1. Reajustes autorizados e a atuação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS)

A ANS, conforme a Lei nº 9.656/98, regula os planos individuais e familiares, fixando anualmente os percentuais máximos de reajuste. Já os planos coletivos — empresariais ou por adesão — não estão sujeitos a esse controle prévio.

Nos termos da Resolução Normativa nº 565/2022 da ANS, admite-se a aplicação de reajustes por sinistralidade nos planos coletivos, desde que fundamentados na necessidade de recomposição atuarial — ou seja, no restabelecimento do equilíbrio financeiro do contrato, com base na relação entre as receitas obtidas pelas mensalidades e as despesas assistenciais efetivamente incorridas — e precedidos de comprovação documental detalhada (memória de cálculo, metodologia adotada, projeções atuariais compreensíveis, entre outros), com apresentação prévia à pessoa jurídica contratante, no mínimo trinta dias antes da aplicação do reajuste.

Contudo, a prática revela que tais exigências frequentemente são ignoradas. Os reajustes são aplicados sem justificativas técnicas adequadas, abrindo margem para as operadoras realizarem aumentos excessivos e pouco transparentes, o que configura verdadeiro abuso.

Nesse contexto, em abril/2024, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que o reajuste por sinistralidade somente poderia ser aplicado “se e quando demonstrado, a partir de extrato pormenorizado, o incremento na proporção entre as despesas assistenciais e as receitas diretas do plano” (REsp 2.065.976/SP, rel. Min. Nancy Andrighi).

Esse entendimento é igualmente adotado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP):

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO. REVISÃO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO. I. Caso em Exame Apelação interposta contra sentença que julgou procedente a ação de revisão contratual c.c. restituição de valores, declarando abusivos os reajustes que ultrapassaram os índices da ANS para planos individuais e por mudança de faixa etária, condenando a ré à devolução da diferença paga. II. Questão em Discussão A questão em discussão consiste em determinar a legalidade dos reajustes aplicados pela ré, considerando a alegação de que o seguro é empresarial e não se aplicam os índices dos planos individuais. III. Razões de Decidir A majoração por sinistralidade deve ser clara e justificada, sob pena de ser considerada abusiva, conforme art. 51, IV, do CDC. A ausência de comprovação técnica dos reajustes justifica a aplicação dos índices da ANS, mesmo para planos empresariais, na falta de justificativa adequada. IV. Dispositivo e Tese Tese de julgamento: 1. Reajustes por sinistralidade devem ser claros e justificados. 2. Aplicação dos índices da ANS na ausência de justificativa técnica para planos empresariais. Recurso improvido.[1]

Trata-se de um reforço ao princípio da boa-fé objetiva e ao dever de informação, previstos no Código de Defesa do Consumidor (arts. 6º, III, e 31), bem como de aplicação do art. 373, II, do CPC, que atribui à operadora o ônus de provar a necessidade do aumento.

2. Limites impostos pelos tribunais e devolução de valores

Nesse cenário, tanto o STJ quanto o TJSP têm desempenhado papel proeminente no controle dos reajustes abusivos, reiteradamente reconhecendo a abusividade de reajustes não demonstrados ou aplicados com base em cláusulas genéricas, especialmente quando os contratos coletivos beneficiam pequenos grupos familiares.

Nesses casos, tem prevalecido o reconhecimento do chamado “falso coletivo” — contratos formalmente empresariais, mas que, na prática, beneficiam apenas membros de uma mesma família. Com base no princípio da primazia da realidade, os tribunais têm equiparado esses planos aos individuais ou familiares, afastando os reajustes aplicados e determinando sua substituição pelos índices autorizados pela ANS, além de determinar a restituição dos valores pagos a maior.

Dois precedentes ilustram esse posicionamento:

APELAÇÃO. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE ANUAL DE CONTRATO COLETIVO EMPRESARIAL COM 02 BENEFICIÁRIOS. “FALSO COLETIVO”. MAJORAÇÃO BASEADA EM PERCENTUAL DE REAJUSTE ÚNICO (SINISTRALIDADE E VCMH). IMPOSSIBILIDADE. EQUIPARAÇÃO COM CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE INDIVIDUAL/FAMILIAR. APLICAÇÃO DOS INDÍCES DE REAJUSTE ANUAIS AUTORIZADOS PELA ANS. 1. O contrato firmado pelas partes, na modalidade coletiva empresarial, desde à época em foi contratado (10/08/2022), tem como beneficiários apenas duas pessoas. É certo que o aumento das mensalidades dos planos de saúde e seguros saúde coletivos empresariais, como no caso, independe de autorização da ANS e não se submetem aos percentuais por ela divulgados e autorizados, podendo seguir o aumento da sinistralidade verificado dentro do grupo de beneficiários. No caso em tela, contudo, como já exposto, os elementos de convicção existentes apontam no sentido de que o contrato coletivo de plano empresarial celebrado entre as partes trata-se, na realidade, de um “falso coletivo”, uma vez que foi celebrado em benefício de apenas duas pessoas, todos integrantes da mesma família (esposo e esposa), devendo assim receber o tratamento análogo ao dos planos de saúde individuais (STJ REsp 1.701.600/SP em 06/03/2018). Aplicação dos índices de reajustes anuais autorizados pela ANS para os planos individuais/familiares. Como consequência, deve ser considerada nula a cláusula contratual que autoriza o reajuste anual por sinistralidade e VCMH, prevista no contrato, bem como nulo o reajuste anual de 23%, aplicado pela ré na mensalidade, em julho de 2023, devendo ser substituído pelo índice de reajuste autorizado pela ANS para os planos e seguros saúde individuais e familiares. 2. Sentença mantida. Recurso improvido.[2]

