No decorrer dos anos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), visando coibir a utilização indevida da proteção legal concedida ao bem de família e a prática de atos de “blindagem patrimonial” por parte de devedores, vem mitigando a regra geral de impenhorabilidade, com base no princípio da boa-fé e no direito à tutela executiva.

Ou seja, embora legalmente garantida, a proteção ao bem de família deve ser examinada à luz da boa-fé do devedor, de maneira a evitar o abuso do direito e a aplicação desmedida deste instituto, de modo tal que inviabilize o direito do credor de satisfazer o seu crédito.

Foi nesse contexto, então, que o STJ consolidou orientação jurisprudencial no sentido de que “é possível a penhora de fração ideal de bem de família, desde que possível o desmembramento do imóvel sem a sua descaracterização” [1].

Obviamente que a Corte Superior, ao possibilitar a penhora parcial do bem para satisfação do credor, denotou prestígio ao direito à tutela executiva. Todavia, a importância da residência familiar não foi esquecida pelos julgadores, que, a toda evidência, se preocuparam em proteger o bem de família do devedor de boa-fé, garantindo, consequentemente, o direito constitucional à moradia e à dignidade da pessoa humana.

Ressalte-se que as decisões mencionam ser requisito para a penhora a divisibilidade do bem, característica essa presente em grandes porções de terras – como fazendas ou afins – e em imóveis com destinações distintas – como, por exemplo, quando um imóvel contém uma parte residencial e outra comercial –, cuja parte penhorada não inviabilizará a residência familiar, conforme precedente [2]:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BEM DE FAMÍLIA DIVISÍVEL. PAVIMENTOS INDEPENDENTES. PENHORA DE FRAÇÃO IDEAL DO PAVIMENTO COMERCIAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A orientação jurisprudencial das Turmas componentes da Segunda Seção desta Corte Superior é firme no sentido de que o imóvel indivisível protegido pela impenhorabilidade do bem de família deve sê-lo em sua integralidade, sob pena de tornar inócua a proteção legal.

2. Contudo, esta Corte possui também o entendimento de que é viável a penhora de parte do imóvel caracterizado como bem de família, quando desmembrável, e desde que este desmembramento não prejudique ou inviabilize a residência da família.

3. No caso dos autos, o acórdão recorrido consignou tratar-se de imóvel com destinações distintas e separadas uma da outra, situando-se a parte comercial no pavimento térreo e a residencial no pavimento superior, ficando caracterizada a possibilidade de penhora da fração do bem relativa à parcela de uso comercial. […]” (grifos nossos).

Por outro lado, como mencionado, a proteção sobre a integralidade do bem de família indivisível permanece incólume, tendo em vista que a jurisprudência do STJ possui firme entendimento no sentido de que é inviável a penhora de fração desses imóveis (como casas e apartamentos) [3]:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. […]. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. ACÓRDÃO ESTADUAL EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. POSSIBILIDADE DE DESMEMBRAMENTO DO IMÓVEL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. “É possível a penhora de fração ideal de bem de família, nas hipóteses legais, desde que possível o desmembramento do imóvel sem sua descaracterização” (AgInt no REsp 1.663.895/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/9/2019, DJe de 7/10/2019)” (AgInt no AREsp 1.704.667/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe de 13/04/2021).

2. No caso, o Tribunal de Justiça, com arrimo no acervo fático-probatório carreado aos autos, concluiu pela inviabilidade da penhora de parcela de imóvel, considerado bem de família, uma vez que “(…) sua divisão acarretaria em diminuição considerável do valor e em prejuízo do uso a que se destina. Isso porque, não seria possível o uso independente da área de lazer por um terceiro que viesse a adquirir essa parte do bem“. A pretensão de alterar tal entendimento, considerando as circunstâncias do caso concreto, demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial.

3. Agravo interno desprovido.” (grifos nossos).

Conclui-se, assim, que a relativização da impenhorabilidade do bem de família pelo STJ e a demonstração de que tal instituto não é absoluto abriram caminhos para os Tribunais Estaduais reconhecerem a possibilidade de penhora de fração ideal de bem de família, desde que o seu desmembramento não inviabilize a residência familiar.

