“Mesmo antes da vigência da Lei nº 14.711/2023, é possível a invocação não só do art. 891 do CPC/2015, mas também de outras normas, tanto de direito processual quanto de direito material, que i) desautorizam o exercício abusivo de um direito (art. 187 do Código Civil); ii) condenam o enriquecimento em causa (art. 884 do Código Civil); iii) determinam a mitigação dos prejuízos do devedor (art. 422 do Código Civil) e iv) prelecionam que a execução deve correr da forma menos gravosa para o executado (art. 805 do CPC/2015), para declarar a nulidade da arrematação a preço vil nas execuções extrajudiciais de imóveis alienados fiduciariamente.”

O art. 27, §2º, da Lei nº 9.514/97, com a redação incluída pelo Marco Legal das Garantias, autoriza que o credor fiduciário aceite, no segundo leilão, lance que seja equivalente à metade do valor de avaliação do bem, no mínimo. Essa previsão segue a mesma orientação contida no parágrafo único do art. 891 do Código de Processo Civil.

Na redação anterior, a lei determinava que o lance no segundo leilão deveria ser igual ou superior ao valor integral da dívida garantida, acrescida de outras despesas, como emolumentos, tributos e contribuições condominiais. A título de exemplo, essa situação poderia autorizar que um imóvel avaliado em R$ 1 milhão fosse leiloado por R$ 100 mil, se este fosse o valor da dívida, acrescido dos encargos previstos na lei.

No caso analisado pelo STJ, a dívida principal era de aproximadamente R$ 27 milhões, enquanto o imóvel havia sido avaliado em cerca de R$ 85 milhões. Em razão do inadimplemento, foi iniciada a execução extrajudicial da garantia e, no segundo leilão, o imóvel foi arrematado por R$ 33 milhões.

Ainda que o valor obtido com a venda fosse suficiente para o pagamento da dívida, a arrematação foi anulada porque o lance correspondia a menos de 40% do valor do imóvel. Segundo o STJ, se essa situação fosse admitida, ela resultaria no enriquecimento sem causa em favor do adquirente e em violação ao princípio da menor onerosidade em relação ao devedor.

Já no caso de ausência de lances, o artigo 27, §5º, da Lei nº 9.514/97, autoriza que o credor fiduciário fique investido na livre disponibilidade do imóvel, e não será obrigado a restituir ao devedor qualquer importância. Leia-se, a esse respeito, artigo de autoria do advogado Mateus Matias Santos (“Alienação Fiduciária de Imóvel: TJSP reafirma que credor fiduciário não deve restituir valores após leilão sem arrematação”), que explora a situação específica das consequências do leilão sem arrematação.

O julgamento do Recurso Especial nº 2.096.465/SP reforça a importância de os contratantes atribuírem à garantia fiduciária valor compatível com a sua avaliação, assim como estipular de forma expressa os critérios para a revisão do valor, na forma do que exige o artigo 24, VI [1], da Lei nº 9.514/97.

É fundamental que o credor fiduciário compreenda as implicações financeiras e legais relacionadas ao valor estabelecido para a execução garantia fiduciária. Ao estipular o valor adequado da garantia e as regras para a sua revisão, o credor mitigará os riscos associados a potenciais litígios que pretendam discutir a legalidade da execução extrajudicial.

[1] Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá: VI – a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão.

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Normalmente, os cedentes de direitos creditórios optam por oferecem bens imóveis em garantia fiduciária, sejam próprios ou de terceiros. O inadimplemento das obrigações garantidas permitirá ao credor a execução extrajudicial da garantia perante o Cartório competente, procedimento que inclui a realização de leilão do bem sem a necessidade de propositura de ação judicial, conforme estabelecido pela Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997.

No caso de bens móveis, os bens comumente oferecidos em garantia fiduciária pelos cedentes de título de crédito aos FIDCs e Securitizadoras são veículos, máquinas, obras de arte e, até mesmo, recebíveis. Essa modalidade de garantia é regulada pelos arts. 1.361 e seguintes do Código Civil.