Plano de saúde. Contrato coletivo que beneficia apenas pequeno grupo familiar. Falsa coletivização. Reajustes por variação de custos e aumento de sinistralidade. Inaplicabilidade. Incidência do regime jurídico dos planos de saúde individuais e familiares. Substituição pelos índices autorizados pela ANS. Precedentes. Restituição da diferença a maior devida, observada a prescrição trienal. Rescisão unilateral imotivada do contrato. Impossibilidade. Sentença mantida. Recurso improvido.[3]

Além disso, decisões mais recentes têm afastado o argumento de “risco de ruína” do setor suplementar de saúde, frente aos lucros bilionários das operadoras. No julgamento da Apelação Cível nº 1030153-45.2023.8.26.0405, o TJSP destacou que “não convence, minimamente, a tese de risco de ruína, à vista do lucro líquido de R$ 5,6 bilhões das operadoras nos dois primeiros trimestres de 2024”[4].

3. Conclusão

Embora o modelo coletivo seja predominante no mercado, o Judiciário tem reiteradamente afirmado que a coletivização formal não pode servir de escudo para práticas abusivas. O recente posicionamento do STJ, aliado à consolidada jurisprudência do TJSP, evidencia a responsabilização das operadoras pela falta de transparência e a imposição do dever de justificar tecnicamente os reajustes aplicados.

O controle judicial dos reajustes tornou-se, assim, instrumento essencial ao equilíbrio dessas relações contratuais e cumpre, nesse contexto, um papel regulador complementar.

[1] TJSP; Apelação Cível 1000863-32.2024.8.26.0281; Relator: James Siano; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itatiba – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/02/2025; Data de Registro: 26/02/2025.

[2] TJSP; Apelação Cível 1030098-35.2023.8.26.0554; Relatora: Léa Duarte; Órgão Julgador: Núcleo de Justiça 4.0 em Segundo Grau Turma IV (Direito Privado 1); Foro de Santo André – 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/08/2024; Data de Registro: 16/08/2024.

[3] TJSP; Apelação Cível 1017033-04.2022.8.26.0361; Relator: Augusto Rezende; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Data da Decisão: 21/06/2023; Data de Publicação: 21/06/2023.

[4] TJSP; Apelação Cível 1030153-45.2023.8.26.0405; Relator: Wilson Lisboa Ribeiro; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de Osasco – 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/12/2024; Data de Registro: 18/12/2024.

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Nesse tipo específico de armadilha, a estratégia utilizada pelos golpistas consiste na adulteração de boletos referentes a compras ou cobranças legítimas.

Em suma, o golpe do “beneficiário Google” envolve a criação de uma conta no Google Ads por parte do criminoso. Para veicular anúncios no Google, é necessário efetuar um pagamento, que pode ser feito por boleto bancário. É aí que o golpe entra em cena: uma vez que o boleto é pago, o valor é convertido em créditos na conta do Google Ads do golpista. Posteriormente, o criminoso pode solicitar o reembolso desses créditos ao cancelar sua conta, recuperando assim o dinheiro pago originalmente pelo boleto.

Dessa forma, o golpe se dá com a modificação do código de barras do boleto original. Essa tática faz com que as vítimas efetuem o pagamento esperado, porém, o valor é desviado para a conta dos golpistas em vez de chegar ao destinatário legítimo. Como resultado, tanto o consumidor que efetuou o pagamento quanto a empresa que deveria recebê-lo são prejudicados financeiramente.

Como esse pagamento pode ser redirecionado/fraudado?

A adulteração abordada envolve o uso de um “malware”, contração das palavras inglesas “malicious” e “software”, um software malicioso desenvolvido intencionalmente para causar danos a um computador, servidor ou smartphone de alguém. Na fraude com malwares, quando o usuário copia o código do boleto, o software modifica esse código, redirecionando o pagamento para a conta controlada pelo golpista.

Os golpistas têm várias formas de acessar os computadores ou celulares das vítimas e ali hospedar o “vírus”, incluindo anúncios invasivos ou enganosos, phishing, vazamentos de dados, entre outros.

Como saber que um pagamento foi adulterado? Sinais de alerta para identificar um boleto fraudado

Identificar um boleto adulterado é fundamental para evitar esse tipo de golpe. Os criminosos empregam diversas estratégias, mas algumas recomendações podem ajudar na identificação:

• Verificar se o nome do banco emissor está correto;

• Garantir que o número da conta do beneficiário coincide com o informado;

• Atentar-se a diferenças de valores, mesmo que mínimas, entre o boleto e a transação;

• Observar a relação comercial com a empresa que enviou o boleto, seja por e-mail, aplicativos de mensagens ou correio;

• Verificar a autenticidade do boleto, com a conferência do código de barras e a consulta do número do CNPJ da empresa beneficiária;

• Ler atentamente todos os detalhes do boleto, verificando erros de ortografia e formatação.

Como diminuir os riscos?