De todo modo, absolutamente necessário ressaltar que o imóvel que serve como lar possui proteção constitucional – corolário do direito à moradia – e deve ser preservado como concretização do dever do Estado de proteção à família.

[1] AgInt no REsp 1.663.895/PR, Rel. Ministro Marco Buzzi. Quarta Turma, julgado em 30/9/2019, DJe de 7/10/2019; AgInt no AREsp nº 1.704.667 – SP, Rel. Ministro Raul Araújo. Quarta Turma, julgado em 22/02/2021, DJe de 13/04/2021; AgInt no AREsp nº 1655356 – SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 19/04/2021, DJe de 26/04/2021.

[2] AgInt no AREsp 573.226/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017.

[3] AgInt no AREsp 1348093/SC. Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 16/05/2022, DJe de 14/06/2022.

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Com essa decisão, a Ação Direta de Constitucionalidade (ADI) 5941 – já tratada anteriormente em artigo publicado pelo Teixeira Fortes – foi rejeitada. A referida ação foi proposta pelo Partido dos Trabalhadores (PT), que questionava a validade e pleiteava a anulação do artigo 139, inciso IV, do Código de Processo Civil. O dispositivo autoriza o juiz a aplicar “todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias” para forçar o cumprimento de decisões judiciais.

O fundamento invocado na referida ação era de que o cumprimento das ordens judiciais não deve se sobrepor aos direitos fundamentais do cidadão. Mas, acertadamente, a votação terminou com um placar de 10 a 1 a favor da aplicação das medidas atípicas.

Para o Relator do caso, Ministro Luiz Fux, não se pode proibir os magistrados de aplicarem medidas coercitivas para garantir a execução de dívidas, pois a garantia do acesso à justiça estabelece que as decisões judiciais devem ser eficazes e, neste sentido, as medidas atípicas contidas no Código de Processo Civil permitem justamente alcançar essa finalidade.

O voto do Ministro Luiz Fux foi seguido pelos Ministros Ricardo Lewandowski, André Mendonça, Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Carmen Lúcia e Rosa Weber. Restou vencido o entendimento do Ministro Edson Fachin, que votou no sentido de que o devedor não pode sofrer restrições em seus direitos, salvo em caso de dívida alimentar.

Mas a decisão, apesar de assertiva e fundamental, não autoriza o uso dessas medidas (chamadas atípicas) de forma indiscriminada. O voto condutor ressalvou, expressamente, que a adoção de tais medidas deve levar em conta os princípios da proporcionalidade e da menor onerosidade. Ou seja, o entendimento é de que, num primeiro momento, devem ser aplicadas medidas menos gravosas e, somente após isso, deve-se avaliar se a medida atípica realmente terá o condão de compelir o devedor a cumprir a obrigação.

Portanto, a apreensão da CNH e do passaporte não deverá ocorrer de forma automática: é preciso que o advogado do credor elabore o pedido de forma fundamentada, caso considere a medida pertinente. Então, o juiz irá analisar se o pedido é razoável e se a apreensão deverá ou não ser determinada, avaliando as medidas que já foram adotadas naquela ação em busca do crédito.

O objetivo da apreensão da CNH e do passaporte é tentar coibir a prática comum de devedores que se furtam ao pagamento de suas dívidas, mas ostentam – sobretudo nas redes sociais – padrão de vida incompatível com a situação de hipossuficiência financeira que aparentam ter, caracterizada, principalmente, pela inadimplência de suas obrigações.

A ação proposta pelo Partido dos Trabalhadores (PT) sem dúvida desafiava o futuro das execuções no Brasil. O tema, que era marcado por incertezas, finalmente foi consolidado pela Corte Superior e certamente terá o condão de garantir maior efetividade ao cumprimento das ordens judiciais, com a aplicação de medidas que, de fato, motivem os devedores a pagar suas dívidas.

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Quando o assunto é recuperação judicial e o tratamento da cessão fiduciária de recebíveis em garantia de operações financeiras ou negociais, não performados até a data do pedido de recuperação judicial, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deixa a discussão em aberto já há alguns anos. Discute-se, especialmente, se créditos decorrentes deste tipo de operação estão sujeitos, ou não, à recuperação judicial.

