja-se a íntegra da ementa :

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVENTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL À MORADIA. PRESERVAÇÃO DOS VÍNCULOS AFETIVOS. DIREITO VITALÍCIO E PERSONALÍSSIMO. REGRA. RELATIVIZAÇÃO E MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

1. Ação de inventário, ajuizada em 23/11/2005, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 21/11/2023 e concluso ao gabinete em 30/07/2024.

2. O propósito recursal consiste em decidir se o direito real de habitação previsto no art. 1.831 do Código Civil pode ser mitigado quando houver um único imóvel a inventariar entre os descendentes e o convivente supérstite possuir recursos financeiros suficientes para assegurar a sua subsistência e moradia dignas.

3. Não há negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem examina, de forma fundamentada, a questão submetida à apreciação judicial e na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte. Precedentes.

4. A normativa que confere o direito real de habitação ao convivente supérstite (art. 1.831 do Código Civil) possui caráter eminentemente protetivo, resguardando tanto o seu direito constitucional à moradia, quanto a preservação dos momentos de afetividade vivenciados no lar que compartilhava com a pessoa falecida. Isto é, ‘o objetivo da lei é permitir que o cônjuge/companheiro sobrevivente permaneça no mesmo imóvel familiar que residia ao tempo da abertura da sucessão como forma, não apenas de concretizar o direito constitucional à moradia, mas também por razões de ordem humanitária e social, já que não se pode negar a existência de vínculo afetivo e psicológico estabelecido pelos cônjuges/companheiros com o imóvel em que, no transcurso de sua convivência, constituíram não somente residência, mas um lar’ (REsp n. 1.582.178/RJ, Terceira Turma, Dje 14/9/2018).

5. Inobstante a sua notável envergadura no cenário nacional, o direito real de habitação não é absoluto e, em hipóteses específicas e excepcionais, quando não atender a finalidade social a que se propõe, poderá sofrer mitigação. Eventual relativização do direito real de habitação, somente excepcionalmente admitida, deverá ser examinada de modo casuístico, confrontando-se concretamente a necessidade de prevalência do direito dos herdeiros em face do direito do consorte.

6. O art. 1.831 do Código Civil deve ser interpretado da seguinte maneira: (I) como regra geral, preenchidos os requisitos legais, é assegurado ao cônjuge ou companheiro supérstite o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família; e (II) é possível relativizar o direito real de habitação em situações excepcionais, nas quais devidamente comprovado que a sua manutenção não apenas acarreta prejuízos insustentáveis aos herdeiros/proprietários do imóvel, mas também não se justifica em relação às qualidades e necessidades pessoais do convivente supérstite.

7. No recurso sob julgamento, o Tribunal de origem manteve o direito real de habitação da convivente supérstite sobre o único imóvel a inventariar em razão do falecimento do de cujus, sendo que ao longo do trâmite processual comprovou-se que: (I) a cônjuge sobrevivente recebe pensão vitalícia em montante elevado, possuindo recursos financeiros suficientes para assegurar sua subsistência e moradia dignas; e (II) os herdeiros são os nu-proprietários do imóvel, sendo que não recebem quaisquer outros valores a título de pensão e alugam outros bens para residirem com os seus descendentes (netos do falecido), os quais também poderiam ser abrigados no imóvel inventariando. Logo, na excepcional situação examinada, deve-se relativizar o direito real de habitação em favor dos herdeiros.

8. Recurso especial conhecido e provido para excepcionalmente afastar o direito real de habitação do cônjuge supérstite.”

No caso em questão, os filhos do falecido recorreram ao STJ argumentando que a viúva receberia pensão significativa deixada pelo falecido, que era Procurador Federal, e possuiria recursos financeiros suficientes para garantir sua sobrevivência e moradia de forma digna, enquanto eles (filhos do falecido) atualmente alugam imóveis para viver com seus próprios filhos, e poderiam morar no imóvel inventariado, que foi o único bem deixado pelo falecido.

A decisão, que certamente servirá de precedente para casos semelhantes, demonstra que o Superior Tribunal de Justiça está atento às novas realidades sociais e disposto a adaptar a interpretação das normas às transformações da sociedade.

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Com o avanço da medicina, novos tratamentos e medicamentos proporcionaram a possibilidade de prolongamento da vida humana. Sabe-se que certos tratamentos, em que pese capazes de manter o paciente vivo, em alguns casos são paliativos e apenas prolongam o sofrimento do próprio paciente e de seus familiares, sem expectativa de reversão do quadro clínico.

Não é incomum nos depararmos com situações em que as pessoas manifestam claramente o desejo de não serem submetidas a determinado tipo de tratamento, ou a certos métodos, em situações de incapacidade, temporária ou terminativa.

