O caso específico envolve a Massa Falida do Banco Santos, que busca responsabilizar a JBS S.A. por dívidas da massa falida de uma empresa de curtimento de couros, sob a alegação de sucessão empresarial disfarçada por operações societárias.

O Tribunal de Justiça de São Paulo havia determinado que a controvérsia fosse discutida em incidente de desconsideração, mas o STJ concluiu ser possível o exame da sucessão nos próprios autos da execução, sem prejuízo do uso do incidente quando também houver alegação de abuso ou confusão patrimonial, nos seguintes termos:

“4. A caracterização da sucessão empresarial fraudulenta, marcada pela realização de operações societárias escusas, dispensa a comprovação da transferência de bens, direitos e obrigações à nova sociedade, admitindo-se a sua presunção quando os elementos indiquem a presença, por exemplo, de que houve prosseguimento na exploração da mesma atividade econômica, no mesmo endereço e com o mesmo objeto social. Precedentes.

5. Uma vez comprovada a sucessão empresarial, sobretudo se promovida às margens da lei, passa a sociedade adquirente a responder solidariamente pelos débitos da empresa sucedida, mesmo os contraídos anteriormente à aquisição.

6. Em regra, admite-se que o juízo onde se processa o cumprimento de sentença proceda ao exame quanto à presença ou não de elementos indicativos de sucessão empresarial fraudulenta, sem a necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica ou de qualquer outro incidente em apartado.”

Isso não significa que é mais fácil seguir pela via da sucessão, nem que essa via não traz riscos. O credor deverá continuar atento aos elementos do caso concreto para eleger o instrumento processual mais adequado para cada situação.

As diferenças materiais entre sucessão e desconsideração

Ao julgar o caso, o STJ considerou que a responsabilidade patrimonial por sucessão é solidária e decorre da substituição do devedor na exploração da atividade econômica, enquanto a desconsideração tem por premissa o uso abusivo da personalidade jurídica. Em resumo:

• Sucessão: Ocorre a transferência de estabelecimento e/ou da atividade comercial. O mesmo endereço e o mesmo objeto social passam a ser explorados por outro CNPJ, mesmo que com novo quadro de sócios, o que gera a responsabilidade solidária em relação às obrigações da empresa sucedida. Tem fundamento nos artigos 1.116 e 1.146 do Código Civil, e 227 da Lei nº 6.404/1966 (Lei das S/A).

• Desconsideração: Opera a partir de uma lógica do uso indevido da pessoa jurídica, e sua premissa é a inexistência ou a violação da autonomia patrimonial da empresa ou intenção de fraudar, com benefícios diretos ou indiretos aos sócios e administradores. Tem fundamento no artigo 50 do Código Civil.

As diferenças no tratamento processual e o risco de sucumbência

Conforme a decisão do STJ, a sucessão empresarial gera a responsabilidade solidária da empresa sucessora pelas obrigações da empresa sucedida. Essa é razão principal pela qual não é necessário instaurar o incidente de desconsideração.

A falte de rito processual específico para o reconhecimento da sucessão empresarial gera incerteza quanto às formas de processamento do pedido e da defesa do alegado sucessor. A lei não define se deve haver citação para pagamento, intimação para defesa ou simples inclusão no polo passivo da execução.

Na prática, a sucessão pode ser reconhecida no curso do processo, o que pode levar à apresentação de embargos à execução para discussão de legitimidade e ao risco de sucumbência sobre o valor do crédito.

Em casos de desconsideração, o credor tem o ônus de provar a violação da autonomia societária e patrimonial da empresa devedora – ou que não há separação de fato entre os patrimônios do devedor e de outra empresa, no caso da desconsideração inversa.

A obrigação do devedor principal perante o credor não pode ser discutida em embargos à execução por esse novo devedor, que, contudo, pode debater incorreções de cálculo ou excesso de penhora, pois dizem respeito à defesa do seu patrimônio.

Por outro lado, se o incidente não for acolhido, o credor será condenado ao pagamento de honorários de sucumbência, que poderão ser fixados por equidade ou sobre o valor da execução, o que ainda carece de definição pelos Tribunais Superiores.

Em resumo, tem-se o seguinte:

• Sucessão: Não existe rito próprio. O STJ definiu que o exame pode ocorrer nos próprios autos da execução, sem necessidade de incidente autônomo. O alegado sucessor deve defender a sua ilegitimidade com base em inocorrência de sucessão na atividade empresarial do devedor. Pode gerar sucumbência com base no valor da execução, caso a defesa ocorra por meio de embargos à execução.

• Desconsideração: Possui rito próprio, com instauração formal de incidente, delimitação do objeto, contraditório estruturado e produção de provas para averiguar abuso de direito. A defesa dos requeridos no incidente consiste em demonstrar que não há abuso de personalidade jurídica. O STJ já definiu que deve haver condenação em honorários de sucumbência caso o incidente não seja acolhido, embora ainda não exista consenso a respeito da base de cálculo a ser adotada.

Considerações finais

A desnecessidade de incidente para reconhecer a sucessão não significa menor rigor probatório, nem ausência de riscos. A decisão do STJ não elimina o debate nem simplifica a escolha do caminho processual. Ao contrário, reforça a necessidade de análise criteriosa do caso concreto, especialmente quanto aos fatos que efetivamente caracterizam sucessão empresarial ou abuso da personalidade jurídica.

