Em relação às contribuições ao PIS e Cofins, as securitizadoras de créditos deverão fazer a apuração pelo regime cumulativo, com a possibilidade de reduzir a base de cálculo das referidas contribuições com a dedução das despesas de captação de recursos. As alíquotas do PIS e da Cofins no regime cumulativo são de 0,65% e 4%.

A Lei n. 14.430 entrou em vigor no dia 4 de agosto, mas para as securitizadoras de créditos constituídas antes da nova lei que tenham optado pelo Lucro Presumido no exercício corrente, a obrigatoriedade do Lucro Real passa a valer a partir de 1º de janeiro de 2023.

O post Lei altera a tributação das securitizadoras de créditos apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados Associados.

Não é nenhuma novidade que o celular é parte integrante de nossas vidas. Não por acaso, um levantamento feito pela empresa App Annie revelou que a média global de uso diário do celular é de 4 horas e 48 minutos [1] (equivalente a aproximadamente 1/5 do dia), o que nos leva a supor que uma grande parte das pessoas faz uso do celular durante o horário de trabalho.

A rigor, não vemos problema no uso do celular pelas pessoas durante o horário de expediente. O cerne da problemática emerge quando os empregados extrapolam os limites da razoabilidade e, assim, utilizam o celular de forma indevida, isto é, de modo excessivo e desregrado, sem relação com o seu trabalho.

A utilização do celular de forma exagerada indubitavelmente pode refletir na produtividade do empregado, influindo nos resultados pretendidos pela empresa, sem contar que, em determinados casos, o mero uso do celular pode ocasionar acidentes – como no exercício de atividades por motoristas, pilotos, operadores de máquina, seguranças, policiais, entre outros.

No presente artigo vamos expor qual medida o empregador pode adotar, dentro do seu poder disciplinar decorrente de seu poder diretivo, para coibir o uso do celular por seus empregados, inclusive para evitar a ocorrência de danos.

II. Lei, jurisprudência e cautelas necessárias

A legislação trabalhista nada dispõe sobre o uso do celular pelos empregados.

A despeito disso, a jurisprudência, inclusive a do Tribunal Superior do Trabalho, quando provocada, foi favorável à demissão por justa causa em determinados casos, conforme nos mostram as ementas abaixo:

“JUSTA CAUSA. PROIBIÇÃO DO USO DE APARELHO CELULAR. LICITUDE DA REGRA. DESCUMPRIMENTO REITERADO PELO EMPREGADO. INDISCIPLINA CONFIGURADA. Inclui-se no poder diretivo do empregador o estabelecimento de regras e padrões de conduta a serem seguidos pelos seus empregados durante os horários de trabalho, dentre os quais a lícita proibição do uso de aparelho celular. Licitude que decorre justamente do fato de não ser um direito do empregado o uso de celular durante a jornada. Há diversos aspectos da contratualidade envolvidos nesse uso de aparelho pessoal do empregado. Evidentemente, enquanto utiliza o celular, o empregado está deixando de trabalhar, ou seja, direcionando seu tempo para atividade diversa daquela para a qual foi contratado – e remunerado. Além da questão do tempo suprimido do trabalho, com seus efeitos diretos e indiretos partes – como produtividade, intra segurança, qualidade do serviço – não há como se olvidar o reflexo coletivo que o uso pode vir a gerar sobre a conduta dos demais empregados, que podem, evidentemente, sentirem-se autorizados a também utilizar o aparelho, gerando, tal circunstância, um padrão comportamental que ultrapassaria o interesse meramente individual de cada trabalhador, para alcançar, diretamente, a empregadora, enquanto organizadora de meios de produção. Como os riscos do empreendimento cabem ao empregador, nos termos do artigo 2º da CLT, absolutamente lícita, pois, a regra restritiva imposta pela ré. Regra descumprida por diversas vezes pelo autor, em claro ato de indisciplina, devidamente punido de forma gradual e imediata, sem qualquer mudança de conduta por parte do autor, o que confirma a adequação da penalidade máxima aplicada. Sentença mantida”. (Processo de nº 0001751-80.2015.5.09.0661) (g/n)