Mas, para além dessas opções “convencionais” de bens oferecidos em garantia fiduciária, é possível que os cedentes de direitos creditórios ofereçam aos FIDCs e Securitizadoras bens depositados em armazéns gerais, mediante a emissão de Conhecimento de Depósito e Warrant.

O Decreto nº 1.102, de 21 de novembro de 1903, instituiu as regras para o estabelecimento de armazéns gerais, determinando os direitos e obrigações dessas empresas.

O art. 15 do referido diploma legal prevê que “os armazéns gerais emitirão, quando lhes for pedido pelo depositante, dois títulos unidos, mas separáveis à vontade”, o Conhecimento de Depósito e o Warrant, que, de acordo com o art. 18 daquele mesmo Decreto, poderão ser “transferidos, unidos ou separados, por endosso”.

Em síntese, as operações de antecipação de recebíveis garantidas por esses bens, em específico, ocorrem da seguinte forma:

a) o FIDC ou a Securitizadora concede um crédito ao cliente, que pode ser formalizado mediante o estabelecimento de um limite operacional ou empréstimo bancário, representado por uma Cédula de Crédito Bancário (“CCB”) em nome de uma instituição financeira;

b) em garantia ao crédito tomado, o cedente deposita mercadorias em um Armazém Geral registrado perante a Junta Comercial competente e solicita a emissão de dois títulos: o Conhecimento de Depósito e o Warrant;

c) o cedente firma um Contrato de Cessão Fiduciária e oferece os títulos Conhecimento de Depósito e Warrant em garantia das obrigações assumidas no Contrato de Cessão de Créditos e/ou na CCB;

d) se o cedente se tornar inadimplente, o cessionário, de porte dos títulos Conhecimento de Depósito e Warrant, poderá retirar as mercadorias depositadas ou endossar novamente os títulos para que um terceiro as retire do armazém;

e) se desejar, o cessionário poderá solicitar ao depositário (armazém) a emissão de novos títulos Conhecimento de Depósito e Warrant com o objetivo de fracionar a venda dos produtos armazenados pelo cedente a terceiros (art. 20 do Decreto nº 1.102);

f) caberá ao adquirente emitir a nota fiscal de entrada para receber os produtos.

As operações de garantia com FIDCs e Securitizadoras, envolvendo a emissão de Conhecimentos de Depósito e Warrant, são uma alternativa viável para cobrir as operações de antecipação de recebíveis pois, além de facilitar a excussão da garantia pelo credor fiduciário, oferece segurança e flexibilidade para os cedentes de direitos creditórios.

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No caso em questão, a empresa havia incluído o crédito do FIDC na lista de credores concursais e, na fase de verificações, o Administrador Judicial manteve a classificação quirografária do crédito. Contudo, o FIDC instaurou incidente de impugnação argumentando que a Lei nº 11.101/2005 prevê expressamente que os créditos garantidos por alienação fiduciária não se sujeitam à recuperação judicial e que o art. 49, § 3º, não faz qualquer ressalva em sentido contrário.

Intimada a se manifestar, a empresa devedora não apresentou oposição à exclusão do crédito do FIDC da lista de credores sujeitos. Contudo, o Administrador Judicial opinou pela manutenção do crédito na classe quirografária, sustentando que a retomada, pelo credor, dos bens alienados fiduciariamente em garantia (seis caminhões utilizados para transporte de cargas) afetaria as atividades da empresa, criando obstáculos para seu soerguimento. O juiz de primeira instância acolheu o parecer do Administrador Judicial e manteve o crédito no rol de credores submetidos à recuperação judicial.