Nesses casos, até pouco tempo atrás, se o paciente ou seus familiares optassem pelo não-tratamento, os profissionais médicos se viam diante de um impasse: seguir com o tratamento contra a vontade da família e do paciente, ainda que paliativo, ou atender ao pedido da família – e/ou do próprio paciente, manifestado anteriormente de forma livre e consciente – e proporcionar a ele uma morte digna?

Foi então que a Resolução 1.995/2012, editada pelo Conselho Federal de Medicina, contribuiu com os profissionais médicos na tomada da decisão e criou a chamada DAV – Diretivas Antecipadas de Vontade. A DAV, em resumo, é um documento que espelha a vontade do próprio paciente em situações desse jaez.

II. Diretivas Antecipadas de Vontade. Testamento Vital. Mandato Duradouro.

As diretivas antecipadas de vontade são definidas no artigo 1º da Resolução 1.995/2012, do Conselho Federal de Medicina (CFM), como “um conjunto de desejos, manifestados de forma prévia e expressa pelo paciente, a respeito de todos os cuidados e tratamentos que deseja ou não receber quando não puder expressar, livre e autonomamente, sua vontade”.

A mencionada Resolução é a primeira regulamentação sobre a matéria no País, pois ainda não há legislação específica que trate desse tema. De acordo com o CFM, a Resolução respeita a autonomia da vontade do paciente e não possui qualquer relação com a eutanásia, que é proibida no Brasil.

As diretivas antecipadas baseiam-se nos princípios da dignidade da pessoa humana, da autonomia privada e da proibição constitucional de tratamentos desumanos, todos previstos na Constituição Federal, como também no artigo 15 do Código Civil, que dispõe textualmente que “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.

Além disso, o Enunciado 528 da V Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal, determina que: “É válida a declaração de vontade, expressa em documento autêntico, também chamado ‘testamento vital’, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade”.

Historicamente, as diretivas antecipadas têm sido entendidas como o gênero do qual são espécies o testamento vital (living will) e o mandato duradouro (durable power of attorney). Ambos os documentos serão utilizados quando o paciente não puder se expressar, livre e conscientemente, mesmo que por uma situação transitória. Ou seja, as diretivas antecipadas, como gênero, não se referem apenas a situações de terminalidade.

Em síntese, o testamento vital contém orientações sobre futuros cuidados médicos ao quais uma pessoa que esteja incapaz de expressar sua vontade gostaria de ser submetida. Já o mandato duradouro diz com a nomeação de um terceiro para tomar decisões em nome do paciente, quando este estiver impossibilitado, definitiva ou temporariamente, de manifestar sua livre vontade.

O Conselho Federal de Medicina reconheceu ser possível dispor, em um mesmo documento, acerca do testamento vital e do mandato duradouro. Ou seja, no mesmo instrumento é possível que a pessoa disponha sobre a sua declaração de vontade, bem como nomeie um representante para situações de incapacidade definitiva ou temporária.

“Art. 2º da Resolução – Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade.

§ 1º Caso o paciente tenha designado um representante para tal fim, suas informações serão levadas em consideração pelo médico.”

Importante ressaltar que não se trata de um testamento propriamente dito, mas de uma escritura pública de declaração, uma vez que o primeiro somente produz efeitos após a morte do testador, enquanto esta última produz efeitos ainda em vida (mesmo que o testador esteja incapaz de expressar a sua vontade). É comum, portanto, que o documento seja lavrado com a denominação de “Escritura Pública de Declarações Antecipadas de Vontade e Outras Disposições”.

Convém acrescentar que o artigo 2º, §§ 3º e 4º da Resolução, determinam que as diretivas antecipadas de vontade devem ser registradas, pelo médico, no prontuário do paciente, a fim de que seja possível fazer valer a sua vontade:

“§ 3º As diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares.

“§ 4º O médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram diretamente comunicadas pelo paciente.”

III. Contexto Histórico.

De acordo com o artigo “Reflexos Jurídicos da Resolução CFM 1.995/12”, elaborado em 2012 por Luciana Daldato, doutora em Medicina pela Universidade Federal de Minas Gerais, o testamento vital foi apresentado pela primeira vez em 1967 pela Sociedade Americana para a Eutanásia como um “documento de cuidados antecipados, pelo qual o indivíduo poderia registrar seu desejo de interromper as invenções médicas de manutenção da vida”.

Já em 1969, o advogado e ativista de Direitos Humanos dos Estados Unidos, Luis Kutner, elaborou um modelo de declaração prévia de vontade, com o objetivo de demonstrar a maneira pela qual um paciente em estado terminal gostaria de ser tratado, bem como facilitar a comunicação entre médicos e familiares acerca da tomada de decisão dos tratamentos a que o paciente em estado de terminalidade deveria ser submetido.

Anos mais tarde, com a aprovação do Natural Death Act pelo Estado da Califórnia, em 1976 – lei que se tornou o primeiro diploma legal a reconhecer o testamento vital – diversos estados norte-americanos passaram a aprovar leis que o regulamentaram.