“DA JUSTA CAUSA. O conjunto probatório deixa claro que o recorrente descumpriu as regras a respeito da proibição do uso de celular durante a jornada de trabalho, das quais tinha plena ciência e, apesar das penalidades sofridas, ignorou as advertências da sua empregadora e manteve o comportamento inadequado. Dessa forma, não merece censura a medida adotada pela reclamada que observou sim a gradação das penalidades, culminando com a dispensa por justa causa, perfeitamente compatível com a gravidade do caso, mormente a se considerar que o autor, ao fazer o uso indevido do celular durante o expediente, comprometia seriamente a segurança dos locais em que prestava serviços.” (Processo de nº 1000286-75.2021.5.02.0702).

Pois bem, como se viu da leitura dos julgados acima, a dispensa por justa causa, para que seja válida, deve ter por base dois aspectos fundamentais: (i) a existência de regramento interno vedando a utilização do celular no ambiente de trabalho e/ou (ii) a aplicação gradativa de punições.

Explica-se: por inexistir previsão legal específica, recomenda-se que as empresas elaborem norma interna, sem perder de vista a pertinência da inserção de cláusula a esse respeito também no contrato de trabalho, a fim de que tanto a regra interna quanto a cláusula contratual possam servir de fundamentação para futura aplicação de quaisquer penalidades, as quais orientamos que sejam aplicadas de forma gradativa, isto é, o empregado deve ser advertido e suspenso antes de ser demitido por justa causa.

O desrespeito à aludida gradação de penalidades pode ensejar a conversão da dispensa com justa causa para sem justa causa, atraindo, à espécie, o pagamento das respectivas verbas rescisórias pelo empregador [2]. Nesse sentido, eis alguns julgados dos Tribunais Regionais do Trabalho:

“RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE GRAVIDADE. USO INDEVIDO DE APARELHO CELULAR. Os elementos coligidos ao processo não demonstram a gravidade da conduta praticada pelo reclamante de forma a caracterizar a hipótese do artigo 482, e, da CLT. O uso de aparelho celular no local de trabalho, observado em uma única oportunidade, sem que houvesse a imposição de pena disciplinar de forma gradual e proporcional, não configura motivo suficiente para rescisão por justa causa”. (TRT-1 – RO: 01006649020195010302 RJ, Data de Julgamento: 07/07/2020, Sexta Turma, Data de Publicação: 22/07/2020).

“JUSTA CAUSA PARA A DISPENSA. CONDESCENDÊNCIA COM O DESCUMPRIMENTO DE NORMAS INTERNAS. CONVERSÃO EM DESPEDIDA IMOTIVADA. A prova dos autos evidencia que embora houvesse proibição formal do uso do celular durante a jornada de trabalho (…), a reclamada na prática condescendeu ao longo do tempo com tais condutas, ou foi em face delas relativamente leniente, sem sancioná-las em efetivo. Além disso, procedeu com rigor excessivo, aplicando ao reclamante, por esses fatos, suspensão de três dias sem prova de punições disciplinares anteriores, após 11 anos de contrato de trabalho. Tem-se assim por não provada a falta grave e ilegítima a justa causa para a despedida imputada ao autor, com o consequente direito aos consectários legais da despedida imotivada.” (TRT da 2ª Região; Processo: 1000935-38.2018.5.02.0090; Data: 04-09-2019; Órgão Julgador: Gabinete da Vice-Presidência Judicial – Tribunal Pleno; Relator(a): JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA).

Não se olvide, entretanto, que o critério de gradação de penalidades não é absoluto. É possível a imediata demissão por justa causa a depender da gravidade da situação, como na hipótese de a utilização indevida do celular gerar um dano grave ao empregador e/ou à segurança de seus colaboradores.

III. Conclusão

Enfim, como cada caso comporta singularidades, é sempre recomendável que empregado e empregador, antes da tomada de qualquer decisão, consultem um especialista para dirimir suas dúvidas a respeito da demissão por uso de celular durante o trabalho, sendo certo que a equipe trabalhista do Teixeira Fortes está preparada para dirimir dúvidas e analisar cada caso concreto.

