A decisão é relevantíssima para o setor, pois modifica totalmente a sistemática de tributação que até então vem sendo aplicada pelas empresas que seguem a determinação da Receita Federal, contida no ADN 51 de 1994, que diz que “a receita obtida pelas empresas de factoring, representada pela diferença entre a quantia expressa no título de crédito adquirido e o valor pago, deverá ser reconhecida, para efeito de apuração do lucro líquido do período-base, na data da operação”.

De acordo com a decisão do CARF, as empresas que praticam operação de factoring convencional, sem regresso, estão autorizadas a adotar uma espécie de regime de caixa, pois de acordo com a tese fixada no julgamento, as empresas deverão reconhecer a receita apenas quando da liquidação dos títulos adquiridos, conforme constou na ementa do julgado:

“O regime de reconhecimento da receita auferida em operação de factoring convencional, sem regresso, deve ser o mesmo do desconto de títulos, ou seja, pro rata tempore. Isto significa que o reconhecimento contábil dos títulos adquiridos pelo seu custo de aquisição, com a apropriação das receitas na sua liquidação (e a consequente tributação pelo IRPJ e pela CSLL sobre a parcela do lucro auferido com estes resultados), se dará na proporção de seu efetivo recebimento. Somente desta maneira é que se obedece ao princípio contábil da competência dos exercícios, cujo cumprimento é obrigatório a todas as sociedades, bem como se afere a correta base de cálculo do IRPJ e da CSLL.”

Dessa forma, as empresas de factoring passam a recolher os tributos incidentes sobre a receita de deságio no momento em que efetivamente receberem o pagamento dos títulos, isto é, quando de fato o resultado acontecer, diferentemente do que entende a Receita Federal, que impõe o pagamento dos tributos na data da cessão dos títulos, antes da liquidação do crédito, obrigando as empresas de factoring a pagar os tributos sobre operações cujos resultados são incertos.

Esse não é o primeiro caso em que se discute no CARF o momento do reconhecimento da receita com o deságio de títulos e créditos pelas empresas de factoring. O CARF analisou o tema em outras oportunidades, nas quais decidiu que o regime de reconhecimento da receita auferida em operação de factoring convencional, sem regresso, deve ser pro rata tempore, na medida da liquidação dos títulos. Porém, a decisão de agora tem uma força maior, pois foi proferida por um órgão equivalente a uma última instância dentro do CARF, o que significa que a tese está praticamente consolidada.

Para finalizar, como a decisão em comento ainda não transitou em julgado, recomendamos cautela pois, a depender de eventual recurso do fisco, os fundamentos da decisão podem sofrer alguma modificação que afete o resultado a respeito de como a receita deve ser reconhecida. O que é possível afirmar é que está descartada a exigência de a factoring reconhecer a receita na data da operação, na forma prevista no ADN 51 de 1994.

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A ação de indenização na Justiça Federal foi apresentada por um empregador que sofreu prejuízos por um ato ilegal da Juíza da 1ª Vara do Trabalho de São Leopoldo/RS, nos autos da reclamação trabalhista n° 0020795-80.2014.5.04.0331, que determinou em sentença a liberação imediata do depósito recursal antes do trânsito em julgado da decisão.

De acordo com a Justiça Federal, o ato da Juíza do Trabalho, além de ilegal, trouxe prejuízo indenizável ao empregador, na medida em que a empresa foi absolvida em sede de recurso, mas o valor depositado em Juízo já havia sido soerguido pelo empregado.