Para evitar o golpe, é importante adotar algumas medidas preventivas:

• Manter o antivírus do computador ou telefone atualizado;

• Evitar computadores públicos e redes de wi-fi abertas, já que esses ambientes podem ser mais vulneráveis a ataques de hackers;

• Baixar boletos apenas de sites confiáveis e oficiais, evitando links suspeitos enviados por e-mail ou mensagens de texto;

• Utilizar apenas os canais oficiais da empresa para emitir segunda via de boletos, fazer consultas ou pedir informações.

Quem poderá ser responsabilizado?

Quanto ao golpe em questão, o entendimento judiciário predominante estabelece que a responsabilidade pelo prejuízo suportado recai sobre o consumidor, que deve verificar cuidadosamente os dados do beneficiário no momento do pagamento. Isso significa que, ao realizar uma transação financeira, o consumidor deve se certificar da legitimidade do beneficiário indicado no boleto, a fim de evitar ser vítima do golpe.

Vejamos, nesse sentido, alguns acórdãos recentes do E. Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que respaldam a afirmação:

“TÍTULOS DE CRÉDITO – Ação declaratória de inexigibilidade de débito c/c indenização por danos morais – Sentença de improcedência – Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade, rejeitada – Compra e venda de materiais de construção – Pagamento via boleto – Pagamento de boleto adulterado recebido por e-mail – Conjunto probatório demonstra que não houve falhas na prestação de serviços por parte dos apelados, e nem fortuito interno, mas desídia do apelante que não cuidou de conferir o beneficiário no momento do pagamento – Ajuizamento de ação de objeto semelhante contra outra empresa que revela que o e-mail com o boleto adulterado não partiu da vendedora requerida – Culpa exclusiva da vítima e de terceiro configurada – Excludente do CDC, art. 14, § 3º, II – Indenizações indevidas – Sentença mantida – Recurso desprovido, e majorados os honorários advocatícios (NCPC, art. 85, §11).” [1]

“RESPONSABILIDADE CIVIL – Ação de indenização por dano material e moral – Golpe do boleto falso supostamente enviado para o e-mail do autor pelo legítimo credor – Autor que imprimiu e pagou o boleto sem conferir os dados do beneficiário da transação – Inexistência de qualquer conduta comissiva ou omissiva do banco réu a caracterizar falha na prestação de serviços – Fortuito externo que exclui o dever de indenizar – Culpa exclusiva de terceiro – Exegese dos arts. 930 do Código Civil e 14, § 3º, II, do CDC – Improcedência mantida – Recurso improvido.” [2]

“RESPONSABILIDADE CIVIL e PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – Indenização – Emissão de boletos fraudulentos, que direcionaram o valor pago pela autora à conta de terceiro fraudador – Culpa exclusiva da vítima – Inexistência de falha na prestação dos serviços do Banco apelado – Precedentes deste Tribunal – Falta de nexo de causalidade entre o prejuízo do autor e os serviços prestados pelo réu – Golpe foi praticado por terceiro e concluído por falta de cautela da autora que realizou o pagamento sem antes verificar o destinatário do pagamento e se o débito realmente era seu – Ação indenizatória improcedente – Sentença preservada – Honorários recursais – Cabimento – Majoração daqueles definidos na sentença – Recurso desprovido.” [3]

Conclusão

Com a crescente sofisticação dos fraudadores, é crucial que tanto empresas quanto consumidores estejam constantemente vigilantes e adotem medidas de segurança adequadas. Embora o Google tenha suspendido o pagamento por boleto para novas contas (Sobre as formas de pagamento do Google Ads – Ajuda do Google Ads), o golpe do boleto adulterado ainda representa um desafio significativo no panorama financeiro do Brasil.

Ao conhecer os sinais de fraude e tomar precauções ao lidar com boletos, é possível reduzir o risco de se tornar uma vítima desse tipo de golpe. A conscientização e a informação são fundamentais para combater essa prática e proteger o sistema financeiro como um todo.

[1] TJSP; Apelação Cível 1006749-54.2021.8.26.0010; Relator (a): José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional X – Ipiranga – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 07/03/2023.

[2] TJSP; Apelação Cível 1005913-41.2022.8.26.0400; Relator (a): Correia Lima; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro de Olímpia – 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/01/2024.

[3] TJSP; Apelação Cível 1002158-23.2022.8.26.0072; Relator (a): Álvaro Torres Júnior; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro de Bebedouro – 2ª Vara; Data do Julgamento: 24/08/2023.

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Todavia, desde sua promulgação, passou a receber críticas por conter disposições inconstitucionais, que extrapolam a competência legislativa do Município.

A questão foi agora apreciada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que declarou a inconstitucionalidade do Código (com exceção de seu Capítulo III, artigos 10, 11, 12, 13 e 14), ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Associação Brasileira da Indústria Elétrica e Eletrônica – ABINEE [1].

Ações semelhantes, ajuizadas pela FECOMÉRCIO/SP [2] e pela Associação das Operadoras de Celulares – ACEL, em conjunto com a ABRAFIX – Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado [3], tiveram decisões semelhantes, pelos mesmos fundamentos.

