A obrigação do empregador de pagar o adicional de insalubridade deve ser analisada sob dois ângulos:
 

1. a constatação da ativação agressiva à saúde do trabalhador; e,
2. o fornecimento, orientação e fiscalização do uso de equipamentos de proteção.

Logo, se a empresa fornecer, adequadamente, os respectivos equipamentos de proteção individual (EPI´s), o citado adicional não será devido.
 
Nesse sentido, destaca-se os termos da Súmula nº 80 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
 
“A eliminação da insalubridade, pelo fornecimento de aparelhos aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo, exclui a percepção do adicional respectivo” (grifamos e sublinhamos)
 
A Jurisprudência também adota o mesmo posicionamento:
 
"RELATOR(A): ODETTE SILVEIRA MORAES REVISOR(A): EDUARDO DE AZEVEDO SILVAACÓRDÃO Nº:  20131364906. PROCESSO Nº: 00015668620115020011 A28 ANO: 2013 TURMA: 11ª DATA DE PUBLICAÇÃO:  07/01/2014 PARTES: RECORRENTE(S): Drava Metais LTDA  RECORRIDO(S):Natalino Jesus Mendonça Mendes. EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ELISÃO DO AMBIENTE INSALUBRE POR EPI – Por aplicação do art. 436 do CPC, entendo que nada obstante o laudo pericial tenha constatado que o reclamante estaria exposto a agente insalubre por contato com óleos minerais, o fato é que esta eventual insalubridade foi elidida pelos EPI's que foram incontroversamente entregues e utilizados, motivo pelo qual reformo a sentença de origem para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade. HONORÁRIOS PERICIAIS – JUSTIÇA GRATUITA – OJ Nº 387 DA SDI-I DO C. TST – Considerando-se a sucumbência do reclamante quanto ao objeto da perícia, os honorários periciais são revertidos a seu encargo, nos termos do art. 790-B da CLT. Todavia, tendo em vista que o reclamante foi declarado como beneficiário da gratuidade judiciária, reduzo os honorários periciais para R$ 500,00, que deverão ser suportados pela União, consoante entendimento pacificado pela OJ nº 387 da SDI-1 do C. TST." (grifamos e sublinhamos)
 
 
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NEUTRIZAÇÃO DO AGENTE INSALUBRE. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. O laudo pericial é claro no sentido de que não há exposição a ruído e calor acima dos limites da NR 15, respectivamente, anexos 1 e 3. Em relação aos agentes químicos, o laudo confirma que “o Reclamante poderia ter em algumas ocasiões ter contato dermal com produtos químicos ao efetuar análise físico/químicos, porém está atenuado pelo uso obrigatório de luvas e creme protetivo adequadas que neutralizam a ação deste agente químico de acordo com item 15.4.1, Alínea ‘b’ da NR-15. Portanto conforme a Legislação Vigente, considera como salubre a atividade exercida pelo Reclamante.” Portanto, como os agentes insalubres foram elididos pelos equipamentos de proteção individuais utilizados pelo Autor, não há que se falar em adicional de insalubridade. Aplicável aos autos a Súmula 80 do TST." Publicação 10/06/2016. PROC.TRT/SP nº 0000580-12.2017.5.02.00211 ESPÉCIE: RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTE: VAGNER ALVES DE MACEDO. RECORRIDO: CONVENÇÃO SÃO PAULO INDÚSTRIA DE BEBIDAS E CONEXOS LTDA. ORIGEM: 1ª VT DE CAIEIRAS JUÍZA DO TRABALHO (grifamos e sublinhamos).
 
É importante destacar, ainda, que além do fornecimento, deverá o empregador proporcionar treinamento adequado, bem como fiscalizar a efetiva utilização dos equipamentos de proteção individual pelo empregado, pois, caso contrário, o adicional será – igualmente – devido. Nesse sentido, dispõe a Súmula 289 do TST, in verbis:
 
“O simples fornecimento do aparelho de proteção individual pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou a eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado” (grifamos e sublinhamos).
 
