Antes de avançarmos, é importante destacar que a duplicata é um título causal. Isso significa que sua existência está diretamente vinculada a um negócio jurídico subjacente, como a compra e venda de mercadorias ou a prestação de serviços.

No exemplo proposto, o FIDC comunica ao sacado – o comprador da mercadoria – que o crédito representado pela duplicata foi cedido a ele. O sacado, por sua vez, confirma ter recebido as mercadorias sem fazer qualquer ressalva quanto à quantidade, qualidade ou existência de possíveis defeitos, vícios ou outros problemas nos produtos.

Algum tempo depois, no entanto, o sacado devolve as mercadorias ao cedente (vendedor) sem apresentar qualquer justificativa aparente. Após isso, ele informa ao FIDC que, em razão da devolução, não efetuará o pagamento da duplicata, mesmo tendo confirmado a operação anteriormente.

Diante desse cenário, surgem algumas questões práticas que frequentemente inquietam os operadores de antecipação de recebíveis:

(a) o FIDC pode protestar e cobrar a duplicata mesmo após a devolução das mercadorias?

(b) o sacado tem o direito de devolver as mercadorias a qualquer momento?

(c) a devolução das mercadorias exige a comprovação de alguma condição específica, como a existência de vícios ou defeitos?

(d) o FIDC, como endossatário da duplicata, está obrigado a aceitar eventuais acordos de devolução ou renegociação entre o sacado e o cedente?

Essas questões são recorrentes no cotidiano de profissionais que atuam com operações de antecipação de recebíveis, especialmente nos contextos de FIDCs multicedentes e multissacados, empresas de factoring e companhias securitizadoras de créditos comerciais.

Embora pareçam questões simples, as respostas são influenciadas por uma série de fatores jurídicos e práticos. Trata-se de um tema com muitas nuances, cuja solução depende da análise de cada caso concreto.

Com base em nossa experiência, na legislação aplicável e em precedentes dos Tribunais de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, apresentaremos a seguir algumas conclusões que podem ajudar a esclarecer esses pontos e orientar melhor as decisões em situações similares.

(1) Caso a duplicata tenha sido aceita, o título adquire natureza abstrata, ou seja, sua validade independe da eficácia do negócio jurídico subjacente, assemelhando-se a outros títulos de crédito, como o cheque e a nota promissória. Em outras palavras, mesmo que ocorra a devolução das mercadorias – ainda que fundamentada em algum motivo –, isso não impede o protesto e a cobrança da duplicata pelo endossatário, seja ele um FIDC, uma empresa de factoring ou uma companhia securitizadora.

Sobre essa primeira questão, há decisões judiciais que reforçam esse entendimento:

“CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE TÍTULOS. CONTRATO DE FACTORING. CESSÃO POR ENDOSSO TRANSLATIVO PELA SACADORA. DUPLICATAS PREVIAMENTE ACEITAS. CIRCULAÇÃO E ABSTRAÇÃO DO TÍTULO DE CRÉDITO APÓS O ACEITE. OPOSIÇÃO DE EXCEÇÕES PESSOAIS. NÃO CABIMENTO.
[…] 2. A duplicata mercantil, apesar de causal no momento da emissão, com o aceite e a circulação adquire abstração e autonomia, desvinculando-se do negócio jurídico subjacente, impedindo a oposição de exceções pessoais a terceiros endossatários de boa-fé.
3. Hipótese em que a transmissão das duplicatas à empresa de factoring operou-se por endosso translativo pela sacadora, sem possibilidade de questionamento a respeito da boa-fé da endossatária, portadora do título de crédito, ou a respeito do aceite aposto pelo preposto da devedora.
4. Aplicação das normas próprias do direito cambiário, relativas ao endosso, ao aceite e à circulação dos títulos, que são estranhas à disciplina da cessão civil de crédito.”