A inconstitucionalidade da Lei foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça, que entendeu que a legislação municipal não pode criar obrigações que ultrapassem o âmbito de sua competência, invadindo a esfera de competência da União ou do Estado. Como destacado na decisão e conforme o art. 30, II, da Constituição Federal, cabe aos Municípios suplementar a legislação federal ou estadual “no que couber”. Assim, entendeu o TJ que cabe aos Municípios, pelo princípio da preponderância, legislar sobre assunto de interesse local. E, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, citado na decisão, “O que define e caracteriza o ‘interesse local’, inscrito como dogma constitucional, é a predominância do interesse do Município sobre o do Estado ou da União” (Direito Municipal Brasileiro, 16ª edição, pp. 133/136).

O TJSP entendeu que o Código Paulistano invade matérias de competência legislativa concorrente da União, Estados e Distrito Federal, quando aos Municípios caberia suplementar a legislação “para atender as suas peculiaridades”. Em outras palavras, caberia ao Município legislar apenas sobre questões consumeristas particulares da cidade de São Paulo e não sobre questões gerais, já abarcadas pelo Código de Defesa do Consumidor.

Destacou o Tribunal que a Lei em questão não dispõe sobre nenhum interesse local, com exceção das regras contidas no Capítulo III, que trata do PROCON Municipal. Para justificar esse ponto, o TJSP comparou o Código Paulistano com o Código do Município do Rio de Janeiro (Lei nº 7.023/21, também declarada inconstitucional) e demonstrou que ambos os textos são idênticos, o que evidencia que a Lei nº 17.019/2019 não versa sobre interesses locais. Afirmou: “Como se percebe, com exceção do Capítulo III e de menções a São Paulo/paulistano e Rio de Janeiro/carioca, as leis são praticamente idênticas. E se o interesse local do Município de São Paulo é essencialmente igual ao interesse local do Município do Rio de Janeiro, então não se tem interesse local, aqui ou acolá, nem tampouco regional, mas interesse nacional, por transcender as divisas dos Estados. Inadmissível, pois, a edição de lei municipal com base na competência legislativa suplementar dos Municípios (art. 30, II, CF).”

Nesse aspecto, é inconstitucional a lei paulistana, por versar sobre normas gerais de defesa do consumidor, extrapolando a sua competência.

Também asseverou o Tribunal que “Não é o fato de a lei municipal ser pior ou melhor, mais ou menos restritiva do que as normas federais ou estaduais vigentes que torna o Município competente para legislar sobre o tema. A competência legislativa exige uma análise prévia à do teor das disposições impugnadas, porque, afinal, a entidade política incompetente não pode editar leis válidas, por mais que sejam bem-intencionadas, quaisquer que seja o seu teor”.

Destaquem-se aqui as principais práticas abusivas contidas no Código Paulistano e agora declaradas inconstitucionais: (i) a exigência de caução para atendimento médico-hospitalar; (ii) o não fornecimento de cópia contratual, por meio físico ou digital, antes da manifestação de anuência do consumidor; (iii) a transferência ao consumidor do ônus do custo da cobrança nos boletos bancários; (iv) o estabelecimento de limites quantitativos na venda dos produtos ofertados; (v) a oferta de produtos e serviços sem o preço individual no anúncio; (vi) o corte de serviço essencial na véspera de final de semana e feriados; (vii) a não disponibilização de atendimento direto ao consumidor no Município; (viii) a retenção do original da nota fiscal do produto na assistência técnica; (ix) a demora superior a 5 (cinco) dias úteis para a retirada do nome dos consumidores inadimplentes do SPC e Serasa, após quitação de débitos; (x) a manutenção do nome do consumidor nos cadastros de restrição ao crédito no caso de renegociação da dívida, em prazo superior a 5 (cinco) dias úteis, contados desde a data da assinatura pelas partes; (xi) a cobrança de consumação mínima ou obrigatória nos bares, restaurantes e casas noturnas; (xii) a não afixação em bares e restaurantes dos preços de serviços e produtos oferecidos ao consumidor; (xiii) a oferta publicitária que não informa sobre o prazo para entrega de mercadorias; (xiv) o oferecimento de balas ou outros produtos para complementar o troco; (xv) a eximição de responsabilidade do fornecedor nos casos de furto ou qualquer dano constatado nos veículos estacionados em áreas preservadas para este fim, em seu estabelecimento.

Destaque-se ainda, no âmbito contratual, que o Código Paulistano considera abusivas as cláusulas contratuais que: (i) elejam foro para dirimir conflitos decorrentes das relações de consumo diverso daquele onde reside o consumidor; (ii) imponham, em caso de impontualidade, a interrupção de serviço essencial, sem aviso prévio, com prazo inferior a 15 (quinze) dias; (iii) não restabeleçam integralmente os direitos do consumidor a partir da purgação da mora; (iv) impeçam o consumidor de se beneficiar do evento do termo de garantia contratual que lhe seja mais favorável; (v) atribuam ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos índices de reajuste, entre os admitidos legalmente; (vi) imponham limite ao tempo de internação hospitalar não prescrito pelo médico; (vii) estabeleçam, nos contratos de prestação de serviços educacionais, a vinculação à aquisição de outros produtos ou serviços; (viii) subtraiam ao consumidor, nos contratos de seguro, o recebimento de valor inferior ao contratado na apólice; (ix) estabeleçam restrições ao direito do consumidor de questionar, nas esferas administrativa e judicial, possíveis lesões decorrentes de contrato por ele assinado; (x) autorizem, em virtude de inadimplemento, o não fornecimento ao consumidor de informações de posse do fornecedor, tais como: histórico escolar, registros médicos e demais do gênero; (xi) prevejam, nos contratos de seguro de automóvel, o ressarcimento pelo valor de mercado, se inferior ao previsto no contrato; (xii) autorizem o envio do nome do consumidor ou seus garantes a banco de dados e cadastros de consumidores, sem notificação prévia por envio de carta simples e por meio eletrônico; (xiii) obriguem o consumidor, nos contratos de adesão, a manifestar-se sobre a transferência, onerosa ou não, para terceiros, dos dados cadastrais confiados ao fornecedor, sem observância da Lei nº 13.709/18; (xiv) autorizem o fornecedor a investigar a vida privada do consumidor, de forma contrária à legislação pátria.