Do ponto de vista do credor, a sucessão empresarial pode se mostrar um instrumento eficaz, mas traz consigo incertezas procedimentais e risco relevante de sucumbência, sobretudo se a controvérsia for deslocada para embargos à execução.

Sucessão empresarial e desconsideração da personalidade jurídica não são atalhos intercambiáveis. São institutos distintos, com pressupostos próprios e consequências materiais e processuais diferentes. Compreender essas diferenças é essencial para estruturar estratégias processuais eficientes.

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Foi exatamente o que ocorreu em recente caso patrocinado pelo Teixeira Fortes. Após sucessivas tentativas frustradas de localização de bens da empresa devedora, um cenário típico de esvaziamento patrimonial foi identificado: a atividade econômica originalmente explorada pela sociedade devedora passou a ser exercida por outra pessoa jurídica, controlada pelo mesmo núcleo familiar.

A empresa sucessora, embora constituída anos antes, permaneceu inativa por longo período e foi reativada justamente quando a devedora originária enfrentava grave crise financeira. Nessa ocasião, teve seu nome e objeto social radicalmente alterados para atuar no mesmo ramo da devedora — a fabricação e o comércio de calçados – e a sociedade passou a figurar formalmente em nome de familiar com estreito laço com o sócio da empresa executada, enquanto este assumia, na prática, a condução integral do negócio.

Após diligente pesquisa patrimonial, a equipe de Recuperação de Créditos do Teixeira Fortes instaurou então o competente Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, no qual demonstrou que a reestruturação societária não representava um empreendimento autônomo, mas sim uma manobra destinada a transferir a parte economicamente viável da atividade para uma empresa desprovida de passivos, deixando a devedora original sem patrimônio capaz de responder por suas obrigações.

O Juízo de primeiro grau acolheu o incidente, reconhecendo o abuso da personalidade jurídica por desvio de finalidade. Destacou que a alegação de que o sócio da empresa executada atuaria apenas como funcionário da nova sociedade não se sustentava diante dos elementos concretos dos autos, como a inexistência de vínculo formal de emprego, a utilização de seu e-mail pessoal como contato institucional da empresa e sua atuação como representante em processos judiciais, com amplos poderes decisórios. A decisão determinou, assim, a inclusão da empresa sucessora e do administrador de fato no polo passivo da execução, afastando a blindagem patrimonial.

Inconformados, os requeridos interpuseram recurso ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que manteve integralmente a decisão. A Corte reconheceu que a coincidência de ramo de atividade, o momento da reativação da empresa, o vínculo familiar entre os envolvidos e a atuação direta do sócio da devedora na condução da nova sociedade evidenciam a utilização indevida da pessoa jurídica como instrumento de blindagem contra credores. Ressaltou, ainda, que eventuais diferenças entre os produtos comercializados são irrelevantes quando demonstrada a continuidade da atividade econômica e do know-how empresarial.

Com isso, a fraude foi afastada e a empresa sucessora e seu administrador de fato foram responsabilizados pela dívida milionária inadimplida, permitindo o avanço da execução e a retomada do caminho para a satisfação do crédito.

O caso evidencia que, quando amparado por investigação patrimonial consistente e atuação estratégica, o credor pode superar estruturas de blindagem patrimonial e alcançar o patrimônio efetivamente responsável pela obrigação. Trata-se de mais um resultado que reflete a atuação técnica e diligente do Teixeira Fortes em demandas de recuperação de crédito, especialmente na identificação de fraudes societárias.

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A nova empresa, embora formalmente distinta, continuou operando com a mesma estrutura da anterior, inclusive na mesma sede, o que sinalizou claramente que a atividade empresarial teve continuidade sob uma nova roupagem, e sem os passivos de a sociedade antecessora.

Além da transferência gratuita da marca, os imóveis da empresa devedora também foram integralizados no capital de outras holdings patrimoniais, situação que corroborava a confusão patrimonial e o desvio de finalidade.

Nesse contexto, o Teixeira Fortes Advogados propôs incidente de desconsideração da personalidade jurídica, demonstrando que a criação da nova empresa foi uma estratégia para frustrar os credores. Com base em farta documentação e provas de confusão patrimonial, o TJSP deferiu o pedido e determinou que a nova empresa e o seu sócio sejam responsabilizados pelo pagamento da dívida.

Ao propor o incidente de desconsideração, com base nos documentos obtidos a partir da investigação patrimonial, demonstrou-se que:

(a) quando as dívidas da empresa devedora se avolumaram, inclusive com pedido de recuperação judicial, a marca e os imóveis utilizados na atividade empresarial foram transferidos para outras empresas;

(b) essas novas empresas foram constituídas em nome dos familiares dos sócios da empresa devedora;

(c) além da marca, toda a estrutura operacional da empresa devedora foi aproveitada pela nova empresa constituída, revelando a sucessão empresarial fraudulenta.

O abuso de personalidade jurídica foi reconhecido pelo TJSP nos seguintes termos:

“Nos autos, a suscitante apresentou farta documentação indicando a atuação conjunta e coordenada dos requeridos, pessoas físicas e jurídicas, em um mesmo contexto empresarial, com sucessivas movimentações patrimoniais entre empresas do grupo familiar (…).
As provas revelam a existência de vínculos entre os requeridos e a executada, por meio de compartilhamento de sede, identidade de sócios e administradores, exploração da mesma atividade econômica e utilização da marca (…). entre outros elementos que apontam para a constituição de pessoas jurídicas instrumentalizadas com o fim de frustrar a satisfação do crédito exequendo. (…)
Dessa forma, verifica-se a plausibilidade dos fundamentos da exequente quanto à tentativa de burla à execução por meio de sucessão empresarial dissimulada e atuação sob o manto de diversas pessoas jurídicas, em prejuízo do credor.”