No recurso interposto contra a decisão, o FIDC representado pelo Teixeira Fortes demonstrou que jamais foi comprovada a suposta essencialidade dos bens objeto da garantia e argumentou que, mesmo que fosse constatado que os veículos são indispensáveis para o exercício das atividades empresariais da devedora, tal condição não afetaria a natureza extraconcursal do crédito, pois não há qualquer previsão na Lei de Recuperação Judicial nesse sentido.

Ao dar provimento ao recurso interposto pelo FIDC, os desembargadores da 19ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, acompanhando o irretocável voto do relator Werson Rêgo, cuidaram de esclarecer que eventual constatação da essencialidade de determinados bens para as atividades empresariais não altera a natureza extraconcursal do respectivo crédito fiduciário, pois o único efeito da declaração de essencialidade é a proibição temporária da retirada dos bens do estabelecimento da empresa, que vigora apenas durante o estágio de suspensão das execuções movidas contra a devedora (stay period).

Os julgadores ainda explicaram que, embora a empresa no caso concreto atue no ramo alimentício de produção de carne de charque e jerked beef, não houve a efetiva comprovação de que os caminhões alienados fiduciariamente ao FIDC são essenciais para o desenvolvimento de suas atividades, o que poderia ter sido demonstrado por meio de documentos contábeis que evidenciassem o impacto do uso desses bens na receita da empresa, o efeito concreto de sua retirada pelo credor ao processo de recuperação judicial e a falta de disponibilidade de outros veículos aptos a substituir aqueles objeto da garantia fiduciária.

Por fim, os desembargadores observaram que o princípio da preservação da empresa não pode ser utilizado como justificativa legal pelo mau pagador e que a exceção prevista no art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005, relativa à vedação da retirada de bens do estabelecimento da devedora durante o período de blindagem, tem por finalidade contribuir para o soerguimento da sociedade empresária em crise, desde que efetivamente comprovada a essencialidade do bem de capital para o processo produtivo.

O pronunciamento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro na decisão ora comentada ratifica, mais uma vez, a previsão legal de que os créditos com garantia fiduciária não se sujeitam à recuperação judicial do devedor e serve como importante precedente a ser observado por outros tribunais e juízos de primeiro grau do país, evitando-se qualquer confusão que se possa fazer entre a natureza extraconcursal de um crédito e a possível essencialidade do bem objeto da garantia – matérias que não exercem nenhuma influência uma sobre a outra –, além de orientar a compreensão de que a essencialidade de determinados bens da empresa em soerguimento não deve ser presumida, mas sempre comprovada, assegurando-se que o credor fiduciário não sofra injusto prejuízo.

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Os fundos de investimento não possuem personalidade jurídica – embora possuam personalidade negocial, legitimidade processual e inscrição no CNPJ – e, por esse motivo, não poderiam figurar, em nome próprio, como titulares da propriedade de imóveis e veículos, ainda que com a finalidade específica de garantia.

É o que têm fundamentado alguns cartórios de registro de imóveis para negar o registro de contratos de alienação fiduciária que designam o Fundo de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC), em nome próprio, como o credor fiduciário.

Com a Lei da Liberdade Econômica, surgiu um novo argumento para defender a possibilidade de FIDCs figurarem como proprietários fiduciários de bens ofertados em garantia por cedentes, coobrigados ou devedores, conforme o disposto no art. 1.368-E do Código Civil, introduzido pela Lei Federal n° 13.874, de 20 de setembro de 2019:

“Art. 1.368-E. Os fundos de investimento respondem diretamente pelas obrigações legais e contratuais por eles assumidas, e os prestadores de serviço não respondem por essas obrigações, mas respondem pelos prejuízos que causarem quando procederem com dolo ou má-fé.”

Nossa prática mostra, no entanto, que tal disposição legal ainda não foi suficiente para mudar o entendimento dos cartórios que negam o registro em nome do FIDC.