A ilegalidade apontada pelo TRF da 4ª Região decorre da afronta ao §1º do artigo 899 da CLT, que dispõe que o depósito recursal não pode ser liberado antes do trânsito em julgado da decisão recorrida, valendo destacar que a Justiça Federal não analisou a aplicação da lei material pela Juíza do Trabalho, mas sim, referido ato ilegal. Vejamos trechos do acórdão:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ERRO JUDICIÁRIO. JUÍZA DO TRABALHO QUE AUTORIZA O LEVANTAMENTO IMEDIATO DE DEPÓSITO RECURSAL EM FAVOR DO RECLAMANTE. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO QUE, POSTERIORMENTE, DÁ PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA PARA DETERMINAR A MANUTENÇÃO DO DEPÓSITO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO RECONHECIDA. DANOS MATERIAIS. Configura hipótese de erro judiciário indenizável a liberação imediata, por juíza do trabalho, do depósito recursal em favor do reclamante quando o Tribunal Regional do Trabalho, posteriormente, dá provimento ao recurso da reclamada para determinar a manutenção do depósito até o trânsito em julgado da decisão. Deve a União, nesse caso, reparar o dano que sua agente causou à parte.
(…) Não é o julgamento da controvérsia trabalhista, objeto de livre convencimento da magistrada, que é impugnada nestes autos. Impugna-se a liberação do depósito recursal antes do trânsito em julgado, que acabou por impedir que a empresa autora – reclamada na ação trabalhista – levantasse o valor, pois ao fim e ao cabo vencedora na demanda. Afora o fato de o comando legal (artigo 899, § 1º, da CLT) ser bastante claro quanto à necessidade de se aguardar o trânsito em julgado ante a possibilidade de modificação da sentença, a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, ao qual está vinculada a magistrada, é pacífica no sentido de que “É ilegal o ato apontado como coator em que determinada a imediata liberação ao reclamante do valor correspondente ao depósito recursal antes do trânsito em julgado da sentença proferida em que ditada condenação ao réu (…)”1. Houve, portanto, culpa no proceder da magistrada, já que o levantamento do depósito recursal, nas condições em que efetuado, é considerado ilegal pela jurisprudência do TRT-4ª Região.
O nexo de causalidade entre a conduta da agente da União e o resultado lesivo ficou caracterizado nos autos, pois a empresa autora não logrou ser ressarcida do valor levantado ante a não-localização de bens do reclamante passíveis de bloqueio via Bacenjud.
Mantida a sentença condenatória para que a União seja compelida a reparar o valor de R$ 7.485,83 corrigido desde a data do depósito, fixa-se, na sequência, os consectários da condenação (…) (3ª Turma do TRF da 4ª Região, RELATORA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, proc. 5041518-77.2017.4.04.7100, julgamento 12/11/2019).”

Destaca-se que a decisão da Juíza Trabalhista contrariou o entendimento adotado pelo próprio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região/RS:

“MANDADO DE SEGURANÇA. LIBERAÇÃO DE DEPÓSITO RECURSAL. A liberação dos valores do depósito recursal antes do trânsito em julgado da decisão mostra-se ilegal, ante a possibilidade de alteração do comando sentencial e inexistência de condenação final. Segurança concedida. (TRT4, 1ª Seção de Dissídios Individuais, proc. nº0020217-38.2017.5.04.0000, julgado em 18/05/2017, Rel. Des.ª Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi).”

Assim, corroborando com a previsão do §1º do artigo 899 da CLT, a jurisprudência é uníssona sobre a ilegalidade da liberação do depósito recursal antes do trânsito em julgado da decisão recorrida, justamente em razão da possibilidade de reversão dessa decisão resultando na inexistência de condenação final ou, até mesmo, a diminuição do valor condenatório, ocasião em que a parte recorrente poderá requerer a devolução do depósito recursal.

Desta forma, caso haja prejuízo em razão da liberação prematura do depósito recursal, o empregador poderá se valer de ação indenizatória para ressarcimento do dano material.

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De acordo com o artigo 1.647, inciso III, do Código Civil[1], para que um devedor casado em regime de comunhão de bens (parcial ou universal) garanta uma obrigação como avalista ou fiador, ele precisa da outorga (autorização) de seu cônjuge – uxória (esposa) ou marital (marido).

Isso decorre das implicações no patrimônio comum do casal, no caso de inadimplemento da obrigação garantida pelo devedor principal, observado, claro, a meação do cônjuge que não prestou o aval ou a fiança.

O artigo 1.647, inciso III, do Código Civil, é expresso quanto à necessidade de outorga conjugal para os casos de aval ou fiança, mas, apesar disso, alguns devedores tentam “emplacar” a tese de nulidade na obrigação solidária constituída sem essa autorização, o que é um equívoco, como vamos demonstrar.

Obrigação solidária

Nos termos do artigo 264 do Código Civil “Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”.

Importante enfatizar que, por disposição do artigo 265 da mesma Lei[2], a solidariedade não pode ser presumida, ela deve resultar da lei ou da vontade das partes. Essa última hipótese é a que ocorre nos instrumentos de confissão de dívida, em que o codevedor concorda em responder solidariamente pelo pagamento de uma dívida com o devedor principal.

Na obrigação solidária, o codevedor não é mero garantidor do pagamento de uma dívida. Ele responde por ela integralmente, sendo facultado ao credor exigir a obrigação de algum ou de todos os devedores, conforme lhe aprouver (artigo 275 do Código Civil)[3].