Como resultado disso, os bens transferidos para as novas empresas ficarão sujeitos à execução, e serão suficientes para satisfazer a dívida executada.

O caso evidencia a relevância de uma investigação patrimonial criteriosa e da atuação jurídica estratégica como ferramentas essenciais para enfrentar manobras de ocultação de bens de devedores pessoas físicas ou jurídicas. Em caso de litígios patrimoniais envolvendo a execução de dívidas, é indispensável que os credores contem com uma assessoria especializada e combativa, capaz de identificar os abusos cometidos pelos devedores e assegurar a recuperação do crédito.

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A decisão, originada em uma execução frustrada, expôs a fragilidade do credor diante da dificuldade de comprovar o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, e transcende a mera questão processual, pois acende outras questões, como a excessiva proteção do devedor e a oneração do credor lesado por manobra de ocultação de bens.

A dificuldade de comprovar os requisitos da desconsideração da personalidade jurídica e a excessiva proteção do devedor

Muitas vezes, é evidente a atividade fraudulenta da sociedade devedora, que se utiliza de seu sócio ou de outra pessoa jurídica para lesar credores. É o caso daquela sociedade que nunca tem patrimônio, o bloqueio de suas contas é sempre negativo ou irrisório, mas seu sócio ostenta vida luxuosa ou há claros indícios de que foi criada uma nova sociedade para sucessão empresarial e blindagem patrimonial.

Ainda que a fraude seja cristalina, o credor encontra outra dificuldade atrelada à inexistência de patrimônio passível de penhora: o ônus da prova. O artigo 50 do Código Civil estabelece critérios rigorosos para a desconsideração da personalidade jurídica, exigindo a comprovação de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, ônus que recai exclusivamente sobre o credor.

A redação excessivamente rigorosa da lei, ao exigir a comprovação inequívoca de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, impõe um ônus probatório muito difícil de ser cumprido pelo credor, que, na maioria das vezes, não tem acesso às informações internas da empresa devedora.

A dificuldade de produção da prova acaba por beneficiar devedores fraudadores, que se valem da complexidade do sistema para ocultar patrimônio. Com muita sorte, o credor fica restrito à própria desídia do devedor, que acaba apresentando documentos que demonstram os requisitos da desconsideração da personalidade em outros processos, em seu sítio eletrônico ou em suas redes sociais.

O credor se esforça em apresentar os elementos que fundamentam o seu pedido, mas muitas vezes eles não são suficientes aos olhos do Poder Judiciário, que até reconhece que a atividade é suspeita, mas não suficiente à desconsideração da personalidade jurídica.

Em seu voto divergente nos autos do Recurso Especial nº 2.072.206/SP, a Ministra Maria Isabel Gallotti, a fim de fundamentar o seu entendimento de que descabe a imposição de honorários sucumbenciais em IDPJ, bem ponderou que o que está em enfoque no IDPJ não é a responsabilidade direta do sócio, mas sim se os bens da devedora “foram transferidos de forma abusiva, com abuso da personalidade do real devedor, que é a empresa, para subtraí-los do patrimônio sujeito à execução”, concluindo que ao se externar uma decisão negativa no IDPJ “o que se decide é que não há prova de que a empresa está ocultando bens seus na pessoa do sócio”.

A consequência negativa do incidente é a “preclusão formal em relação àquilo que foi passível de análise nas circunstâncias em que proferida a decisão no incidente, mas não impede, no futuro, novo incidente, mediante prova de que foram descobertos bens da empresa que antes estavam ocultos, a fim de serem subtraídos à execução, ou mesmo bens futuros da empresa que sejam colocados no nome do sócio e não da empresa, exatamente para que a devedora continue se furtando ao cumprimento de suas obrigações”.

No entendimento da Ministra, a decisão que indefere o IDPJ julga apenas as provas até aquele momento apresentadas, ocasionando preclusão formal da matéria e não coisa julgada. Havendo novos elementos, aquele sócio ou sociedade poderá ser demandado novamente e, portanto, a natureza da decisão não tem a capacidade de gerar ônus sucumbencial. A posição divergente da Ministra, embora mais assertiva, não foi a adotada pela Corte Especial.

Segundo o novo posicionamento do STJ, o credor, que já ficava de mãos atadas pela dificuldade de produzir a prova, ainda é punido pela sua tentativa de comprovar a fraude. Na sua árdua tentativa de demonstrar que houve desvio de finalidade ou confusão patrimonial, adstrita à própria desídia do devedor em apresentar elementos que embasem o pedido, o credor ainda pode ser condenado a pagar honorários sucumbenciais ao advogado do devedor.

A decisão da Corte Superior não apenas esvazia o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, mas também cria excessiva proteção ao devedor, que se aproveita da situação para manter o seu patrimônio blindado e se furtar da obrigação contraída.

Custos adicionais na recuperação do crédito

A imposição de honorários sucumbenciais em IDPJ, somada à dificuldade de comprovar os requisitos da desconsideração, coloca o credor em uma posição desfavorável. O credor, que já enfrenta dificuldades para localizar bens do devedor original, costuma buscar a desconsideração da personalidade jurídica como último recurso para a satisfação de seu crédito.