Ademais, no caso de ser imposta condenação a empresa ao pagamento do adicional de insalubridade e seus reflexos, deverá ser considerada como base de cálculo o salário mínimo vigente, conforme artigo 192, da Consolidação das Leis do Trabalho, Súmula 228, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho e Súmula Vinculante nº 4 do STF, e não o salário contratual do empregado. Nesse mesmo sentido segue Jurisprudência abaixo:
 
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (Reclamação nº 6.830 MC/PR – Paraná, publicada no DJE nº 217, em 21/10/2008), até que sobrevenha lei que disponha sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa nesse sentido, essa parcela deve ser calculada com base no salário mínimo nacional. Trata-se de dar aplicação à Súmula Vinculante nº 4 da Corte Suprema nacional, na interpretação que lhe foi dada na citada Reclamação, levando-se ainda em conta que a Súmula nº 17 desta Corte foi cancelada pela Resolução nº 148/2008 deste Tribunal Superior, exatamente em função desses pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido." (TST – RR: 48934220125120038, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 04/03/2015,  2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/03/2015) (grifamos e sublinhamos)
 
"EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. A Súmula Vinculante nº 4 do STF veda a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, no entanto na parte final de seu enunciado também impede a substituição da base de cálculo (do salário mínimo) por meio de decisão judicial. Assim, para que o empregado não fique impossibilitado de receber o adicional de insalubridade, até que se edite lei nova alterando a base de cálculo do adicional de insalubridade, o salário mínimo continuará sendo utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade." Data de publicação 26/08/2016. PROCESSO TRT/SP nº 0000848-21.2015.5.02.0053 RECURSO ORDINÁRIO DA 53ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO RECORRENTE: FUNDAÇÃO FACULDADE DE MEDICINA RECORRIDO : ADRIANA ATTIE (grifamos e sublinhamos).
 
Com relação ao tempo de exposição, não há consenso na Jurisprudência/Doutrina.
 
Para alguns, o cálculo do referido adicional deverá observar a proporcionalidade ao tempo de exposição desde que, entretanto, não se trate de contato meramente esporádico. Nesse sentido segue Jurisprudência abaixo:
 
"Adicional de insalubridade – trabalho intermitente. O adicional de insalubridade deve incidir apenas sobre as horas que o empregado fica sujeito ao agente nocivo e não por toda a jornada, quando o trabalho em condições insalubres é intermitente". (Ac. Un. Da SDI do TST – ERR 819?82, Rel. Min. José Carlos da Fonseca, j. 14.06.89 – Embte.: Luiz Carlos dos Santos: Embda: Cia Cervejaria Brahma – DJU, 13.10.89, pág. 15799).(grifamos e sublinhamos)
 
"Ementa: Adicional de insalubridade. Cálculo sobre o salário mínimo proporcional à jornada de trabalho. Possibilidade. A estipulação do salário mínimo pressupõe a contraprestação mínima por oito horas diárias, não havendo óbice para pagamento inferior ao salário mínimo, na fiel proporção do número de horas trabalhadas. Inteligência da OJ nº 358 da SBDI-1 do TST." Publicação 07/05/2015. Processo 00004805620145020082 Natureza: RECURSO ORDINÁRIO Recorrente: Márcia Regina Francisco Recorrida: Fundação Faculdade de Medicina Origem: 82ª Vara Federal do Trabalho de São Paulo Juiz Prolator da Sentença: Dr.(ª) Daniel Rezende Faria (grifamos e sublinhamos).
 
Ocorre que, para outros,  de acordo com o disposto no artigo 192 da CLT, o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo, independentemente da jornada de trabalho.
 
Assim, o trabalho desenvolvido em situação insalubre concede ao trabalhador o direito ao adicional respectivo, de forma integral, sendo irrelevante o tempo de exposição ao agente. Logo, para esta corrente, não há que se falar no pagamento proporcional do referido adicional, por ausência de previsão legal. Nesse sentido é a Jurisprudência abaixo:
 