No entanto, há que se ponderar que a Lei nº 17.109/2019 foi declarada inconstitucional (com exceção do Capítulo III, que dispõe sobre o PROCON Municipal, como já dito), por ausência de competência legislativa do Município para legislar sobre a grande maioria dos dispositivos nela contidos.

Isso não quer dizer que o Poder Judiciário tenha endossado as práticas abusivas ali elencadas, absolutamente. Tais posturas, a partir da declaração de inconstitucionalidade da lei, deverão ser analisadas à luz da legislação já em vigor, especialmente a Lei nº 8.078/90, que dispõe exaustivamente sobre os direitos do consumidor, as cláusulas e práticas consideradas abusivas e suas respectivas sanções.

Contra as decisões proferidas, ainda cabe a interposição de recurso às instâncias superiores.

[1] TJSP. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2260724-88.2019.8.26.0000. Rel. Designado Décio Notarangeli. Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo. Data do Julgamento: 15/03/2023. Data da Publicação: 11/04/2023;

[2] TJSP. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2188592-33.2019.8.26.0000. Rel. Designado Décio Notarangeli. Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo. Data do Julgamento: 15/03/2023. Data da Publicação: 11/04/2023;

[3] TJSP. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2152348-37.2021.8.26.0000. Rel. Designado Décio Notarangeli. Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo. Data do Julgamento: 15/03/2023. Data da Publicação: 04/04/2023.

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Um tema recorrente nesse tipo de relação é a chamada “fidelização” com “renovação automática de contratos”, meio pelo qual as empresas de telefonia “amarram” o consumidor aos seus serviços, imputando-lhe multa abusiva para se livrar da relação contratual.

Em decisão obtida pelo Teixeira Fortes no Juízo da Comarca de Itatinga/SP foi afastada a “renovação automática” da “fidelização” de contratos corporativos de telefonia, justamente por reconhecer que a “renovação automática” é ato ilícito.

Para a exata compreensão da decisão, é necessário fazer uma pequena distinção entre os negócios jurídicos.

O Contrato de Prestação de Serviços é aquele pelo qual o consumidor contrata determinados serviços da empresa de telefonia e que rege as obrigações entre as partes, tais como: a natureza do serviço contratado; o prazo de vigência do contrato; o preço; entre outras condições relevantes para o cumprimento daquilo que se contratou.

O Contrato de Permanência, por sua vez, é o instrumento pelo qual a empresa de telefonia concede certo benefício ao consumidor (aparelho de telefone, isenção do pagamento da taxa de instalação de serviços, desconto no serviço contratado, etc.) e, em contrapartida, o consumidor se fideliza à empresa, comprometendo-se a ficar vinculado a ela por determinado período. A definição está no art. 2º, inciso II da Resolução nº 632/2014 da Anatel:

“Art. 2º. Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições:
(…)
II- Contrato de Permanência: documento firmado entre o Consumidor e Prestadora, regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, que trata do benefício concedido ao Consumidor em troca da sua vinculação, durante um prazo de permanência pré-determinado, a um Contrato de Prestação de Serviço.”

O Contrato de Permanência é regido, ainda, pelo art. 57, da Resolução 632/2014 da Anatel, que prevê que o prazo máximo de permanência obrigatória é de 12 meses, que pode ser estendido por prazo a ser livremente pactuado entre as partes no caso de contrato corporativo (art. 59). Não há previsão de renovação automática do contrato de permanência (ou fidelização).

Segundo o art. 57, §3º, da Resolução 632/2014 da Anatel, “o Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor”. Ele deve conter “(i) o prazo de permanência aplicável; (ii) a descrição do benefício concedido e seu valor; (iii) o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; e (iv) o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula”.

Sintetizando: o Contrato de Prestação de Serviços prevê as condições do que foi contratado, regulando a relação entre a operadora de telefonia e o consumidor; o Contrato de Permanência, de seu turno, estabelece algum benefício ao consumidor que, em contraprestação, se compromete a ficar vinculado por um determinado período à operadora. São relações complementares e coligadas, mas que não se confundem.

Em caso patrocinado pelo Teixeira Fortes, uma indústria de material publicitário celebrou Contratos de Prestação de Serviços com uma empresa de telefonia vinculados a Contratos de Permanência, nos quais as partes pactuaram permanência mínima de 24 meses. Decorrido o prazo de permanência, a empresa solicitou a portabilidade para outra operadora, quando foi surpreendida com a cobrança de multas extremamente abusivas, o que a obrigou a promover uma ação judicial justamente para que a empresa de telefonia fosse compelida a cobrar apenas pelos serviços efetivamente prestados, declarando a inexigibilidade das multas indevidamente cobradas pela alegada quebra da fidelização.