[1] BBC News. Brasileiro usa celular por um terço de seu tempo acordado, diz estudo. 2022. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/geral-59974046>. Acesso em 06/05/2022, às 11h35.

[2] Vale lembrar que a dispensa por justa causa garante ao empregado apenas o direito de receber pelo saldo de salário e férias vencidas, se houver, enquanto na modalidade sem justa causa, são devidas, pelo empregador, o pagamento das seguintes verbas: aviso prévio, férias vencidas e proporcionais + 1/3, 13º salário proporcional e FGTS + 40%.

O post A demissão por justa causa pelo uso de celular durante o horário de trabalho apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados Associados.

Nas operações de antecipação de recebíveis comerciais celebradas com fundos de investimento em direitos creditórios (FIDC), é comum a constituição de garantias oferecidas pelos cedentes dos créditos.

São exemplos de fatores de risco cobertos pelas garantias:

(i) os créditos adquiridos, geralmente, não possuem nenhuma garantia de adimplemento especificamente vinculada;

(ii) são, em geral, créditos originados de negócios comerciais entre a cedente e os seus clientes (os sacados), os quais não contam sequer com aval ou fiança;

(iii) a eficácia da cobrança dos créditos perante os sacados depende da performance do negócio que deu origem aos referidos créditos;

A cobrança, por exemplo, de duplicata mercantil representativa de compra de produtos depende da entrega e não devolução das mercadorias vendidas. Significa que se uma mercadoria for devolvida a duplicata, já transmitida ao FIDC, poderá perder a eficácia de cobrança perante o sacado.

(iv) além disso, os cedentes, normalmente, assumem a posição de coobrigados pelo efetivo pagamento dos créditos transmitidos.

A garantia, portanto, também é relevante para reduzir as chances de inadimplência do cedente coobrigado e evitar que o fundo credor fique exclusivamente sujeito aos efeitos de eventual recuperação judicial do cedente coobrigado.

Ou seja, com a finalidade de garantir tanto a existência e eficácia (ou performance) quanto o efetivo pagamento dos créditos integrantes das carteiras de recebíveis, é recomendável que os cessionários busquem perante os cedentes e/ou demais coobrigados a vinculação de uma garantia de bens móveis ou imóveis.

A preferência pela alienação fiduciária

As vantagens listadas abaixo são suficientes para justificar a preferência pelo uso da alienação fiduciária – para todos os bens, como explicamos no artigo “A alienação fiduciária de tudo” – em relação às figuras concorrentes da hipoteca e penhor:

(i) o beneficiário da garantia, isto é, o credor fiduciário, não se sujeita aos efeitos de eventual recuperação judicial ou falência do garantidor (ou devedor fiduciante);

(ii) o procedimento de excussão da garantia é muito mais célere, concluído por meio de notificação via cartório extrajudicial e leilão ou venda a terceiros, conforme o tipo de bem;

(iii) a execução da garantia não depende, portanto, de ajuizamento de ação de execução, citação, penhora, nova avaliação por perito nomeado pelo juiz, além leilão contratado pelo cartório judicial com longos prazos de tentativas de arrematação;

(iv) dispensa a escritura pública e, assim, reduz os custos de formalização da garantia e torna a assinatura mais ágil;

(v) e não submete o credor fiduciário a nenhuma disputa – sobretudo com credores trabalhistas e fiscais de qualquer natureza, com derrota praticamente certa nessa disputa – sobre a preferência ou prioridade de recebimento dos valores que vierem a ser recebidos após o resultado positivo do leilão; o valor da arrematação ou venda será recebido pelo credor fiduciário.

O compartilhamento de garantia fiduciária

Para reduzir taxas ou aumentar limites operacionais, os cedentes oferecem bens em garantia. E a alienação fiduciária, como vimos, é a preferência dos credores.

Se a garantia for integralmente dada em favor de um único credor, não haverá mistério na operação; bastará que devedor fiduciante e credor fiduciário assinem o competente contrato de alienação fiduciária.