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO PROPORCIONAL À JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. IMPOSSIBILIDADE. Cinge-se a controvérsia em estabelecer se o pagamento do adicional de insalubridade pode ou não ser licitamente feito de forma proporcional à jornada menor que a normal efetivamente trabalhada pelo empregado. Extrai-se do acórdão regional que a autora trabalhava para o Hospital das Clínicas da FMUSP e, em razão de convênio firmado, passou a prestar serviços para a ora reclamada, Fundação Faculdade de Medicina, a fim de complementar a sua jornada em mais duas horas. Ficou consignado no acórdão recorrido que a reclamante recebeu de forma integral o adicional de insalubridade, em grau máximo, calculado sobre o salário-mínimo, pago pelo Hospital das Clínicas. E, com relação ao trabalho prestado para a reclamada, recebeu apenas o valor referente ao adicional de insalubridade proporcional ao número de horas trabalhadas. Com efeito, verifica-se que o acórdão recorrido, ao admitir o pagamento do adicional de insalubridade proporcional à jornada, acabou por desrespeitar o disposto no artigo 192 da CLT, o qual determina que o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário-mínimo, independentemente da jornada de trabalho. Cabe destacar que, uma vez caracterizada a existência de condições insalubres, mesmo em jornadas reduzidas, não se admite o cálculo do adicional proporcional ao horário de trabalho, por ausência de previsão legal. O trabalho desenvolvido em situação insalubre concede ao trabalhador o direito ao adicional respectivo, de forma integral, sendo irrelevante o tempo de exposição ao agente. Ademais, aplica-se, de forma analógica, o disposto na Súmula nº 364, pela qual “tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido”. Cumpre salientar que os Ministros componentes do Tribunal Pleno desta Corte, em decorrência dos debates realizados na denominada -Semana do TST-, no período de 16 a 20.05.2011, decidiram, em sessão realizada no dia 24.05.2011 e por meio da Resolução nº 174, da mesma data (DJe de 27.05.2011, pp. 17 e 18), cancelar o item II da Súmula nº 364, que permitia a possibilidade de fixação do adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. Desse modo, sendo incontroverso nos autos que a reclamante laborava em atividade insalubre, faz ela jus ao pagamento do correspondente adicional, nos exatos termos da lei, ou seja, de forma integral e não proporcional à jornada de trabalho. Há precedente neste sentido, desta Corte superior. Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: ARR – 634-87.2011.5.02.0047 Data de Julgamento: 30.09.2014, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10.10.2014.) (grifamos e sublinhamos)
 
Desta forma, temos a seguinte situação:
 

1. O adicional de insalubridade deverá ser calculado sobre o salário mínimo vigente (10%, 20% ou 40%, conforme grau de exposição);

2. Se a empresa fornecer todos os equipamentos de proteção (EPI´s) – tais como, luvas, máscaras, e etc. – a exposição estará neutralizada (conforme Súmula nº 80 do TST) desde que, por óbvio, também haja a efetiva fiscalização/treinamento (conforme Súmula nº 289 do TST);

3. Existem dois posicionamentos acerca do pagamento/cálculo do adicional de insalubridade: (a) aquele que defende que independentemente do tempo de exposição, o trabalhador fará jus a sua integralidade; e (b) aquele que sustenta que o adicional será calculado proporcionalmente ao tempo de exposição; e,

4. Se o contato for extremamente eventual/esporádico, há como defender o não pagamento do referido adicional (contudo, este posicionamento também não é pacífico).

 
 eduardo@fortes.adv.br

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Uma das maiores discussões existentes sobre a tributação brasileira nos dias atuais refere-se à possibilidade do fisco incluir o ICMS/ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. O argumento que levou muitos contribuintes a questionarem esta forma de tributação no poder judiciário reside, em suma, no fato de que PIS/COFINS são tributos que incidem sobre o faturamento, sendo certo que, em que pese o ICMS/ISS constarem no preço dos produtos/serviços, não compõem o faturamento das empresas.
 
O julgamento que deve dar contornos definitivos sobre essa questão será feito pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) n. 574.706. Como esse recurso está submetido ao rito da repercussão geral, deve ter aplicação estendida aos demais casos que vierem a ser julgados.
 
O embate travado no referido recurso gira em torno do conceito de faturamento, embora a discussão tenha se originado na vigência da Lei Complementar (LCP) 70/91, que, grosso modo, não previa expressamente a incidência de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, mas somente não o excluía expressamente.
 
Atento à grande possibilidade de julgamento em favor dos contribuintes (pois o STF já julgou a questão de forma favorável aos contribuintes em precedente não submetido ao procedimento da repercussão geral – ou seja, ainda não é válido para todos os contribuintes), o fisco federal, por meio da edição da Lei Federal n. 12.973/2014, inseriu um elemento que pode gerar outro capítulo na discussão.
 