Em sua defesa, a empresa de telefonia pontuou que a multa cobrada era válida, pois os Contratos de Permanência teriam sido “renovados automaticamente”.

A sentença reconheceu que “é vedada a prorrogação automática de fidelização nos contratos com pessoas jurídicas”, concluindo o Juiz da ação que “não havendo concordância expressa do autor com a prorrogação, a cobrança das multas é mesmo indevida, pois na espécie foi cumprido o período mínimo de fidelização, sendo de rigor a procedência desse pedido”.

A decisão se coaduna não apenas com a Resolução nº 632/2014 da Anatel, com o Código de Defesa do Consumidor e com as decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo, mas também com a necessidade de frear as abusividades das empresas de telefonia, que constantemente submetem o consumidor a situações de extrema desvantagem e impotência, obrigando-o a permanecer em uma relação que já não é mais de seu interesse e impedindo-o de exercer o seu direito à livre contratação.

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Um dos recursos afetados (1.891.498) tratava do seguinte caso:

(a) houve venda a prazo com alienação fiduciária do próprio imóvel em garantia do pagamento das parcelas;

(b) o comprador inadimpliu as parcelas e o imóvel foi leiloado na forma da Lei Federal n° 9.514, de 20 de novembro de 1997;

(c) não houve arrematação nos dois leilões;

(d) seguindo o disposto na Lei n° 9.514, o imóvel retornou ao patrimônio da credora, a dívida foi considerada extinta e nenhum valor foi devolvido aos compradores;

(e) o Tribunal de Justiça de São Paulo, em decisão de segunda instância, entendeu que a venda do imóvel tinha natureza jurídica de compromisso de compra, acusou a alienante de burlar o direito dos adquirentes de desfazer o negócio e condenou aquela a devolver 90% das parcelas pagas.

O TJSP fundamentou a decisão no artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor:

“Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.

O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, reformou a decisão do TJSP para validar o contrato e o procedimento adotado pela incorporadora, mediante a fixação da seguinte tese:

Tema 1.095. “Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor”.

De acordo com a Lei n° 9.514, que trata sobre a alienação fiduciária de bem imóvel em garantia, a inadimplência das parcelas gera ao credor o direito de cobrar o devedor mediante notificação extrajudicial. Não purgada a mora, o imóvel será submetido a dois leilões, o primeiro com preço mínimo de arrematação correspondente à avaliação do imóvel e, o segundo, com valor mínimo equivalente à dívida atualizada.

Em não havendo arrematantes, o credor torna-se o proprietário pleno do imóvel, garantindo-lhe a lei o direito de ingressar com ação de reintegração de posse com pedido liminar para a desocupação em 60 dias.

No caso analisado pelo STJ, não houve lances nos leilões e o imóvel retornou à propriedade da incorporadora.

A tese firmada pelo STJ segue a mesma linha de entendimento adotado pela 1ª Câmara de Direito Privado do TJSP, em processo em que o Teixeira Fortes atuou, no qual esta Corte decidiu que o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor não se aplicava aos contratos de compra e venda de bem imóvel com alienação fiduciária em garantia, conforme trecho destacado abaixo:

“Em princípio assiste razão à agravante quando se insurge contra a resolução do contrato, pois no caso sub judice houve contrato de compra e venda do imóvel com alienação fiduciária, o que afasta a possibilidade de resolução com fundamento no art. 53 do Código de Defesa do Consumidor.

A Lei nº 9.514/97, que instituiu a alienação fiduciária de imóvel, contém regulamentação própria a respeito da extinção do contrato em caso de inadimplemento, procedimento que deve ser observado e afasta a construção jurisprudencial a respeito da liquidação do contrato a pedido do adquirente para apuração dos valores a serem restituídos na forma do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor.” [1]

A tese firmada pelo STJ vai ao encontro da decisão já obtida pelo Teixeira Fortes e, em nosso entendimento, regulará de forma definitiva o procedimento a ser adotado em caso de inadimplemento do comprador de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia.

[1] TJSP. Agravo de Instrumento nº 2226129-92.2021.8.26.0000. 1ª Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Enéas Costa Garcia. Data do julgamento: 31/01/2022.

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O Tribunal de Justiça condenou a empresa Latam a devolver as milhas não utilizadas por consumidores, pelo rebaixamento da classe executiva para a classe econômica. Para a aquisição de passagens aéreas na classe executiva, denominada premium business , os consumidores, pai e filha,  desembolsaram milhas que haviam acumulado no programa de milhagens desenvolvido pela companhia aérea. Na viagem de volta, no momento do embarque, foram informados que não havia assentos disponíveis para eles na classe executiva e foram acomodados na classe econômica.  Diante do ocorrido ajuizaram ação pleiteando indenização pelos danos morais experimentados e também a diferença, em dinheiro, das milhas não utilizadas, uma vez que o valor de uma passagem na classe econômica era menor, seja em milhas, seja em dinheiro.