Há situações, no entanto, que o valor da garantia – um imóvel, por exemplo – supera com folga o limite operacional concedido por um único FIDC. O ideal para o cedente seria dividir a garantia entre dois ou mais concedentes de crédito, sejam eles FIDC, companhia securitizadora, empresa de fomento mercantil ou instituições financeiras.

Isso é perfeitamente possível.

Porém, enquanto o chamado Marco Legal para Uso das Garantias – objeto do Projeto de Lei n° 4188/2021, de autoria do Poder Executivo – não se converter em lei, o compartilhamento deverá se dar no momento da constituição da garantia fiduciária.

A alienação fiduciária em garantia gera a transferência do bem ao credor, conforme, por exemplo, previsto no art. 22 da Lei n° 9.514 (imóvel) e no art. 1.361 do Código Civil (coisa móvel). A propriedade resolúvel do bem, portanto, passa a pertencer ao credor, cuja situação somente será revertida em caso de adimplência da obrigação garantida.

A existência de mais de um credor fiduciário configuraria apenas e tão somente uma situação de condomínio (de propriedade resolúvel), na forma dos arts. 1.314 do Código Civil.

Quando vários compradores adquirem a propriedade de um bem, tornam-se condôminos. O percentual de cada um será atribuído no instrumento de aquisição. Vale a mesma regra para a alienação fiduciária de bens em garantia, observada a legislação específica.

O problema ocorrerá quando um imóvel, por exemplo, já estiver alienado em favor de um determinado credor fiduciário. Para se compartilhar a garantia, deverá ser cancelada a alienação fiduciária e uma nova ser registrada, agora em nome dos credores. O que poderia mudar essa situação seria a aprovação do projeto de lei citado, que prevê a hipótese de registro, por exemplo, na matrícula imobiliária, de alienação fiduciária dos direitos de aquisição pertencentes ao devedor fiduciante. Em outras palavras, o projeto prevê uma espécie de alienação fiduciária em segundo grau.

O compartilhamento por FIDC

O mercado de capitais admite a possibilidade de compartilhamento de garantias entre financiadores, tanto que o Código ANBIMA de Regulação e Melhores Práticas para Administração de Recursos de Terceiros, do qual as administradoras fiduciárias de FIDC são aderentes, prevê a seguinte hipótese:

Anexo II – Fundos de Investimento em Direitos Creditórios

“Art. 22. Parágrafo único. Quando houver o compartilhamento de garantias, o Gestor de Recursos deve:
I. Assegurar que o compartilhamento é adequado à operação; e
II. Verificar se a parte da garantia que lhe é cabível está livre e em que condições poderá ser executada.”

O compartilhamento de garantias, portanto, é perfeitamente válido e não encontra nenhuma objeção nas legislações que disciplinam as alienações fiduciárias de bens móveis ou imóveis. Se esses bens podem ser vendidos a mais de um comprador, podem também ser alienados com o escopo de garantia.

O termo de compartilhamento

Mesmo na hipótese de atuarem sob a mesma gestão, FIDCs possuem investidores diversos, motivo pelo qual é sugerida a assinatura de um termo entre os fundos para disciplinar o compartilhamento de garantias, em especial para regular os seguintes temas:

(a) os eventuais e futuros custos e despesas com a excussão da garantia;

(b) as regras da excussão da garantia, como por exemplo os eventos de vencimento antecipado e as medidas judiciais e extrajudiciais;

(c) a eventual e futura venda da garantia a terceiros para o fim de liquidar os débitos das obrigações garantidas;

(d) a responsabilidade pela divisão do produto da venda do imóvel de acordo com a efetiva dívida da cedente perante os dois (ou mais) credores fiduciários. Por exemplo, embora, inicialmente, e com o único objetivo de atender a um requisito registrário, a propriedade resolúvel do imóvel seja dividida de acordo com a proporção prevista no contrato de alienação fiduciária (50/50, por exemplo), no momento da inadimplência poderá ocorrer a hipótese de o crédito de um dos credores fiduciários ser maior que o do outro, o que justificará, ao final, o devido repasse por uma entidade à outra.