Em 1990, a Suprema Corte dos Estados Unidos, no julgamento do caso Nancy Beth Cruzan – jovem que ficou em estado de coma irreversível após grave acidente automobilístico – deferiu o pedido formulado pelos pais dela, para que fossem retirados os aparelhos que a mantinham viva, em respeito à manifestação prévia de vontade da paciente que, tempos antes do acidente, havia comentado com uma amiga que não gostaria de ser mantida viva quando tivesse menos da metade de suas capacidades normais.

Assim, sob forte clamor público, no ano seguinte foi aprovada no Estados Unidos a Patient Self-Determination Act (PSDA), primeira lei federal a reconhecer o direito à autodeterminação do paciente e o direito do paciente a fazer uma diretiva antecipada, em suas duas modalidades: testamento vital e mandato duradouro.

Na Europa, o primeiro país a legalizar as diretivas antecipadas foi a Espanha, por meio da Lei 41, promulgada em 2002, que permite que o outorgante nomeie um representante para exprimir a vontade do subscritor do documento, quando este não puder se expressar livremente. Já na Argentina, a primeira legislação sobre diretivas antecipadas foi a Lei 4.263, da província de Rio Negro, promulgada em 2007.

IV. Consequências jurídicas da Resolução 1.995/2012 do CFM.

A Resolução do Conselho Federal de Medicina representa um grande passo na discussão sobre o tema no Brasil. Contudo, não encerrou o debate jurídico sobre o tema, haja vista que o CFM não tem competência legal para regulamentar pontos importantes, não previstos na Resolução, como, por exemplo, a capacidade do indivíduo para fazer as diretivas antecipadas, a especificação dos tratamentos que podem ser aceitos ou recusados, a obrigatoriedade (ou não) de realização das diretivas por meio de escritura pública, e a necessidade (ou não) de acompanhamento de um médico na elaboração das diretivas.

Diante dessa ausência de regulamentação, na prática, as recomendações são seguintes:

(i) apenas os maiores de 18 anos e os menores emancipados, em pleno gozo de suas faculdades mentais, podem recorrer às diretivas antecipadas;

(ii) as diretivas devem ser realizadas por meio de escritura pública, a fim de garantir a sua efetividade, uma vez que os tabeliães possuem fé pública; e

(iii) a escritura pública deve ser elaborada na presença de testemunhas, para confirmar a capacidade de discernimento do declarante.

Por outro lado, há quem cogite de que um médico de confiança oriente os itens que integrarão as diretivas, informando quais os tratamentos ordinários e extraordinários, bem como aqueles que não violam o Código de Ética Médica, a fim de evitar que o documento preveja situações que encontrem resistência por parte do médico que vier a estar à frente do tratamento, no momento próprio. Mas isso é evidentemente muito relativo e totalmente interpretativo.

O prazo de validade das diretivas antecipadas de vontade é indeterminado e perdurará até que o indivíduo as altere ou revogue.

V. Temas passíveis de serem objeto das Diretivas Antecipadas de Vontade.

Por meio das diretivas antecipadas de vontade, o declarante manifestará sua vontade a respeito dos direitos do corpo, da personalidade, e da administração de seu patrimônio, na eventualidade de uma moléstia grave ou acidente, que o impeçam de expressar a sua vontade.

As diretivas poderão conter orientações aos profissionais médicos sobre a realização de certos procedimentos, diagnósticos e terapêuticos, e versar sobre a interrupção ou suspensão de tratamentos extraordinários, que visem apenas prolongar a vida, quando não houver mais perspectiva de reversão do quadro clínico. Já os tratamentos tidos como paliativos, cujo objetivo é melhorar a qualidade de vida do paciente, não poderão ser dispensados.

Em suas diretivas antecipadas o declarante também poderá manifestar seu desejo de, por exemplo:

(i) ser internado em clínica de repouso ou asilo, em caso de impossibilidade de cuidar de si próprio;

(ii) dispor acerca da forma de realização de seu sepultamento e destinação de suas cinzas, caso opte pela cremação;

(iii) nomear pessoas responsáveis por adotar as medidas legais perante necrotérios, hospitais, cemitérios e crematórios; e até mesmo,

(iv) exteriorizar a vontade de que – se porventura alguém tiver as senhas de acesso às suas redes sociais – não poste declarações de luto ou manifestações de qualquer espécie nesse sentido por meio delas.