Aval e Fiança

Sobre o aval, leciona o Professor Fábio Ulhoa Coelho que “O aval representa garantia dada em favor de devedor de letra de câmbio. Ele é autônomo e equivalente à obrigação do avalizado”.[4]

Quanto à fiança, a doutrina da Professora Maria Helena Diniz nos diz que “a fiança ou caução fidejussória, vem a ser a promessa, feita por uma ou mais pessoas, de garantir ou satisfazer a obrigação de um devedor, se este não a cumprir, assegurando ao credor o seu efetivo cumprimento (CC, art. 818)”.[5]

Como podemos observar, o aval e a fiança tratam de garantias, cuja constituição e execução são distintas da obrigação solidária em que o codevedor, frise-se, não é um mero garantidor, mas o responsável solidário pelo pagamento de um débito.

Dispensa de outorga conjugal na obrigação solidária

Como visto, a obrigação solidária não se trata de garantia, mas de livre manifestação de vontade do codevedor, de se obrigar ao pagamento de uma determinada dívida solidariamente.

No que tange ao inciso III do artigo 1.647 do Código Civil, vemos da redação dessa norma que ela não se aplica à obrigação solidária, ou seja, o codevedor não precisa de autorização do cônjuge para assumir o compromisso de pagar uma dívida em solidariedade.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre a desnecessidade de outorga conjugal nas obrigações solidárias[6]:

“[…] importa destacar que esta Corte Superior adotou orientação no sentido de que estabelecido no acórdão estadual que o cônjuge da recorrente obrigou-se como devedor solidário, e não como fiador, torna-se impertinente a fundamentação adotada pela parte no sentido de se exigir a outorga uxória para se alcançar a eficácia plena da garantia.

A mesma orientação é seguida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:

“não vinga a alegação de nulidade do aval por ausência de outorga uxória.
[…]
A hipótese dos autos, portanto, não se confunde com aquela prevista no art. 1.647, III, do Código Civil. Assim, para que referido apelante assumisse a obrigação na qualidade de devedor solidário, e não como avalista ou fiador, o consentimento do cônjuge não era indispensável para a validade do ato.”[7]

Relativização da outorga conjugal no aval

Importante informar, ainda, que mesmo quanto às obrigações com aval do codevedor, que o Superior Tribunal de Justiça relativizou a necessidade de outorga do cônjuge.
A esse respeito, destacamos interessante acórdão do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino[8], por meio do qual ele reviu seu posicionamento e passou a seguir a orientação da Quarta Turma (REsp 1.633.399/SP), para dispensa dessa autorização:

“A polêmica central devolvida ao conhecimento deste Colegiado situa-se em torno da interpretação do enunciado normativo do art. 1.647, inciso III, do CCB, a estabelecer a vênia conjugal como requisito de validade do aval, isso quando o avalista for casado em regimes outros que não o da separação.
[…]
Recentemente, no entanto, a Colenda Quarta Turma, no REsp 1.633.399/SP, sob a relatoria do e. Min. Luis Felipe Salomão, propôs interpretação diferenciada desses enunciados normativos em relação àquela que vinha grassando no seio daquela Turma, tendo participado do julgamento todos os seus ilustres integrantes, à exceção do e. Min. Raul Araújo, justificadamente ausente.
[…]
Estou em aceder à douta conclusão do colegiado da Quarta Turma.
[…]
A outorga uxória ou marital compraz com o contrato de fiança, mas não com a declaração unilateral consubstanciada no aval, pois o portador do título contato algum, em regra, terá com o avalista e, menos ainda, com algum documento de identificação deste em que se evidencie o seu estado civil.
[…]
Assim, a interpretação do art. 1647, inciso III, do CCB que mais se concilia com o instituto cambiário do aval e, pois, às peculiaridades dos títulos de crédito é aquela em que as disposições contidas no referido dispositivo hão de se aplicar aos avais prestados nos títulos de crédito regidos pelo próprio Código Civil (atípicos), não se aplicando aos títulos de crédito nominados (típicos) regrados pelas leis especiais, que, atentas às características do direito cambiário, não prevêem semelhante disposição, pelo contrário, estabelecem a sua independência e autonomia em relação aos negócios subjacentes.”

Hoje, as duas Turmas de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça se orientam pela dispensa da outorga conjugal nos títulos de crédito regulados por leis próprias, por exemplo, a nota promissória.

A tese seguida pela Corte é a de que o artigo 1647, inciso III, se aplica apenas aos avais prestados nos títulos de créditos previstos no Código Civil.

Conclusão

Como demonstramos, a obrigação solidária não é mera garantia, mas livre manifestação de vontade do codevedor de pagar solidariamente uma dívida.

Nos termos do inciso III do artigo 1.647 do Código Civil, bem como dos julgados mencionados do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça de São Paulo, a obrigação solidária NÃO precisa de outorga conjugal para validade do ato.