Essas, dentre outras razões, nos motivam a orientar os credores fiduciários a celebrar um termo de compartilhamento de garantias, independentemente da eventual coincidência de administradoras de carteiras contratadas pelo Fundo.

Resumo

(i) os recebíveis adquiridos por FIDCs apresentam riscos de performance e de inadimplência pelos sacados;

(ii) a obtenção de garantia reais para cobrir esses riscos é uma medida sugerida;

(iii) a alienação fiduciária deve ser utilizada, seja qual for o bem oferecido em garantia;

(iv) uma mesma garantia pode ser perfeita e legalmente compartilhada entre vários credores fiduciários;

(v) enquanto o Marco Legal para Uso de Garantias não for convertido em lei, o compartilhamento dependerá da constituição das garantias fiduciárias, na origem, em nome dos credores;

(v) o Código ANBIMA de Regulação e Melhores Práticas para Administração de Recursos de Terceiros prevê a possibilidade de compartilhamento de garantias em operações de FIDC (Anexo II, art. 22, parágrafo único)

(vi) é recomendável a assinatura de um termo de compartilhamento de garantia.

O post O compartilhamento de garantia em operações de antecipação apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados Associados.

Os depósitos judiciais são recebidos por instituições financeiras que, por lei, são denominadas como “bancos oficiais”, pois a estes se confere a legitimidade para manter em seus cofres os valores destinados a garantir as obrigações discutidas judicialmente.

As instituições financeiras responsáveis pelos depósitos judiciais devem promover a atualização monetária dos valores, função que lhes é atribuída desde a edição da Súmula 179 do Superior Tribunal de Justiça (“O estabelecimento de crédito que recebe dinheiro, em depósito judicial, responde pelo pagamento da correção monetária relativa aos valores recolhidos”).

Na Justiça Estadual Paulista, a remuneração do depósito judicial deve seguir a da Caderneta de Poupança, conforme o Comunicado nº 1.969/2012, da Corregedoria Geral de Justiça:

“Durante o período em que permanecerem depositados no Banco, os valores correspondentes aos depósitos judiciais e precatórios serão atualizados com base na TR (Taxa Referencial) acrescida de juros e 0,5% (cinco décimos pontos percentuais) ao mês, ou outro índice que venha legalmente substituir essa remuneração, a qual será calculada pro rata tempore, admitindo-se a possibilidade de revisão, a qualquer tempo, dos índices de correção e juros incidentes para adequá-los ao índice de remuneração básica e de juros legalmente incidentes sobre a Caderneta de Poupança”.

Já na Justiça Federal, a Lei nº 9.703/1998, que trata dos casos relativos aos depósitos judiciais de tributos e contribuições federais, em seu artigo 2º-A, § 2º, remete à utilização pela Taxa SELIC, de acordo com o que dispõe o artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995[1]. No entanto, sobre as matérias de natureza não tributária, aplicar-se-ia o mesmo critério utilizado na Justiça Estadual, ou seja, os índices da Caderneta de Poupança, conforme regra constante do artigo 11, § 1º, da Lei nº 9.289/1996[2].

É certo que com a edição da Lei nº 12.099/2009 surgiu uma controvérsia a esse respeito, diante da previsão do artigo 3º de que mesmo para discussões não tributárias aplicar-se-ia a Lei nº 9.703/1998, ou seja, a Taxa SELIC seria adotada mesmo para os casos relativos a matérias não tributárias.

O assunto até hoje comporta decisões conflitantes dentro do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. No Superior Tribunal de Justiça, o entendimento predominante é o de que a Lei nº 9.289/1996, por ser especial, prevaleceria, o que significa que nos casos relativos a matérias não tributárias os depósitos seriam corrigidos pelo índice da Caderneta de Poupança.

Feitas essas considerações, o que impende observar é que a correção dos depósitos judiciais, seja pela Caderneta de Poupança, seja pela Taxa Selic, não é suficiente para a preservação da garantia da obrigação. Muito pelo contrário. A depender da inflação, por exemplo, os depósitos judiciais causam prejuízo às partes, em benefício das instituições financeiras.