Em primeira instância os pedidos foram julgados improcedentes, asseverando o julgador de primeira instância que “(…) é fato inequívoco que os autores não efetuaram o pagamento do valor pretendido pelas passagens aéreas, tendo as adquirido por meio do sistema de milhas. Assim sendo, indevida a indenização por danos materiais requerida, pois inexistente o prejuízo patrimonial alegado. (…) No caso em tela, os autores alegam que teriam sofrido danos morais exclusivamente por conta do rebaixamento da classe e do consequente desconforto e estresse de viajar na classe econômica. Não foi indicado nenhum dano o sofrimento que não caracterizasse mero dissabor nas intempéries do cotidiano (…)” O posicionamento relacionado à impossibilidade de devolução do valor das milhas em dinheiro, até então estava em consonância com o entendimento majoritário do Tribunal de Justiça.

Os consumidores recorreram  demonstrando o conteúdo econômico das milhas, que, inclusive, podem ser vendidas para empresas que atuam exclusivamente nesse setor. Tiveram o seu recurso provido, tanto para a concessão de indenização por danos morais, quanto para a restituição das milhas em dinheiro.  No julgamento, o relator do recurso, Desembargador Ricardo Pessoa de Mello Belli, entendeu que “as milhas utilizadas para a aquisição das passagens em questão apresentam valor econômico, que pode ser perfeitamente aferido” e condenou a companhia aérea a pagar aos consumidores a “diferença entre o valor das milhagens gastas com a aquisição das passagens na classe executiva e das milhagens que seriam gastas com a aquisição das mesmas passagens na classe econômica”.

O acórdão foi assim ementado e deverá nortear os próximos julgamentos com esta temática:

“Transporte aéreo internacional Rebaixamento de classe Ação indenizatória Sentença de rejeição dos pedidos Irresignação parcialmente procedente. Responsabilidade da ré se subordinando às disposições da Convenção de Montreal. Norma aplicável à relação em análise, conforme orientação firmada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral e força vinculante (CPC, arts. 1.039 e 1.040, III), tendo por paradigma o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 636331 e do RE com Agravo (ARE) 766618 (j. 25.5.17). Aplicação das normas do Código de Proteção ao Consumidor apenas subsidiariamente. Hipótese em que os autores adquiriram passagens na classe “premium business”, mas foram compelidos a viajar na classe econômica. Autor, ademais, portador de afecções que recomendavam a viagem em classe não econômica. Ilícito caracterizado. Inequívoco o dano moral disso proveniente. Norma convencional não excluindo a indenização por dano moral, nem a tarifando. Compensação a esse título que se arbitra no valor global de R$ 20.000,00, metade para cada autor, sobretudo à luz da técnica do desestímulo. Pedido de indenização por danos materiais comportando parcial acolhida. Passagens em questão adquiridas mediante programa de milhagens. Inviável, nessas circunstâncias, tomar por parâmetro da condenação a diferença no valor de mercado da passagem da classe executiva frente à da classe econômica. Peculiar cenário impondo que se apure, em liquidação de sentença, o valor correspondente à diferença de milhagem que haverá de ser restituída aos autores. Sentença parcialmente reformada, com o acolhimento do pedido de indenização por danos morais e parcial acolhimento do pedido de indenização por danos materiais. (…)” (Processo nº 1049687-59.2019.8.26.0002)

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Um desses problemas refere-se ao fato de que o cancelamento das passagens, com o reembolso do valor, implica cobrança das penalidades previstas em contrato. Ou seja, o valor reembolsado é invariavelmente menor do que aquele pago inicialmente pelo consumidor.

Como se verifica do artigo elaborado pela advogada Patricia Costa Agi Couto, para que não houvesse ônus ao consumidor, a orientação dada pelos órgãos reguladores dos setores de aviação e turismo era o adiamento das viagens ou o cancelamento, mediante troca por um crédito a ser utilizado no prazo de um ano.

No entanto, as condutas adotadas caso a caso pelas empresas de aviação civil e agências de turismo têm sido alvo de insatisfações, especialmente em razão do crédito disponibilizado por determinadas empresas permanecer vinculado ao destino inicialmente contratado.

Para evitar decisões e condutas divergentes, foram editadas duas Medidas Provisórias que regulamentam o cancelamento de passagens aéreas e pacotes turísticos contratados. São elas:

* Medida Provisória nº 925, publicada em 18/03/2020, que dispõe sobre “medidas emergenciais para a aviação civil brasileira”; e

* Medida Provisória nº 948, publicada em 08/04/2020, que dispõe sobre “o cancelamento de serviços, de reservas e de eventos dos setores de turismo e cultura.”

A recém publicada Medida Provisória nº 948/2020 prevê, expressamente, a possibilidade de cancelamento de serviços, desobrigando os prestadores de serviços do setor de turismo a reembolsarem os valores pagos pelo consumidor, em decorrência de cancelamento de reservas por força do estado de calamidade causado pela pandemia.

Em contrapartida, o prestador de serviços deve assegurar ao consumidor, em caráter alternativo, as opções previstas nos incisos I a III do artigo 2º da citada medida provisória.  Uma das opções previstas é a disponibilização de crédito “para uso ou abatimento na compra de outros serviços, reservas e eventos, disponíveis nas respectivas empresas.” Confira-se:

“Art. 2º Na hipótese de cancelamento de serviços, de reservas e de eventos, incluídos shows e espetáculos, o prestador de serviços ou a sociedade empresária não serão obrigados a reembolsar os valores pagos pelo consumidor, desde que assegurem:

I – a remarcação dos serviços, das reservas e dos eventos cancelados;

II – a disponibilização de crédito para uso ou abatimento na compra de outros serviços, reservas e eventos, disponíveis nas respectivas empresas; ou

III – outro acordo a ser formalizado com o consumidor.”