Em levantamento realizado por pesquisa conduzida pelo Teixeira Fortes Advogados foram analisadas 30 decisões proferidas entre os anos de 2014 e 2022 [2] a respeito deste assunto, e se observou que as 1ª e 2ª Câmaras Reservadas de Direito Empresarial do TJSP (responsáveis por julgar recursos em recuperação judicial) mantém um placar bastante apertado:

Ano	Desfavorável	Favorável	Total
2014	-	2	2
2015	3	1	4
2016	-	3	3
2018	3	2	5
2019	2	1	3
2020	1	-	1
2021	1	4	5
2022	4	3	7
Total	14	16	30

Neste universo de decisões analisadas, em 16 ocasiões, decidiu-se que estes créditos não estão sujeitos ao processo de recuperação, enquanto em 14 adotou-se conclusão no sentido contrário, para sujeitar os créditos ao plano de reestruturação econômico-financeira do devedor.

Mesmo dentro das próprias Câmaras Reservadas de Direito Empresarial não existe consenso. A pesquisa constatou que, no caso da 1ª Câmara, cerca de 65% das decisões excluem o crédito do processo recuperacional. Na 2ª Câmara, este cenário foi observado em aproximadamente 38% das decisões. Consideradas todas as decisões avaliadas, também se verificou que 26% não são unânimes:

Câmara	Desfavorável	Favorável	Total
1ª CRDE	6	11	17
2ª CRDE	8	5	13
Total	14	16	30

Dentre as decisões que determinam a sujeição do crédito ao plano de recuperação, encontram-se fundamentos no sentido de que por não existirem os recebíveis ao tempo do negócio, o devedor não tinha a livre disposição sobre eles, “o que tornava inválida a garantia constituída” [3]; de que o credor assumiu a “álea de eventual frustração dos recebíveis” [4], fator que se leva em conta no equacionamento do contrato; e de que a “a garantia constituída pressupõe a possibilidade de sua efetiva constituição” [5] .

Já no caso das decisões que excluem da recuperação o crédito garantido por recebíveis não performados até a data do pedido de recuperação, constatam-se fundamentos segundo os quais “negar a validade dessa garantia importa em assumir sério risco de fraude” [6]; o suprimento da necessidade de capital do devedor “não pode ser feito mediante o esvaziamento ou extinção dos direitos creditórios objeto de garantia fiduciária” [7]; e a desqualificação desta garantia “desgasta a relação de confiança, provocando insegurança jurídica e desestimula novas estruturações de garantias, além de encarecer o custo do crédito” [8].

Em um contexto no qual o mercado avalia que os pedidos de recuperação judicial tendem a aumentar [9] , é de extrema relevância que divergências como esta recebam tratamento adequado e sejam pacificadas o quanto antes.

No caso específico da cessão fiduciária de recebíveis não performados na data do pedido de recuperação judicial, permanece disputada a divergência, ainda que o Superior Tribunal de Justiça já tenha decidido que não há “diferença entre créditos a serem performados após a decisão de processamento da recuperação judicial e aqueles já performados até aquele marco temporal” [10], respeitado o entendimento de que a plena constituição da propriedade fiduciária se dá com a contratação.

Como se disse antes, é dever dos Tribunais brasileiros pacificar a jurisprudência e manter sua coesão. No caso do Artigo 926, §1º, do Código de Processo Civil, impõe-se aos Tribunais a edição de súmulas correspondentes à jurisprudência dominante, o que não é o caso.

Nesta hipótese, pode ser o caso de instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas referido no Artigo 976, do Código de Processo Civil, situação que exige a efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão de direito e risco de ofensa à isonomia e segurança jurídica, requisitos presentes neste debate.

Ainda outro instrumento processual disponível para resolver esta divergência é o incidente de assunção de competência, caso se entenda que não existe efetiva multiplicidade e repetição de processos relativos ao mesmo tema, mas que há repercussão social, conforme o Artigo 947, também do Código de Processo Civil.

No âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo, o Artigo 190 do seu Regimento Interno cuida da uniformização da jurisprudência e, além das súmulas, refere também aos enunciados de jurisprudência pacificada, que devem ser aprovados pelos Grupos de Câmaras, como é o caso dos órgãos julgadores referidos nesta pesquisa.

Como se vê, estão disponíveis ao Tribunal de São Paulo e à comunidade jurídica nele atuante diferentes instrumentos processuais capazes de solucionar definitivamente a controvérsia em questão. É necessário adotar, com brevidade, as medidas capazes de propiciar isonomia e segurança jurídica aos credores das empresas em recuperação.

[1] DIDIER, Fredie. Sistema brasileiro de precedentes judiciais obrigatórios e os deveres institucionais dos tribunais: uniformidade, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência. In: LEITE, George Salomão [et al]. Crise dos Poderes da República: judiciário, legislativo e executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. Livro eletrônico.

[2] Acórdãos proferidos nos seguintes processos da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial: Agravos de Instrumento n.ºs 2021503-92.2013.8.26.0000, j. em 06/02/2014; 2066263-29.2013.8.26.0000, j. em 29/05/2014; 2227540-20.2014.8.26.0000, j. em 24/06/2015; 2096700-82.2015.8.26.0000, j. em 24/06/2015; 2138995-37.2015.8.26.0000, j. em 16/11/2015; 2009241-08.2016.8.26.0000, j. em 13/07/2016; 2094785-61.2016.8.26.0000, j. em 19/10/2016; 2039025-59.2018.8.26.0000, j. em 04/07/2018; 2075478-53.2018.8.26.0000, j. em 04/07/2018; 2132786-47.2018.8.26.0000, j. em 19/09/2018; 2138681-86.2018.8.26.0000, j. em 12/12/2018; 2047748-33.2019.8.26.0000, j. em 24/09/2019; 2233304-74.2020.8.26.0000, j. em 17/03/2021; 2235217-91.2020.8.26.0000, j. em 17/03/2021; 2039418-76.2021.8.26.0000, j. em 26/05/2021; 2266927-95.2021.8.26.0000, j. em 03/05/2022; 2295554-12.2021.8.26.0000, j. em 16/08/2022. Acórdãos proferidos em processos da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial: 2029505-80.2015.8.26.0000, j. em 11/11/2015; 2207934-69.2015.8.26.0000, j. em 14/03/2016; 2088366-54.2018.8.26.0000, j. em 24/07/2018; 2087570-29.2019.8.26.0000, j. em 29/10/2019; 2078778-23.2018.8.26.0000, j. em 26/11/2019; 2252486-17.2018.8.26.0000, j. em 24/08/2020; 2201239-26.2020.8.26.0000, j. em 09/04/2021; 2199372-95.2020.8.26.0000, j. em 24/06/2021; 2191193-41.2021.8.26.0000, j. em 01/06/2022; 2137944-78.2021.8.26.0000, j. em 01/06/2022; 2017363-34.2021.8.26.0000, j. em 08/06/2022; 2005901-46.2022.8.26.0000, j. em 14/06/2022; 2181324-20.2022.8.26.0000, j. em 12/12/2022.

[3] Agravo de Instrumento n.º 2029505-80.2015.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Alberto Garbi.

[4] Agravo de Instrumento n. º 2096700-82.2015.8.26.0000, Rel. Des. Pereira Calças.

[5] Agravo de Instrumento n.º 2295554-12.2021.8.26.0000, Rel. Fortes Barbosa.

[6] Agravo de Instrumento n.º 2207934-69.2015.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Alberto Garbi.

[7] Agravo de Instrumento n.º 2094785-61.2016.8.26.0000, Francisco Loureiro.

[8] Agravo de Instrumento n.º 2108970-65.2020.8.26.0000, Azuma Nishi.

[9] https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2023/01/11/volume-de-pedidos-de-recuperacao-judicial-deve-crescer-neste-ano.ghtml

[10] STJ, AgInt no REsp 1.932.780/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, DJe 02/12/2021.