Quando se chega neste ponto, o credor já desembolsou valores significativos para a busca de patrimônio do devedor originário, mas na tentativa de responsabilizar quem efetivamente está gerindo o patrimônio do devedor, ainda pode arcar com a obrigação de pagamento de honorários sucumbenciais, caso a prova apresentada não seja validada pelo Poder Judiciário.

A oneração do credor desvirtua a própria intenção do legislador constante da Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 2015, que, nos dizeres do Ministro João Otávio de Noronha, ao incluir o IDPJ no capítulo da intervenção de terceiros, quis que o instituto assumisse “a roupagem de instrumento de proteção ao credor diante dos riscos derivados do abuso da personalidade jurídica, desincentivando comportamentos fraudulentos e, assim, contribuindo para um ambiente institucional de maior segurança jurídica nas relações econômicas”.

O ônus sucumbencial que poderá ser gerado ao credor ainda “terá como consequência um possível esvaziamento do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, que deixará de ser utilizado por credores na perseguição do seu crédito, especialmente por aqueles de menor capacidade financeira ou com créditos de baixo valor, tendo em vista o risco da condenação”, destacou o Ministro em seu voto divergente.

E seguiu enfatizando em seu voto que o novo entendimento altera o andamento lógico do processo, pois o advogado do devedor poderá ter o seu crédito satisfeito antes mesmo do credor e de seu patrono. Em suas palavras: “o autor da ação, principal interessado no percebimento do crédito, assim como seus patronos, credores dos honorários, são relegados a receber seus valores ao final do processo. Entretanto, os patronos de um potencial devedor (…) poderão ter seu crédito satisfeito antes mesmo das partes litigantes, por via de execução própria, causando maiores transtornos processuais a respeito da satisfação do crédito”.

A imposição de honorários sucumbenciais em IDPJ torna a busca pela desconsideração da personalidade jurídica uma empreitada ainda mais arriscada para o credor, que, além de enfrentar a dificuldade de comprovar os requisitos legais, ainda corre o risco de ser condenado a pagar honorários caso não obtenha êxito na sua pretensão.

Impacto na economia: restrição ao crédito e aumento dos custos financeiros

A dificuldade na recuperação de crédito, agravada pela imposição de honorários sucumbenciais em IDPJ e pela dificuldade de comprovar os requisitos da desconsideração, tem impacto não apenas ao credor originário, mas à economia de modo geral.

As instituições financeiras, diante do aumento do risco de não receberem seus créditos, tendem a se tornar mais restritivas na concessão de empréstimos, especialmente para pequenas e médias empresas. Sem a concessão de crédito, muitas sociedades ficarão sem recursos para desenvolver suas atividades e gerar empregos.

Além disso, a imposição de honorários sucumbenciais em IDPJ pode levar a um aumento dos custos financeiros para os tomadores de crédito. As instituições financeiras, para compensar o risco adicional de não receberem seus créditos, podem aumentar as taxas de juros e outras tarifas, tornando o crédito mais caro e menos acessível para empresas e consumidores.

Como ressaltou o Ministro João Otávio de Noronha em seu voto divergente, “a imposição dos referidos honorários pode reduzir a recuperação de dívidas, afetando a confiança e a eficiência do mercado de crédito, o que pode ter como reflexo mediato aumentos futuros do spread bancário e a redução da oferta de crédito, impactando também a economia brasileira”.

A necessidade de um equilíbrio: proteção do crédito e estímulo à atividade econômica

Diante desse cenário, é fundamental que o Poder Judiciário busque um equilíbrio entre a proteção do devedor e a garantia do crédito, levando em consideração os impactos econômicos de suas decisões e a dificuldade inerente à comprovação dos requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica.

A imposição indiscriminada de honorários sucumbenciais em IDPJ, sem uma análise cuidadosa das circunstâncias do caso concreto e dos prejuízos que podem ser causados aos credores, pode gerar um efeito contrário ao desejado, restringindo o acesso ao crédito e afetando o crescimento econômico do país.

O voto divergente exarado no Recurso Especial nº 2.072.206/SP pelo Ministro João Otávio de Noronha ainda enfatiza a importância da segurança jurídica e da previsibilidade do direito, alertando para o risco de que “a repercussão prática do decisum ultrapasse a mera satisfação da verba alimentar do advogado, afetando, em demasia, outros campos que não o estritamente jurídico”.

É fundamental que o Judiciário, ao decidir sobre essa questão, leve em consideração os interesses de todas as partes envolvidas, buscando um equilíbrio entre a proteção do devedor e a garantia do crédito, de modo a promover um ambiente de negócios mais seguro, previsível e favorável ao desenvolvimento econômico, sem perder de vista que a execução se processa no interesse do credor.

Possível minimização de danos: a quantificação de honorários sucumbenciais por equidade

A questão ainda levantará inúmeros debates, mas se mantida a atual posição do STJ, outro questionamento deve ser respondido: qual será o critério para a quantificação dos honorários sucumbenciais?

Diante da complexidade da questão e da necessidade de equilibrar a proteção do credor e do devedor, a fixação de honorários sucumbenciais por equidade surge como uma alternativa mais justa e adequada se contraposta a uma condenação automática com base em percentuais fixos sobre o valor da causa ou do crédito.