VI. Entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Em que pese as diretivas antecipadas de vontade ainda não tenham sido objeto de grandes debates nos Tribunais, no ano de 2019 o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao negar provimento a um recurso cujo objetivo era a elaboração de diretivas antecipadas de vontade, reconheceu que a manifestação de vontade na elaboração do testamento vital gera efeitos independentemente da chancela judicial, assim decidindo:

“JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE. ORTOTANÁSIA[1]. Pretensão de estabelecer limites à atuação médica no caso de situação futura de grave e irreversível enfermidade, visando o emprego de mecanismos artificiais que prologuem o sofrimento da paciente. Sentença de extinção do processo por falta de interesse de agir. Manifestação de vontade na elaboração de testamento vital gera efeitos independentemente da chancela judicial. Jurisdição voluntária com função integrativa da vontade do interessado cabível apenas aos casos previstos em lei. Manifestação que pode ser feita por meio de cartório extrajudicial. Desnecessidade de movimentar o Judiciário apenas para atestar sua sanidade no momento da declaração de vontade. Cartório Extrajudicial pode atestar a livre e consciente manifestação de vontade e, caso queira cautela adicional, a autora poderá se valer de testemunhas e atestados médicos. Declaração do direito à ortotanásia. Autora que não sofre de qualquer doença. Pleito declaratório não pode ser utilizado em caráter genérico e abstrato. Falta de interesse de agir verificada. Precedentes. Sentença de extinção mantida. Recurso não provido.” (TJSP. Apelação nº 1000938-13.2016.8.26.0100. Des. Rel. Mary Grun. Julgado em 10/04/2019.)

No mesmo sentido, em caso similar, no qual o interessado pretendia a declaração do direito de opção pela ortotanásia e cremação após sua morte, o TJSP entendeu que a intervenção judicial não era necessária, haja vista que ele poderia valer-se do testamento vital para tanto:

“DECLARATÓRIA – Ação que objetiva a declaração do direito de opção pela ortotanásia e pela cremação após a morte – Extinção do processo – Ausência de interesse de agir – Inconformismo do autor – Desacolhimento – Aplicação do disposto no art. 252 do RITJSP – Pedido hipotético – Ausência de pretensão resistida – Pedido formulado pelo apelante que dispensa intervenção judicial, pois pode ser obtido por meio de “testamento vital” – Sentença mantida – Recurso desprovido
[…] Dessa forma, não havendo lide resistida, mas mera intenção de declaração de acerto de tese jurídica e/ou de direito em tese, não demonstrou o autor interesse jurídico, sendo de rigor a extinção do processo, sem resolução do mérito. […].
Note-se que se trata de pedido hipotético, pois o apelante não aponta sequer a doença que o acomete, sem a indicação de pretensão resistida, o que torna patente a falta de interesse de agir.
Se não bastasse isso, não se mostra imprescindível a intervenção judicial, haja vista que o apelante pode se valer de “testamento vital” para obter sua pretensão, nos termos do enunciado n. 528 da V Jornada de Direito Civil, do seguinte teor: “É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também chamado “testamento vital”, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade”. (TJSP; Apelação 1001378-30.2015.8.26.0363; Rel. Des.: J.L. Mônaco da Silva; Data do Julgamento: 31/01/2018).

Evidente, portanto, que o Tribunal de Justiça de São Paulo reconhece a validade das diretivas antecipadas de vontade, não deixando dúvidas de que a chancela judicial não é necessária para que o indivíduo ateste a sua livre e consciente manifestação de vontade.

VII. Conclusão.

A Resolução CFM 1.995/12 representa um grande avanço sobre as diretivas antecipadas no Brasil, mas ainda não temos uma lei que o regulamente e que possa definir inevitáveis questões relativas ao discernimento e capacidade do declarante, cuidados e tratamentos que podem ou não ser recusados, possível registro das diretivas antecipadas e extensão da participação do médico na realização das diretivas.

A ausência de lei específica sobre o tema até esse momento[2] não constitui óbice para a formalização das diretivas antecipadas de vontade que, inclusive, foram reconhecidas como válidas pelo CNJ (Enunciado 528 da V Jornada de Direito Civil) e pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

De todo modo, uma premissa é certa: todos os seres vivos têm direito a uma morte digna, sem dor e sofrimento físico, moral ou espiritual. Esse direito não deve apenas poder ser manifestado: deve ser reconhecido e aceito por médicos e familiares, desde que, obviamente, seja exercido dentro dos parâmetros do ordenamento jurídico brasileiro.

[1] Ortotanásia, em suma, é o nome dado à conduta do médico que, diante de um quadro clínico irreversível do paciente, e do fato de que sua morte é certa, facilita-lhe o falecimento, a fim de poupar-lhe mais sofrimento.

[2] Atualmente, encontra-se em trâmite no Senado Federal o Projeto de Lei nº 149/2018, que dispõe sobre a regulamentação das diretivas antecipadas de vontade e estabelece a possibilidade de toda pessoa maior e capaz declarar, antecipadamente, o seu interesse de se submeter ou não a tratamentos de saúde futuros, caso se encontre em fase terminal ou acometido de doença grave ou incurável.

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