A solução para esse imbróglio pode estar na nova Resolução CVM nº 175, de 23 de dezembro de 2022, com entrada em vigor em 3 de abril de 2023, que dispõe sobre a constituição, funcionamento e a divulgação de informações dos fundos de investimento, bem como sobre a prestação de serviços para os fundos, com o Anexo Normativo II dedicado a FIDC.

Diz o art. 43 do Anexo II:

“Art. 43. É vedado ao administrador e ao gestor, em suas respectivas esferas de atuação, aceitar que as garantias em favor da classe sejam formalizadas em nome de terceiros que não representem o fundo, ressalvada a possibilidade de formalização de garantias em favor do administrador, gestor ou terceiros que representem o fundo como titular da garantia, que devem diligenciar para segregá-las adequadamente dos seus próprios patrimônios.”

Em nossa opinião, tais funções já poderiam ser delegadas a qualquer prestador de serviços do FIDC, independentemente de expressa autorização do regulador.

A Resolução CVM n° 175, de qualquer forma, acaba de consolidar o entendimento de que as garantias conferidas a FIDC podem ser constituídas em nome do administrador, do gestor ou de outro prestador de serviços que atue em nome do fundo como titular da garantia.

Esse outro prestador, em nosso entendimento, poderia ser a consultoria especializada ou o agente de cobrança – prestadores de serviços geralmente contratados por FIDC. Ou um “agente de garantia” especialmente contratado para essa finalidade, na medida em que a referida resolução autoriza a contratação de outros serviços no interesse do fundo, conforme autorizado pelo § 4º, do art. 85.

O agente de cobrança ou a consultoria especializada exerceriam essa função de agente de garantia sob as justificativas de que (i) a existência de garantias para cobrir operações de FIDC ou mesmo especificamente vinculadas a títulos de crédito são uma realidade, (ii) o FIDC não teria personalidade jurídica para assumir ativos em nome próprio e (iii) as normas aplicáveis a tais fundos permitem expressamente a contratação desse serviço (Resolução CVM n° 175, art. 85, § 4º, c.c. Anexo Normativo II, art. 43).

Independentemente da expressa autorização do regulador, recomendamos, adicionalmente, que:

(a) o regulamento e o contrato de cessão padrão do fundo prevejam expressamente a possibilidade de qualquer prestador de serviços figurar como proprietário fiduciário em relação aos bens ofertados em garantia;

(b) no regulamento, essa autorização poderá constar em definição sobre contrato de cobrança, nas disposições a respeito do agente de cobrança, assim como na política de cobrança do Fundo:

(c) no contrato de cessão, seja inserida cláusula com a expressa autorização da constituição das garantias em nome dos prestadores de serviços do fundo;

(d) e que no contrato de alienação fiduciária, seja qual for o tipo de garantia, conste (1º) na qualificação, que o fiduciário será o administrador, gestor, consultoria especializada ou agente de cobrança do FIDC, (2º) na descrição da obrigação garantida, que a garantia é prestada para cobrir o contrato de cessão celebrado com o FIDC, para o qual o prestador de serviços designado atua nos termos do regulamento, e (3º) uma cláusula ressaltando que a garantia constituída não integra o patrimônio do prestador de serviços, que marcenão irá compor a lista de bens e direitos de sua propriedade para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial, não poderá ser oferecida em garantia de débitos de suas operações, não será passível de execução por seus credores, por mais privilegiados que possam ser, e que será constituída, exclusivamente, em garantia ao instrumento objeto das obrigações garantidas celebrado com o FIDC.

A expressa autorização do regulador para que as garantias concedidas a FIDC sejam constituídas em nome de prestadores de serviços é uma boa notícia aos departamentos jurídicos dos fundos. Ótima iniciativa da CVM, que se antecipou ao Marco Legal das Garantias, Projeto de Lei n° 4188/2021, que está parado no Senado desde junho de 2022.