Em seu voto vencedor, o Ministro Relator Ricardo Villas Bôas Cueva chegou a ponderar que a matéria “pode exigir maiores esforços no futuro”, mas já demonstrou posição favorável à fixação dos honorários por equidade, fazendo referência aos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.880.560/RN.

Considerando a natureza declaratória da decisão do IDPJ (responsabilização ou não do sócio ou da sociedade pelo crédito em discussão) e a boa-fé do credor na busca de seu crédito, parece que o entendimento brevemente exarado pelo Ministro Relator é o mais adequado à minimização dos impactos causados pela recente decisão, pois diminui a excessiva proteção do devedor, a punição do credor e o desincentivo ao uso do instituto, e aumenta a credibilidade do mercado de concessão de crédito.

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Recentemente, em processo patrocinado pelo Teixeira Fortes houve a concessão da tutela de urgência em um incidente de desconsideração da personalidade jurídica – IDPJ, para o bloqueio dos valores nas contas bancárias das empresas envolvidas na fraude denunciada.

No caso em tela, a equipe de advogados argumentou de forma contundente que o grupo econômico em questão utilizava a estrutura societária das empresas para ocultar patrimônio, dificultando a execução de suas dívidas. Esses elementos foram cruciais para que o Juízo reconhecesse a necessidade de proteção dos interesses do credor diante da possível dificuldade em satisfazer seu crédito.

Nesse contexto, a tutela de urgência revela-se uma ferramenta eficaz na proteção dos direitos dos credores diante de situações que envolvam abusos da personalidade jurídica, pois busca garantir a eficácia do resultado útil do processo ao evitar a perpetuação da fraude durante o desenrolar do processo judicial, tendo em vista que o devedor pode se aproveitar da demora do Poder Judiciário para blindar seu patrimônio.

Portanto, com base nas evidências apresentadas, foi determinada a concessão da tutela de urgência para o bloqueio cautelar de ativos financeiros das pessoas jurídicas envolvidas na fraude denunciada, visando assegurar que o credor possa ter seu crédito devidamente satisfeito ao final do processo incidental.

Nesse sentido, destaca-se o trecho da decisão que confirma o preenchimento dos requisitos autorizadores para a concessão do arresto liminar:

“Assim, vê-se que essa profusão de empresas com identidade de sócios, algumas situados no mesmo endereço, com ramo de atividade similar, uns avalizando outros, indicam confusão patrimonial e ocultação de patrimônio de umas em benefício de outras, a fim de lesar credores.

O quadro visto nos autos indica também que há risco para a execução, pois já caminha a longo tempo o processo de execução sem que a devedora principal tenha sinalizado o pagamento ou indicado bens que possam garantir o débito, enquanto que outras empresas dos mesmo sócios e de finalidade correlata, continuem exercendo a mesma atividade em detrimento do direito do credor, indicativo de transferência patrimonial e de bens de uma para outras sociedades, configurando o risco ao resultado útil do processo.

Isso posto, com base nos fundamentos expostos e a documentação juntada pela requerente, defiro o pedido de arresto de valores em contas das requeridas acima nominadas.”

Em suma, o caso em questão exemplifica a importância da competência técnica na condução do processo e do compromisso com a defesa dos interesses do credor diante de práticas empresariais desleais e fraudulentas, objetivando garantir a aplicação da lei de forma justa, coibindo condutas abusivas e responsabilizando os envolvidos em esquemas fraudulentos.

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Entretanto, o entendimento e a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica frequentemente suscitam divergências, uma vez que, não raramente, os critérios necessários para a aplicação desse instituto são interpretados de maneira discrepante pelos magistrados.

Nesse contexto, é digno de nota que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) recentemente afetou o julgamento de dois recursos especiais sobre a questão, o que culminou na instauração do Tema 1210. Esse tema repetitivo tem o poder de impactar a compreensão e a aplicação do IDPJ, já que a decisão a ser proferida se concentrará na avaliação do “cabimento ou não da desconsideração da personalidade jurídica no caso de mera inexistência de bens penhoráveis e/ou eventual encerramento irregular das atividades da empresa.”

Em linhas gerais, os requisitos que norteiam a desconsideração da personalidade jurídica estão delineados no artigo 50 do Código Civil, destacando-se o desvio de finalidade e a confusão patrimonial como fundamentos que justificam a sua aplicação, sendo definidos da seguinte maneira:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

 

§ 1º. Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

 

§ 2º. Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:

 

I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;

 

II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e

 

III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial”.

Para além daquilo que foi expressamente estabelecido na legislação, durante a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, tem surgido situações em que as empresas demandadas simplesmente não possuem mais ativos ou encerram suas atividades de forma irregular, deixando obrigações pendentes.

E a questão que se coloca é se o IDPJ é cabível nessas circunstâncias, com base na alegação de desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Nos dois recursos especiais afetados pelo STJ, originados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, observamos decisões divergentes a respeito desse tema. Enquanto no REsp nº 1873187/SP a decisão apontou para a possibilidade de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, no REsp nº 1873811/SP o entendimento foi contrário:

REsp nº 1873187/SP:

“Ante a ausência de localização de bens e o encerramento irregular da atividade, foi julgado procedente o pedido de desconsideração da personalidade jurídica da executada (fls. 25).

 

Acertadamente.