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Receitas financeiras são os rendimentos recebidos pela pessoa jurídica em razão de alguma operação financeira que, via de regra, não tem relação com a sua atividade principal. Desde 2015, essas receitas vinham sendo tributadas pelas alíquotas de 0,65% e 4% para o PIS e a COFINS, respectivamente. O Decreto nº 11.322/2022 reduziu as alíquotas praticamente à metade, ou seja, 0,33% para o PIS e 2% para a COFINS.

Acontece que, em 1º de janeiro de 2023, o novo Governo editou o Decreto nº 11.374/2023 que revogou o Decreto do Governo anterior e restabeleceu as alíquotas do PIS e da COFINS que estavam vigentes antes da redução (0,65% e 4%). O Decreto prevê que essa alteração produziria efeitos a partir da data da sua publicação, que ocorreu no dia 02.01.2023.

Eis então a controvérsia: a revogação do Decreto editado pelo Governo anterior elevou as alíquotas do PIS e da COFINS. Pelas regras constitucionais, esse aumento deve sujeitar-se à chamada “noventena”, que impede o Fisco de cobrar tributos antes de 90 dias da data da publicação da norma que os instituiu ou aumentou. O Decreto do novo Governo, no entanto, não previu esse período de “suspensão” do aumento das alíquotas. Pelo contrário, o Decreto diz expressamente que a mudança aplica-se desde já.

Esse detalhe na alteração das alíquotas acendeu uma luz de alerta para as empresas que pagam as contribuições do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo. A preocupação é que a Receita Federal desconsidere o período da noventena e passe a aplicar as alíquotas majoradas a partir de janeiro, e não a partir de abril, quando terminaria o prazo de 90 dias estabelecido pela Constituição Federal (art. 150, inciso III, alínea “c”).

Em nossa opinião, a aplicação imediata das alíquotas majoradas do PIS e da COFINS seria uma violação frontal ao princípio da noventena. Ainda que o novo Governo discorde da redução tributária promovida pelo Governo anterior, o fato é que o Decreto que estabeleceu a redução foi validamente editado e publicado, produzindo os seus regulares efeitos durante o período em que esteve vigente. Para retomar as alíquotas anteriores, o novo Governo não tem outra saída a não ser respeitar o prazo de 90 dias previsto na Constituição.

Diante desse cenário de insegurança jurídica, aos contribuintes sujeitos ao regime não-cumulativo das contribuições do PIS e da COFINS, recomenda-se buscar o Judiciário de maneira preventiva para assegurar o direito de aplicar as alíquotas reduzidas do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras até abril de 2023. Afinal, contar com a razoabilidade do Fisco em questões dessa natureza pode não ser uma boa estratégia.

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Todavia, este cenário vem se alterando com o avanço na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) após os entendimentos fixados no julgamento da ADPF 324 e do Tema 725 de repercussão geral, pelos quais a Suprema Corte, analisando as novidades trazidas pela Reforma Trabalhista (Lei 14.467/17) e pela Lei da Terceirização (Lei 13.429/17): (i) declarou constitucional a terceirização de serviços na atividade-meio e na atividade-fim das empresas e (ii) entendeu ser lícita “qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas”.

Para o STF, a “pejotização” não burla a legislação trabalhista se não estiverem presentes os requisitos da relação de emprego.

Nesse sentido, em dois recentes casos, a Justiça do Trabalho de São Paulo negou o vínculo de emprego requerido por médicos contra hospitais e clínicas. Em ambos os processos, os reclamantes foram contratados mediante a assinatura de contrato de sociedade em conta de participação e, de acordo com as sentenças de primeiro grau, prevaleceu o entendimento de que não haveria sido caracterizada a subordinação e a personalidade, alguns dos requisitos indispensáveis para a configuração do vínculo.