Importante registrar que, de acordo com a jurisprudência do STJ, o inciso III do artigo 1.647 só se aplica aos títulos de crédito regulados pelo Código Civil, não se aplicando aos títulos regidos por leis próprias, como a nota promissória.

Portanto, podemos afirmar ser equivocada a tese sustentada por alguns devedores, de nulidade da obrigação solidária constituída sem outorga do cônjuge.

[1] Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
[…]
III – prestar fiança ou aval;

[2] Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

[3] Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.

[4] In Curso de Direito Comercial, volume 1: direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2010.

[5] In Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2010.

[6] STJ, Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n.º 931.556-SP (2016/0126233-3), Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgamento 22/11/2016.

[7] TJSP, Apelação Cível nº 1009837-24.2018.8.26.0037, Rel. Des. Souza Lopes, julgamento 28/11/2019.

[8] STJ, Recurso Especial n.º 1.526.560-MG (2015/0079837-4), Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgamento 16/03/2017.

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Em vias de expropriação do bem, o Magistrado de primeiro grau deferiu o levantamento de 50% do valor da arrematação do imóvel, em favor do credor, reservando apenas o restante para proteção da meação, assunto que estava sendo discutido em sede de embargos de terceiros opostos pelo ex-cônjuge. Contra essa decisão foi interposto recurso de agravo de instrumento, que chegou ao STJ via Recurso Especial.

Nas razões de seu Recurso Especial, a ex-esposa afirmava que sob a ótica do novo diploma legal, o coproprietário, qualquer que seja o título, tem direito ao resguardo da metade do valor de avaliação do bem, na hipótese de a responsabilidade patrimonial alcançar bens de terceiros, que não estão incluídos no polo passivo da ação.

O embate se deu, portanto, na seguinte questão: o direito de terceiro alheio aos efeitos da execução deve ser resguardado na proporção de 50% sobre o valor da avaliação do bem ou da arrematação?

Pois bem. Com o advento do Novo Código de Processo Civil, mais especificamente do parágrafo 2º do artigo 843, a letra da Lei assim estabeleceu:

“Artigo 843 – Tratando-se de penhora de bem indivisível, o equivalente à quota-parte do coproprietário ou do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem.
§ 2º Não será levada a efeito expropriação por preço inferior ao da avaliação na qual o valor auferido seja incapaz de garantir, ao coproprietário ou ao cônjuge alheio à execução, o correspondente à sua quota-parte calculado sobre o valor da avaliação.”

Consequentemente, em razão do julgamento do Recurso Especial em questão (nº 1.728.086/MS), S. Exa. o Ministro Relator Marco Aurélio Belizze afirmou que no caso em questão, na pendência de julgamento de embargos de terceiro opostos por ex-cônjuge, até que se decida sobre a eventual responsabilidade pela dívida do devedor primário, o bem indivisível somente poderá ser alienado se o valor da alienação for suficiente para assegurar ao coproprietário 50% do valor de avaliação do bem, respeitando-se o regramento do artigo supracitado.

Com efeito, o Ministro Relator afirmou que: “Desse modo, a excussão patrimonial deverá observar o valor de reserva da meação, o que será computado sobre o valor integral da avaliação do bem, de maneira que a eventual alienação por valor inferior será suportada pelo credor que promover a execução, e não pelo coproprietário alheio à execução”.

É de se observar que a meação do ex-cônjuge poderá não sofrer proteção alguma, no caso de ser reconhecido que ele é corresponsável pela liquidação da dívida contraída, hipótese em que o benefício alcançado pelo devedor tenha sido revertido em benefício do casal (art. 1.643 c/c 1.644, ambos do CC/2002).

Destaca-se o trecho do acórdão acerca do tema: “Nesse contexto, também não se pode olvidar que o cônjuge ou companheiro também poderá ser responsável pelo pagamento da dívida sempre que o benefício alcançado pelo devedor tenha se revertido em “coisas necessárias à economia doméstica”. Sendo assim, havendo nos autos debate acerca do aproveitamento dos benefícios decorrentes da obrigação exequenda em favor da entidade familiar, é imprescindível a decisão final dos embargos de terceiros para se reconhecer o direito da recorrente à proteção de sua meação.”

Com esse entendimento, ressalvada a questão acima mencionada, a Terceira Turma do STJ, por unanimidade, deu provimento ao Recurso Especial, a fim de que seja reservado 50% (cinquenta por cento) do valor de avaliação do imóvel arrematado em favor do ex-cônjuge, até ulterior deliberação nos embargos de terceiro.

Para ler o acórdão na íntegra, clique aqui.

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