 

É de ver que a falta de demonstração da existência de patrimônio, somada ao encerramento irregular de atividade, tornavam imperativa a providência adotada; afinal, trata-se de circunstâncias que permitem presumir o abuso da personalidade jurídica”. (grifou-se)

REsp nº 1873811/SP:

“No caso dos autos, nenhum dos elementos relatados pela exequente autoriza o acolhimento do pleito de desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada SKYTRACK MONITORAMENTO LTDA., ou seja, não há prova de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

 

Conquanto existam indícios de que a empresa foi encerrada de forma irregular, pois não localizada no endereço constante da Jucesp (fls. 33 e 43/45 da execução) como é cediço, “o encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar o abuso de personalidade jurídica”, conforme o Enunciado nº 282, da IV Jornada de Direito Civil do CEJ/CJF.

 

Do mesmo modo, a mera ausência de bens penhoráveis (bloqueio Bacenjud e penhora no faturamento negativos, fls.178/180 e 199 da execução), não configura desvio de finalidade, tampouco confusão patrimonial, não sendo suficiente para justificar a desconsideração da personalidade jurídica, notadamente porque essa medida é reservada para situações excepcionais”. (grifou-se)

Conforme destacado anteriormente, a incerteza em relação à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica pode ter implicações adversas para as partes envolvidas em disputas judiciais. É evidente que é do interesse de todos os envolvidos em litígios que abrangem o IDPJ que esse instituto seja o mais transparente e previsível possível, o que desempenha um papel crucial na promoção da segurança jurídica.

O julgamento do Tema 1210 pelo STJ, então, representa uma oportunidade singular para esclarecer e aperfeiçoar as diretrizes que regem a desconsideração da personalidade jurídica no Brasil.

Isso é particularmente relevante devido ao fato de que o entendimento que o STJ vier a adotar oferecerá diretrizes sólidas para os juízos de primeira e segunda instâncias, cumprindo, assim, o propósito subjacente à criação de um tema pelo STJ, que é estabelecer padrões consistentes e uniformes na aplicação desse instituto em todo o sistema judiciário brasileiro.

Esse esforço pela clareza e coerência não apenas beneficiará as partes envolvidas nos litígios, mas também contribuirá de forma significativa para a promoção da justiça e da equidade no cenário empresarial do país.

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No caso concreto, demonstrou-se que há mais de duas décadas o devedor, pessoa física, mantinha atividade empresarial no ramo de comércio e distribuição de alimentos no litoral do Estado de São Paulo. Ao atingir grau elevado de endividamento, retirou-se da sociedade e foi substituído por seu pai no quadro de sócios. No mês seguinte, a empresa pediu recuperação judicial.

Logo após o pedido, nova empresa foi constituída em nome da esposa do devedor, para exploração de atividade comercial relacionada à distribuição de alimentos, também no litoral paulista. Ainda outra sociedade foi constituída pelo próprio devedor, o que se provou ter ocorrido apenas para que a empresa fosse pessoa jurídica interposta na aquisição de imóveis de luxo e participações societárias, tudo em favor do devedor.

Também se demonstrou que a empresa constituída em nome da esposa do devedor também atingiu grau de endividamento, o que tornou insustentável a continuidade da atividade empresarial em seu nome. Em razão disso, nova sociedade foi constituída em nome do irmão mais novo do devedor, aproveitando-se dos mesmos endereços e objeto social da empresa que havia sido fundada em nome de sua esposa.

Ainda outras empresas eram utilizadas pelo devedor para realizar pagamentos e firmar contratos, inclusive de aluguel de imóvel residencial em condomínio de luxo, em seu favor e de sua família. A localização dessa documentação foi fruto de esforços e pesquisa minudente da equipe responsável pela condução do caso.

Diante das provas apresentadas logo na petição inicial do incidente de desconsideração, pediu-se a concessão de arresto cautelar de bens dos sujeitos envolvidos nas manobras fraudulentas.

Ao analisar o pedido, a magistrada considerou que os fatos apresentados demonstram a probabilidade do direito do credor à decretação da desconsideração, diante da utilização indevida, pelo devedor, de empresas em seu nome e em nome de seus familiares, com a finalidade de blindagem patrimonial em prejuízo de credores.

Além disso, ponderou também que o histórico relatado induz à probabilidade de novas tentativas de ocultação de bens, o que prejudicaria o resultado útil do incidente e do processo principal. Por estas razões, foi deferido o pedido de arresto cautelar de dinheiro e veículos das pessoas jurídicas envolvidas, e que eventualmente poderá ser estendido a ainda outros ativos, caso estas que foram deferidas sejam insuficientes.

É também digno de nota o deferimento do pedido de continuidade do processamento da execução, apesar da instauração do incidente. Muito embora o Código de Processo Civil determine a suspensão do processo principal quando iniciado o procedimento de desconsideração, a jurisprudência tem se desenvolvido no sentido de que a suspensão a que se refere a lei é imprópria, e não atinge o devedor principal. Com isso, a execução foi mantida.

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Conforme dispõe o art. 134, parágrafo 3°, do CPC, a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica tem o condão de suspender o processo principal.

Ocorre que o referido artigo não se aplica aos processos de execução, como será explicado adiante. Mas, apesar de o entendimento jurisprudencial estar pacífico, vez por outra nos deparamos com decisões contrárias proferidas por Juízes de primeiro grau que, ao receberem o pedido de desconsideração, suspendem a ação de execução em face dos devedores originários.