Vejamos trechos das decisões:

“…Da conjugação dos art. 2º e 3º da CLT, temos por requisitos essenciais à caracterização da relação de emprego a pessoalidade; a subordinação; a onerosidade; e a não eventualidade. Assim, em resumo, tratando-se de serviço prestado por pessoa física que não se possa fazer substituir (caráter personalíssimo ou intuitu personae), com habitualidade, mediante contraprestação salarial, sob a direção de outrem, tem-se uma relação de emprego.
A Ré em defesa não negou a prestação dos serviços, mas procurou afastar a possibilidade de reconhecimento de vínculo sob a alegação de que a Autora teria prestado seus serviços por meio de sociedade por conta de participação, atuando como sócia participativa.
(…) Em depoimento pessoal, a Autora alega que na época em que trabalhava na 1ª ré, também prestava serviços em outros locais como Pessoa Jurídica.
A testemunha trazida pela Autora declara que se não pudesse dar plantão, avisava e pediam para mandar outro colega da escala que já faz plantão no local, que quando precisou, sempre passou plantões para colegas da escala.
Pois bem, pelo depoimento da testemunha trazida pela Reclamante fica evidente a ausência de pessoalidade, já que poderia haver substituição por outros colegas da escala, demonstrando esse fato o traço característico do profissional liberal, especialmente do médico, que geralmente presta serviços em mais de um local, necessitando de flexibilidade de horários e autonomia.
Dessa forma, eventual violação legal na execução do tipo societário não implica, por si só, o preenchimento dos requisitos para o reconhecimento do vínculo empregatício, porquanto comprovada a ausência de pessoalidade e subordinação necessária para a caracterização do vínculo empregatício.
Registro ainda que o fato de a autora cumprir horários não retira sua autonomia, porquanto demonstra compromisso com a organização do trabalho, a fim de manter uma regularidade do serviço a ser realizado diariamente, principalmente nos dias de plantões, tendo se demonstrado, por meio da prova testemunhal, que era plenamente possível a alteração da dinâmica laboral.
Estando ausentes os requisitos legais ensejadores do vínculo empregatício, julgo improcedente o pedido e os demais dele decorrentes…” (1000026-43.2022.5.02.0320, 10ª Vara do Trabalho de Guarulhos/SP, Juiz Mateus Brandão Pereira, data de publicação: 22/11/2022).

“…Em que pese a configuração de alguns elementos inerentes à relação de emprego, uma vez que há prestação de serviços por pessoa física, com onerosidade e habitualidade, a ausência de subordinação e pessoalidade acabam por afastar o reconhecimento do vínculo de emprego, uma vez que os requisitos previstos no artigo 3º da CLT são cumulativos.
No que tange à subordinação, houve evolução do conceito, culminando com a caracterização da subordinação estrutural, levando para segundo plano as formas tradicionais de subordinação (caracterizadas pelo comparecimento regular no local de trabalho, observância de horários rígidos e cumprimento de ordens diretas).
Analisando o contrato de prestação de serviços acostado às fls. 156 e seguintes dos autos, verifico que houve contratação entre as Reclamadas para prestação de serviços específicos em medicina, mediante repasse de 100% dos valores pagos pelos planos de saúde e pacientes particulares (fls.157).
Ainda que seja considerada a subordinação estrutural como parâmetro, uma vez inserida a atividade exercida pelo Autor no objeto social da Ré “prestar assistência à saúde (…)” (fls.72), a prova dos autos evidencia que o trabalhador exercia suas atividades com autonomia incompatível com o estabelecimento de vínculo de emprego.
Não obstante a prevalência nesta Especializada do contrato realidade, de forma que o Termo de Adesão à Sociedade em Conta de Participação juntado às fls.230 e seguintes não afasta, por si, a relação de emprego nos moldes do artigo 3º da CLT, o Reclamante confirma em depoimento pessoal que não havia punição na hipótese de ausência dos plantões, apenas deixando de receber os respectivos valores, não configurada, portanto, a pessoalidade na prestação de serviços. (…)
Observo que os médicos poderiam selecionar os plantões a serem realizados, demonstrando uma gestão acerca da própria atividade incompatível com a subordinação, podendo eleger períodos de descanso, sendo, portanto, responsáveis pela própria agenda. (…)
Consigno, que embora a qualificação acadêmica do profissional não possa servir de obstáculo a proteção das normas que regem as relações laborais, é notório e comum entre esses profissionais o trabalho autônomo, inclusive em razão da possibilidade de auferirem maiores rendimentos, prestando serviços mediante credenciamento a diversas instituições hospitalares, com total autonomia acerca de suas escalas e técnicas de trabalho, ficando, portanto, afastada a subordinação.
Desta forma, e considerando não estarem presentes todos os requisitos dispostos no artigo 3° da CLT, concluo pela improcedência concernente ao reconhecimento do vínculo com a 1ª Ré…” (1000396-91.2022.5.02.0006, 6ª Vara do Trabalho de São Paulo/SP, Juíza Cláudia Tejeda Costa, data de publicação: 28/11/2022).