A partir da vigência de tal lei, que modificou a legislação tributária, passou-se a definir expressamente que o faturamento é a receita bruta, que passou a compreender “o produto da venda de bens nas operações de conta própria” e “o preço da prestação de serviços em geral”, dentre os quais se incluem expressamente os tributos que compõem o preço (dentre eles o ICMS e o ISS).
 
Com esse novo elemento, se o STF vier a julgar RE 574.706 à luz somente da LCP 70/91, entendendo que a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS/COFINS só se dá com base nesta norma, a Receita Federal poderá promover a cobrança das contribuições com a incidência do ICMS/ISS porque, em rigor, eventual reconhecimento de inconstitucionalidade de uma norma não contamina outra e não vincula o poder legislativo a não reeditar a norma declarada inconstitucional (ou seja, tal norma será válida até ser declarada inconstitucional pelo STF).
 
Aliás, mesmo que o STF venha a julgar o RE 574.706, passando a definir os conceitos de faturamento, sem declarar expressamente com base em qual legislação está fundamentando sua decisão, ainda assim será discutível se a decisão se aplicará para a incidência do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS/COFINS a partir da vigência da Lei Federal n. 12.973/2014, pois o fisco poderá fundamentar a cobrança alegando alteração legislativa.
 
Por óbvio, o contribuinte poderá se defender de tais argumentos que podem ser manejados pelo fisco, e terá uma larga vantagem caso o RE 574.706 venha a ser julgado de forma favorável. Mas, para que se evitem custos e outros tipos de transtornos, recomenda-se que as pessoas que já tenham ajuizado ação avaliem, caso a caso, se será necessário o ajuizamento de uma nova ação para requerer a não incidência do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, e para os contribuintes que ainda não ajuizaram a ação, a menção expressa à diminuição da base de cálculo da exação com base também na Lei Federal n. 12.973/2014.
 
Por último, cabe uma lembrança aos contribuintes que ainda não ajuizaram ação pleiteando a exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo do PIS/COFINS: com base em julgamentos realizados no passado, pode-se dizer que há o risco que o STF module os efeitos da decisão do RE n. 574.706 para que eventual interpretação contrária ao fisco seja aplicada somente aos contribuintes que já ajuizaram ação judicial.
 
Desta forma, recomenda-se que os contribuintes que ainda não acionaram o poder judiciário para pleitear a diminuição do PIS/COFINS por meio da exclusão do ICMS/ISS da sua base de cálculo o façam o quanto antes, pois muito embora não haja uma forma oficial de prever quando o julgamento acontecerá, estima-se que deve ser realizado em 2017.

andre@fortes.adv.br

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O Superior Tribunal de Justiça (STJ) praticamente consolidou o entendimento de que o valor pago pelos serviços de capatazia – atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações – não deve ser incluído no “valor aduaneiro”, base de cálculo do Imposto de Importação, conforme uma de suas mais recentes decisões transcrita abaixo:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. VALOR ADUANEIRO. DESPESAS DE CAPATAZIA. INCLUSÃO.  IMPOSSIBILIDADE.  ART. 4º, § 3º, DA IN SRF 327/2003. ILEGALIDADE.

1. O Acordo de Valoração Aduaneiro e o Decreto 6.759/2009, ao mencionar os gastos a serem computados no valor aduaneiro, referem-se à despesas com carga, descarga e manuseio das mercadorias importadas até o porto alfandegado. A Instrução Normativa 327/2003, por seu turno, refere-se a valores relativos à descarga das mercadorias importadas, já no território nacional.

2. A Instrução Normativa 327/2003 da SRF, ao permitir, em seu artigo 4º, § 3º, que se computem os gastos com descarga da mercadoria no território nacional, no valor aduaneiro, desrespeita os limites impostos pelo Acordo de Valoração Aduaneira e pelo Decreto 6.759/09, tendo em vista que a realização de tais procedimentos de movimentação de mercadorias ocorre apenas após a chegada  da embarcação, ou seja, após a sua chegada ao porto alfandegado. Precedentes: AgRg  no  REsp 1.434.650/CE, Rel.  Ministro  Herman Benjamin,  Segunda Turma, DJe  30/6/2015; REsp 1.239.625/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 4/11/2014.

3. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1566410/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 27/10/2016)

Os Tribunais Regionais, dentre o quais o da 3ª Região, competente para julgar processos que tramitam no Estado de São Paulo, já estão adotando o mesmo entendimento, que pode impactar inclusive o cálculo de outros tributos, caso do PIS-COFINS-Importação e do IPI, que também são calculados com base no “valor aduaneiro”.  

Entretanto, apesar da jurisprudência favorável aos contribuintes, por ora o fisco não é obrigado a aceitar indiscriminadamente que os contribuintes calculem os tributos devidos na importação sem considerar o valor do serviço de capatazia, nem tampouco admitirá a restituição de valores pagos indevidamente. Por enquanto as decisões judiciais só geram efeitos para as partes que ingressaram com as respectivas ações judiciais.

O contribuinte que queira usufruir do direito de não incluir o valor da capatazia no cálculo do Imposto de Importação e demais tributos federais, bem como obter a restituição de valores pagos a maior nos últimos 5 anos, devem ingressar com ação judicial, aproveitando-se do cenário favorável para reduzir os custos atrelados à importação. 

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A Lei Complementar 155, de 27 de outubro deste ano, alterou diversas regras do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e do regime tributário conhecido como Simples Nacional, abrindo caminho para que mais contribuintes possam gozar dos seus benefícios.

A maioria das alterações entrará em vigor somente a partir de janeiro de 2018, destacando-se as seguintes:

a) poderá ser considerada de pequeno porte a empresa que auferir, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais); pela regra atual, o limite é de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais);

b) será considerado microempreendedor individual o empresário individual que auferir receita bruta de até R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais), sendo que atualmente o limite é de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais);

c) as tabelas, as alíquotas e a forma do cálculo dos tributos devidos no regime do Simples Nacional foram modificadas para se adaptarem ao novo limite aplicável às empresas de pequeno porte; o Simples passará a contar com cinco tabelas, uma a menos do que pela regra atual;

d) ainda sobre o cálculo dos tributos, as tabelas contarão com apenas seis faixas de alíquotas, o que fará com a carga tributária das empresas optantes do Simples aumente; hoje as tabelas contam com até 20 alíquotas diferentes;

e) alguns setores de serviços poderão migrar de uma tabela para outra, recolhendo os tributos por alíquotas menores, a depender do valor da folha de salários da empresa; são os casos das empresas que prestem serviços de medicina, odontologia, psicologia, engenharia, representação comercial, consultoria, dentre outras atividades;

f) atividades antes vedadas passarão a ser admitidas no Simples, como as micro e pequenas cervejarias, vinícolas e destilarias, desde que vendam no atacado.

O "investidor-anjo"

Uma das grandes novidades da Lei Complementar 155 é a criação da figura do investidor-anjo, pessoa física, jurídica ou fundo de investimento que a partir de 1º de janeiro de 2017 poderá aportar capital em microempresas ou empresas de pequeno porte, a fim de incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos.

A figura ainda deve ser regulamentada, mas a lei já antecipou que o investidor-anjo:

I – não será considerado sócio nem terá qualquer direito a gerência ou voto na administração da empresa;

II – não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial;

III – será remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação, pelo prazo máximo de cinco anos, fazendo jus à remuneração correspondente aos resultados distribuídos, conforme contrato de participação, não superior a 50% (cinquenta por cento) dos lucros da sociedade.

Com a criação do investidor-anjo, pessoas que não são autorizadas a figurar como sócias de microempresas e empresas de pequeno porte, caso de fundos, pessoas jurídicas e pessoas físicas que participem de outras sociedades que faturem mais de R$ 4.800.000,00 ao ano, poderão fazer aportes em empresas do Simples Nacional e participarem dos seus resultados.

Parcelamento

A nova lei também autorizou o parcelamento, em até cento e vinte meses, de débitos do Simples vencidos até a competência do mês de maio de 2016, possibilitando-se assim que as empresas devedoras possam regular sua situação e optar pelo regime do Simples para o ano calendário de 2017. O parcelamento foi disciplinado pela Instrução Normativa RFB n. 1670, de 11 de novembro de 2016.

Caso tenha alguma dúvida por favor entre em contato conosco.

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