Foi o que ocorreu em processo patrocinado pelo Teixeira Fortes. Para contextualizar, o caso em questão trata-se de ação de execução que possui valor da causa expressivo e o credor estava pleiteando a adoção de diversas medidas objetivando o recebimento do crédito, como penhora de quotas e de imóveis pertencentes aos Executados. No entanto, as medidas ainda não seriam suficientes para garantia integral da dívida, o que ensejou a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para incluir outras empresas no polo passivo da execução – diante da presença dos elementos de confusão patrimonial e desvio de finalidade.

Ao receber o pedido, o juiz entendeu que a ação de execução e o IDPJ (Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica) não poderiam tramitar simultaneamente e, por essa razão, determinou a remessa dos autos principais (a execução) ao arquivo até ulterior julgamento do incidente.

Interposto recurso, o Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a decisão, em acórdão relatado pela Desembargadora Anna Paula Dias da Costa, que concluiu que, em casos de instauração de IDPJ, a suspensão a que alude o artigo art. 134, § 3º, do CPC não se aplica às ações de execução, mas, tão somente, às ações de conhecimento:

“(…) De fato, o art. 134, § 3º, do CPC dispõe que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica suspenderá o processo, ressalvada a hipótese do § 2º.

Sucede que o termo processo, refere-se ao processo de conhecimento, pois nas execuções ou nos cumprimentos de sentença inexiste óbice lógico ao prosseguimento delas contra os devedores originários, visto que o resultado do incidente em nada influirá na sua posição jurídica, discutindo-se a sujeição à execução dos terceiros nele demandados. (…)”

Ao proferir a referida decisão – que determinou o prosseguimento da execução em paralelo ao incidente instaurado – a Relatora levou em consideração os seguintes pontos muito bem abordados pelo credor em seu Recurso:

(i) qualquer que seja o resultado do julgamento do incidente instaurado em face dos terceiros, a obrigação dos devedores originários já se encontra configurada, lastreada em um título executivo que ostenta certeza, liquidez e exigibilidade, não havendo óbice para o prosseguimento da execução em face destes;

(ii) caso a ação de execução – que, no caso, ultrapassa R$ 5 milhões – seja suspensa, é evidente o prejuízo do credor, que só poderia adotar atos constritivos após o julgamento do mérito do incidente, em prazo indefinido;

(iii) enquanto o processo de execução estiver paralisado, os devedores originários podem esvaziar seu patrimônio, o que frustraria a recuperação do crédito e tornaria a execução completamente ineficaz.

Portanto, percebe-se que a situação em tela exige um olhar atento para que o credor, amparado pela jurisprudência mais abalizada, não tenha tolhido seu direito de prosseguir com a demanda executiva enquanto aguarda a resolução de outras medidas empreendidas na busca da satisfação de seu crédito, como é o caso da instauração de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica.

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“Exemplo típico de má utilização da pessoa jurídica, na qual se torna inteiramente aplicável a desconsideração da personalidade jurídica, é a criação de nova empresa com o objetivo de dar continuidade às operações que outrora eram realizadas por empresa totalmente insolvente e em estado pré-falimentar, com passivo que ultrapassa em muito os ativos, com dívidas tributárias impagáveis, passivo trabalhista de monta, cujo patrimônio se acha inteiramente comprometido e gravado com ônus reais”

O caso objeto desse artigo trata justamente do exemplo acima. Em processo de execução movido por empresa de fomento mercantil em face de uma importante clínica especializada em implantes dentários e odontologia em geral e seus respectivos sócios, a credora viu sua expectativa de recebimento do crédito frustrado pelo irregular encerramento das atividades empresariais dos devedores.

Entretanto, em meticulosa pesquisa conduzida pelo Teixeira Fortes, a credora descobriu que seus devedores, os sócios da clínica de odontologia, na verdade haviam vertido suas atividades empresariais para outra clínica, constituída em nome de duas irmãs dos devedores. Referida empresa, indicada como sucessora da devedora, era uma empresa do mesmo ramo de odontologia, constituída pelos próprios devedores, mas da qual haviam se retirado antes do ajuizamento da ação de execução, certamente já imaginando o risco de ser atingida judicialmente.

Demonstrou-se nos autos que apesar de não pertencerem mais aos quadros societários daquela “antiga empresa”, os devedores jamais deixaram sua administração, e que todos eles – os devedores, suas irmãs, e a sociedade terceira – a bem da verdade pertencem a um único Grupo Econômico, formado com claro objetivo de “blindagem patrimonial” e em prejuízo dos credores.

Não obstante a sucessão empresarial, que por si só justificava o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, outra importante prova do perfil fraudulento dos devedores residia no fato de que pouco antes do ajuizamento da ação, mas já depois da constituição do débito perante a credora, os devedores transferiram todos os seus bens imóveis, sendo parte deles para as irmãs (sócias da empresa sucessora). Tudo configurando uma clássica manobra para “blindagem patrimonial” em fraude aos credores.

A despeito de todos os indícios, o juiz condutor do processo, numa primeira análise, rejeitou o incidente de desconsideração, mas inconformados com essa decisão, por razões evidentes, os advogados que patrocinam o caso interpuseram recurso ao Tribunal, e em decisão monocrática em caráter liminar, S. Exa. o eminente Desembargador Dr. Fábio Podestá determinou o processamento do incidente, observando que o caso apontava claros indícios de fraude, que justificavam sim a instauração do pedido de desconsideração.

“DEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela recursal, por vislumbrar, de início, probabilidade de provimento do recurso e perigo de dano de difícil ou impossível reparação, que são os requisitos do parágrafo único art. 995, do NCPC. Em cognição sumária, nota-se que a agravante deduziu, em Juízo, incidente adequado à tutela do direito pretendido, e alegou fatos que têm potencial de caracterizar a confusão patrimonial alegada, como se observa às fls. 21/31 e 34, item 54 (autos do agravo). Assim, à luz da teoria da asserção e diante da rejeição liminar do pedido de desconsideração da personalidade jurídica, antes mesmo de que fosse apresentada resposta pela agravada, de rigor é a concessão do provimento antecipatório, a fim de que seja desde já processado o incidente, com a intimação da parte contrária para que se manifeste nos respectivos autos, nos termos do art. 135, do NCPC.”

Com a instauração do incidente de desconsideração, a lei concede à empresa e sócios da empresa sucessora a oportunidade de apresentarem suas defesas. Via de regra, somente depois do julgamento do incidente é que os bens dessas pessoas serão atingidos, mas o processamento do incidente traz o devedor para a mesa de negociação, por abrir uma janela de oportunidades de constrição dos bens, direitos e negócios transferidos à família.

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É exatamente esse o caso de um dos processos patrocinados pelo Teixeira Fortes. Em uma ação de execução movida em face de uma empresa de artigos de vestuário e acessórios, após diversas medidas judiciais sem sucesso pela credora na localização de bens da devedora que garantissem a dívida, verificou-se em diligências extrajudiciais que a inexistência de bens em nome da empresa, e sua suposta incapacidade financeira, não decorria de dificuldades e insucesso empresarial, mas de manobras fraudulentas na busca de resguardar os bens da família.

Reunidas corretamente as informações necessárias, a credora apresentou um competente dossiê ao juiz da ação de execução – por meio de procedimento chamado incidente de desconsideração da personalidade jurídica, que tem por finalidade responsabilizar patrimonialmente terceiros envolvidos na fraude – e após solicitado, foi deferido o arresto liminar de bens das pessoas jurídicas criadas no mesmo endereço e com o mesmo objeto social, mas em nome de parentes próximos dos sócios da devedora principal.

Com esse arresto liminar, é possível a realização da pesquisa de bens e o bloqueio daqueles que forem encontrados em nome dos ‘laranjas’, sendo que qualquer tentativa de nova blindagem e transferência para terceiros será considerada uma fraude ao processo e a alienação do patrimônio será considerada nula.

Não se pode perder de vista que diante de um inadimplemento, as medidas de recuperação de créditos por vezes demandam providência rápida e efetiva do poder judiciário e do credor, sob pena de frustração do recebimento da quantia perseguida.

Dessa forma, o arresto liminar é de extrema importância para o sucesso do processo de execução e do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, vez que sem a concessão dele é possível que até o julgamento do incidente os sócios da devedora constituam uma nova empresa e realizem uma nova blindagem de seu patrimônio para terceiro então desconhecido, frustrando de vez a execução.

O Código de Processo Civil, ao prever a criação de um incidente próprio de desconsideração da personalidade jurídica, caracterizado pela necessidade de prévio contraditório e ampla defesa dos demandados no incidente, tratou de evitar situações abusivas em que a mera circunstância do não pagamento já autorizava uma desconsideração automática destinada à invasão patrimonial dos sócios ou sociedade pertencente a determinado grupo econômico.

Por outro lado, principalmente quando estamos diante de situações de blindagem patrimonial e grupo econômico fraudulento, não se pode presumir que o contraditório e a ampla defesa devam ser sempre imprescindivelmente observados, mormente em situações em que o prévio conhecimento da medida pelas partes e seus ‘laranjas’ é suficiente para que eles se desfaçam de seu patrimônio e assim frustrem uma futura penhora de bens.

Em razão disso, para que fosse deferido tal arresto liminar, os advogados do Teixeira Fortes tiveram de demonstrar fortes indícios de confusão patrimonial entre as pessoas físicas e jurídicas demandadas, blindagem de patrimônio dos sócios da executada, além da possibilidade de dilapidação de bens e da dificuldade do credor em ver seu crédito satisfeito. Apenas com a demonstração de que o adiamento da medida poderia inviabilizar o pagamento do valor buscado pelo credor, e consequentemente o resultado em risco ao resultado útil do processo, é que o arresto cautelar foi deferido:

“Sem prejuízo, com base no poder geral de cautela (NCPC, art. 297 e art. 300), diante da possibilidade de dilapidação do patrimônio e da dificuldade do autor em ver seu crédito satisfeito, determino o arresto de bens e direitos dos sócios-próprietários, desde que exista cálculo atualizado do débito e tenha sido recolhida a taxa respectiva, caso necessário.”

Tendo em vista que em diversas execuções o devedor se aproveita da lentidão dos processos e consegue esconder seu patrimônio, é de extrema importância que os advogados sejam diligentes e as decisões dos juízes proferidas rapidamente, a fim de encontrar onde estão localizados os bens dos devedores e a execução seja satisfeita. Por isso, o arresto liminar no incidente de desconsideração da personalidade jurídica muitas vezes é indispensável, em razão do histórico de tentativa de dilapidação patrimonial do devedor.

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