Outros profissionais da área da saúde também tiveram o vínculo de emprego negado pela Justiça do Trabalho dada a ausência de comprovação dos requisitos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), conforme demonstram os trechos extraídos de um acórdão proferido pela 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), que manteve a improcedência da Reclamação Trabalhista movida por fisioterapeuta contra um hospital:

“… E de acordo com os demais elementos constantes do caderno processual a reclamante (Fisioterapeuta) integrou livremente o quadro social da empresa N. SERVIÇOS ESPECIALIZADOS E CONSULTORIA EM FISIOTERAPIA que por sua vez presta serviços à terceira reclamada – SOCIEDADE BENEFICIENTE S. C. – HOSPITAL S. C. (ID. ecc48d9 – Pág. 1, ID. 28580c8).
Constata-se, ainda que a demandante poderia ajustar a prestação de serviços de acordo com sua conveniência, trocar/negociar plantões (ID. 9269319 – Pág. 1 e seguintes), sem qualquer penalidade, afora não receber pelo serviço, restando afastada a pessoalidade no fornecimento de sua mão de obra, bem como dependência econômica.
Ora, o fato de a autora recursar trabalho, a seu critério, sem nenhuma punição e, ainda, indicando uma pessoa para substituí-la, são situações inimagináveis num contrato de trabalho.
A documentação encartada revela, ainda, que a reclamante era convocada para participar de Assembleias (ID. 4f9ea61 – Pág. 4 e seguintes) com direito a voto decidindo acerca dos rumos financeiros/administrativos da empresa a qual compunha o quadro societário e recebia participação nos lucros, restando configurada a “affectio societatis”.
Não suficiente, ausente prova da existência de subordinação da reclamante à terceira reclamada HOSPITAL S. C., não se podendo chegar a conclusão diversa pelo uso de crachá do Hospital ou mesmo jaleco/avental – uniforme, pois sendo responsabilidade da terceira ré a segurança física e patrimonial em suas instalações, exigir o uso de identificação em suas dependências e material esterilizado não atribui à prática qualquer traço de subordinação. (…)
Por fim, tratando-se de prestação de serviços de fisioterapia dentro de ambiente hospitalar, nada mais aceitável, por não óbvio, que o corpo médico (e se sabe que é prática estes profissionais não serem vinculados aos estabelecimentos hospitalares por meio de vínculo empregatício) indique a necessidade ou não da presença do profissional de fisioterapia, tratamento e demais prescrições aos pacientes, circunstância que não configura ordens para caracterização de contrato de trabalho, nos termos celetista.
A corroborar com as conclusões da instância primígena, que também é compartilhada por esta Relatora, o documento colacionado no ID. 566188e, relatório apresentado pelo Auditor do Trabalho após fiscalização realizada nas dependências da terceira reclamada, com a finalidade de constatar as irregularidades apontadas por denúncia, do Conselho Regional de Fisioterapia Ocupacional, não confirmada, esclareço.
Remanesce claro, portanto, que entre as partes não existiam todos os elementos que, somente em conjunto, caracterizariam o vínculo de emprego, especialmente, pessoalidade e subordinação (art. 3º, CLT)…” (1000292-97.2019.5.02.0073, 5ª Turma, Relatora Patrícia Cokeli Seller, data de publicação: 02/03/2021).

Os precedentes acima não indicam a impossibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício pelos profissionais da saúde. Cada caso concreto deve ser analisado de acordo com as suas peculiaridades pois, nos termos do artigo 3º da CLT, para que se caracterize a relação de emprego é necessária a comprovação concomitante da pessoalidade, da não eventualidade, da onerosidade e da subordinação jurídica. Nossa experiência mostra que em muitas situações, ou esses requisitos não são preenchidos ou não são provados no processo.

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