Conforme dados recentemente divulgados[3], o retorno real da Caderneta de Poupança no mês de abril, no acumulado de 12 (doze) meses, foi negativo em 6,58%, enquanto a inflação medida no mesmo período pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo, o IPCA, correspondeu a 12,13% – esse nível, inclusive, é o mais alto verificado desde outubro de 2003.

E é justamente em relação a isso que pretendemos chamar atenção: ao analisamos o atual índice de inflação, chegamos à inequívoca conclusão de que a correção do depósito judicial não tem o condão, sequer, de repor o valor da moeda.

Como forma de corrigir essa impensável distorção, que resulta em perda financeira às partes, vislumbramos as seguintes alternativas:

I. Garantir a obrigação por meio de aplicação financeira:

De acordo com o artigo 835, I, do Código de Processo Civil, a parte pode garantir a obrigação discutida por meio de aplicação em instituição financeira, que seria equivalente ao depósito judicial, pois ambas estão no mesmo nível de prioridade.

A vantagem de se escolher a aplicação em instituição financeira no lugar da realização do depósito judicial é que incumbe ao próprio devedor eleger o produto com as características que repute mais adequadas para a remuneração do dinheiro.

Nesse sentido, poderá o devedor optar por um investimento de longo prazo e baixo risco que proteja o dinheiro aplicado, no mínimo, contra a inflação. Além disso, qualquer instituição financeira que exerça regularmente suas atividades servirá, não sendo obrigatório o uso dos bancos oficiais.

II. Pactuação de “negócio jurídico processual”:

Inovação legislativa trazida no artigo 190 do Código de Processo Civil e ainda pouco explorada, o “negócio jurídico processual” resulta do comum desejo dos litigantes, desde que plenamente capazes, em “estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que essas mudanças no procedimento não são livres, pois devem respeitar os limites impostos pelo ordenamento jurídico, como as normas de ordem pública[4]. Nesse passo, a mera escolha em conjunto, pelo credor e devedor, de uma determinada aplicação financeira, em substituição ao depósito judicial, e que a ambos se mostra mais vantajosa, em nada viola norma de ordem pública.

Portanto, plenamente viável a contratação pelas partes do “negócio jurídico processual”, mesmo durante o processo, para que indiquem uma aplicação financeira que renda além dos índices de Caderneta de Poupança ou da Taxa Selic, e supere a própria inflação, enquanto perdurar o litígio.

Sabemos que as discussões travadas no Poder Judiciário, seja no âmbito Estadual ou Federal, costumam levar muito tempo até se resolverem, por vários motivos. Quanto mais tempo o processo demorar, maior pode ser o prejuízo das partes quanto ao depósito judicial, pois, como visto, a correção feita pelas instituições financeiras pode ficar aquém da inflação. É o que estamos vendo acontecer hoje.

Daí a necessidade de as partes adotarem medidas alternativas, como a substituição do depósito judicial por aplicação em instituição financeira que proteja o dinheiro contra o efeito corrosivo da inflação. A nosso ver, medidas como essa resultam em maior efetividade em favor das partes e representam um meio de se manter o poder de compra do dinheiro anteriormente empregado, já que a forma de remuneração dos depósitos judiciais, como hoje estabelecida, beneficia tão somente as instituições financeiras.

[1] Art. 39 (…)
§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

[2] Art. 11 (…)
§ 1º Os depósitos efetuados em dinheiro observarão as mesmas regras das cadernetas de poupança, no que se refere à remuneração básica e ao prazo”.

[3] https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2022/05/poupanca-perde-para-inflacao-ha-quase-2-anos-aponta-estudo.shtml

[4] Conforme decidido no Recurso Especial nº 1810444/SP, Quarta Turma, Ministro Relator Luis Felipe Salomão, Data do Julgamento: 23/02/2021.

O post Alternativas contra os prejuízos provocados pela inflação nos depósitos judiciais apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados Associados.