Muito embora a norma não deixe expresso a quem compete a opção, é razoável concluir que se trata de faculdade do consumidor optar pela alternativa que melhor atenda aos seus interesses, notadamente porque ficará privado do serviço contratado e, também, da possibilidade de reembolso imediato dos valores pagos.

A essa conclusão também se chega em observância ao artigo 3º, §1º, da Medida Provisória nº 925/2020, que dispõe sobre a possibilidade de cancelamento de passagens aéreas sem a cobrança de penalidades, desde que o consumidor aceite a utilização de crédito no prazo de doze meses, contado da data do voo contratado:

“Art. 3º O prazo para o reembolso do valor relativo à compra de passagens aéreas será de doze meses, observadas as regras do serviço contratado e mantida a assistência material, nos termos da regulamentação vigente.

§ 1º Os consumidores ficarão isentos das penalidades contratuais, por meio da aceitação de crédito para utilização no prazo de doze meses, contado da data do voo contratado.”

Em que pese a Medida Provisória nº 925/2020, destacada acima, não determinar expressamente que o crédito poderá ser utilizado para destino diverso daquele contratado inicialmente, a ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil publicou em 19/03/2020 matéria sobre a referida medida provisória, informando que o crédito aceito pelo consumidor poderá ser utilizado para a compra de “nova passagem”.

É plausível que o crédito, pela própria literalidade da palavra, possa ser dirigido à compra de outros serviços, leia-se, outro trecho de viagem. A concessão de crédito para a utilização de passagem com o mesmo destino, como têm determinado algumas empresas do ramo da aviação e agências de turismo, equivale à mera remarcação de voo, o que pode não interessar ao consumidor em razão da crise mundial nos cenários da saúde e da economia e do destino inicialmente contratado, que pode estar prejudicado em maior grau em relação a outras regiões.

No entanto, a falta de disposições específicas sobre a quem compete a escolha entre as alternativas dadas pelas Medidas Provisórias aqui mencionadas, poderá implicar em verdadeira avalanche de ações judiciais para discutir a conduta a ser adotada no cancelamento de passagens aéreas.

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A orientação do Procon tem sido no sentido de que as empresas devem oferecer uma alternativa ao consumidor que comprou passagem aérea ou pacote turístico, e que decidiu postergar ou cancelar a viagem em razão da pandemia. Segundo o Procon-SP, o consumidor deve procurar a instituição e com ela negociar o cancelamento/adiamento, porque não há previsão legal para esses casos. Justamente em razão da ausência de legislação específica sobre o tema, companhias aéreas e empresas de turismo têm adotado regras próprias para cada caso. A orientação da ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil é que as empresas aéreas devem regulamentar a questão, assegurando aos consumidores o cancelamento sem ônus das passagens aéreas, sem a cobrança de multas. O que não pode ocorrer, evidentemente, é a ausência de alternativas ao consumidor.

Nesse cenário de incertezas, há que se definir quais direitos podem ser exigidos pelo consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor estabelece eu seu artigo 6º, inciso I,  os direitos básicos garantidos ao consumidor, ou seja,  “proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos”. Amparado em tal garantia, se o consumidor precisa adiar ou cancelar uma viagem por questão alheia à sua vontade e que lhe ameace a saúde e a vida,  deve estar assegurado de que não terá ônus.

Mais que isso, o inciso V do mesmo artigo 6º autoriza “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas” e também sob tal aspecto o consumidor está amparado pela lei para cancelar a sua viagem. No âmbito da legislação consumerista, é o que se denomina Teoria do Rompimento da Base Objetiva do Contrato, teoria que permite a revisão do contrato quando houve quebra da base de negócio jurídico, devendo o julgador restabelecer o equilíbrio da avença, recompondo a economia contratual.

Em situações em que não exista um acordo entre consumidor e fornecedor, o caminho é ajuizamento de uma ação judicial. Algumas decisões sobre o tema já foram proferidas em sede liminar pelo Poder Judiciário, todas autorizando o adiamento das viagens sem custo, facultando ao consumidor a remarcá-las.

Uma das primeiras decisões foi proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Processo nº 5015072-79.2020.8.21.0001 da Comarca de Porto Alegre). Naquele processo, muito embora os autores tenham pedido o cancelamento dos voos, lhes foi concedida apenas a remarcação dentro do prazo de um ano. Em outro caso, proferido no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, (Processo nº 0053470-40.2020.8.19.0001 do Juizado Especial Cível do Rio de Janeiro) a liminar concedida também autorizou a remarcação das passagens sob o seguinte fundamento: “Há o risco de dano iminente passível de causar sério prejuízo à parte, já que é fato notório o surto da Covid-19 na Itália. Aliás, diante da gravidade do surto, o país determinou o fechamento de diversos pontos turísticos. O cenário não possui previsão para alteração, tampouco remarcação do voo sem que antes ocorra uma mínima normalização das atividades do país de destino e estabilização da situação”.

Não será simples o cancelamento com a devolução integral dos valores pagos. As situações devem ser analisadas individualmente e sempre objetivando o equilíbrio contratual, de forma a não onerar excessivamente nenhuma das partes. Este tipo de cancelamento do contrato certamente será mais difícil de ser obtido judicialmente e, possivelmente, só será admitido em situações muito excepcionais.

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