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(1º) em garantia de operações de antecipação de recebíveis, foram oferecidos imóveis de terceiros que não houveram assumido nenhuma obrigação pessoal (não foram avalistas, por exemplo); o contrato de alienação fiduciária, no entanto, não chegou a ser registrado na matrícula imobiliária, por descumprimento de exigências cartorárias; a mera assinatura do contrato de garantia gerou, para o credor, o direito de penhorar os imóveis?

(2º) imóvel comercial tem a proteção da lei do bem de família?

(3º) o oferecimento de imóvel em garantia fiduciária descaracteriza a proteção ao bem de família?

Vencemos as três questões!

A prestação de garantias por terceiros é perfeitamente legal. A fiança locatícia é um exemplo. No caso concreto, o Fundo de Investimentos em Direitos Creditórios (FIDC) patrocinado pelo Teixeira Fortes concedeu linha de crédito para operações de antecipação de recebíveis a uma determinada empresa. A garantia foi prestada por terceiros, que não assumiram, pessoalmente, nenhuma solidariedade pela dívida, mas tão somente ofereceram o imóvel em garantia.

O detalhe, no entanto, é que a alienação fiduciária não chegou a ser registrada na matrícula imobiliária devido a exigências cartorárias não cumpridas pelos garantidores. Ou seja, ao credor não havia a possibilidade de excutir o bem mediante leilão, na forma prevista na Lei nº 9.514/1997. [1]

Com a inadimplência, o credor ingressou com ação de execução e indicou à penhora os imóveis oferecidos por terceiros. Daí a pergunta: poderia um imóvel de terceiro, que não figura no polo passivo da ação, ser penhorado? A resposta está no artigo 835, §3º, do Código de Processo Civil, que serviu de fundamento para o deferimento do pedido:

“§ 3º Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora.”

Os devedores, então, tentaram cancelar a penhora com base na proteção ao bem de família, prevista na Lei nº 8.009/90.

A diligente equipe de Recuperação de Créditos do Teixeira Fortes demonstrou, no entanto, que:

(a) o imóvel era destinado a fins comerciais, inclusive mediante imagens do Google Street View e outras provas produzidas;

(b) a regra de impenhorabilidade do bem de família, ademais, não pode ser aproveitada por quem, espontaneamente, oferta o imóvel em garantia de dívida, conforme assunto já tratado em artigo da advogada Mayara Mendes de Carvalho, a respeito das operações de home equity.

Assim decidiu a 14ª Câmara do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, em feito relatado pelo eminente Desembargador Thiago de Siqueira:

“(…) Não caberia mais ao Agravante (“devedor”) alegar a impenhorabilidade desde imóvel, por cuidar-se de bem de família, por contrariar o princípio da boa-fé objetiva, que deve ser resguardado em todos os contratos, gerando obrigações entre as partes antes, durante e depois da contratação. Pode ser aplicado no caso, por analogia, a exceção prevista quanto ao imóvel dado em garantia hipotecária, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.009/90, segundo qual: “A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:(…) V – para execução de hipoteca sobre imóvel, oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar”
Note-se, ademais, que o §3º do art. 835 do novo Código de Processo Civil, assim estabelece: Art. 835 – A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:(…) §3º Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora.
Desse modo, não se há de admitir que o emitente fiduciante, que ofertou expressamente o imóvel em garantia da dívida, venha invocar este benefício legal em seu favor.”

Os credores precisam estar muito atentos às manobras dos devedores. No caso em questão, a ausência de registro da alienação fiduciária poderia ter desestimulado o credor, por acreditar que não teria o direito de prosseguir com a penhora sobre o bem. Igualmente, o desconhecimento a respeito das hipóteses de aplicação da proteção ao bem de família seria capaz de gerar a perda de ativos penhoráveis, mas a experiência e a combatividade da equipe de Recuperação de Créditos do Teixeira Fortes proporcionaram a manutenção da penhora e, consequentemente, o recebimento do crédito.

[1] Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.

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