(STJ; AgInt no Recurso Especial 1668590 – SP; Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti; Órgão Julgador: Quarta Turma; Data do Julgamento: 07/12/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória de inexigibilidade de débito. Protesto. Duplicatas mercantis. Sentença de Improcedência. Inconformismo da Autora. Não acolhimento. Compra e venda mercantil. Aceite das mercadorias comprovado. Apelante que não trouxe aos Autos prova efetiva da alegada avaria, conforme prevê o Artigo 8º da Lei nº 5.474/68. Devolução a destempo (Artigo 7º da Lei nº 5.474/68) que importa em aceite presumido. Duplicatas que se tornam título autônomo e abstrato, desvinculado do negócio jurídico subjacente. Circulação das cártulas após o aceite. Contrato de factoring. Cessão por endosso translativo pela sacadora. Oposição de exceções pessoais. Descabimento, conforme prevê o Artigo 916 do Código Civil. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Endossaria de boa-fé, que comprova ter comunicado a cessão (Artigo 373, II do Código de Processo Civil). Ausente prova de impugnação pela sacada. Precedentes deste E. Tribunal. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.”

(TJSP; Apelação Cível 0009913-31.2012.8.26.0278; Relator (a): Penna Machado; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itaquaquecetuba – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/07/2022; Data de Registro: 26/07/2022)

(2) Mesmo na ausência de aceite expresso na duplicata, a cobrança do título, em tese, poderá ser mantida desde que sejam apresentados outros elementos comprobatórios, como a nota fiscal, o canhoto assinado, ou qualquer outra prova de entrega da mercadoria, e a notificação ao sacado. Contudo, alguns requisitos devem ser observados para assegurar a validade da cobrança:

(a) A mercadoria entregue não deve apresentar vícios ou defeitos ocultos que a tornem imprópria ao uso ou reduzam significativamente seu valor, conforme estabelece o artigo 441 do Código Civil. Esse requisito, no entanto, deve ser analisado em conjunto com os demais elementos descritos abaixo, pois a simples alegação de vício ou defeito, isoladamente, não é suficiente para afastar a exigibilidade da duplicata.

(b) Mesmo que a mercadoria apresente vícios ou defeitos, o sacado dispõe de um prazo de 30 dias, contados da entrega efetiva, para proceder à devolução, conforme previsto no artigo 445 do Código Civil. A devolução fora desse prazo pode ser interpretada como aceitação tácita da mercadoria.

(c) A devolução das mercadorias deve ser devidamente comprovada pelo sacado mediante a emissão de nota fiscal de devolução, que precisa ser aceita pelo endossante (vendedor). A ausência desse documento ou da aceitação formal por parte do vendedor inviabiliza o reconhecimento da devolução como argumento legítimo para afastar a obrigação de pagamento da duplicata.

(d) Quando notificado pelo endossatário, o sacado deve registrar de forma clara e objetiva quaisquer defeitos ou vícios encontrados nas mercadorias recebidas. Caso não apresente ressalvas ou permaneça em silêncio, presume-se que a mercadoria estava em conformidade. Essa ausência de manifestação funciona, na prática, como um aceite tácito ou presumido, reforçando a exigibilidade do título.

Quando o sacado confirma a operação por meio da notificação, sem apresentar qualquer ressalva, presume-se que o endossatário agiu de boa-fé ao adquirir o título. Nessas circunstâncias, eventuais questões relacionadas ao negócio subjacente, como vícios ou defeitos nas mercadorias, não comprometem a exigibilidade da duplicata.

Com base nessa análise, é possível sustentar a manutenção da cobrança em favor do endossatário.

Nosso escritório tem obtido resultados consistentes em ações judiciais com esses entendimentos, reforçados por precedentes que destacam a relevância da boa-fé e dos elementos documentais na solução dessas controvérsias.

A seguir, apresentamos julgados relevantes que ilustram essa posição.

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. DUPLICATAS MERCANTIS. FATURIZAÇÃO. SACADA QUE MANIFESTOU CIÊNCIA DA OPERAÇÃO DE FACTORING E CONFIRMOU RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS. DEVOLUÇÃO TARDIA DAS MERCADORIAS À CEDENTE. VALIDADE E EXIGIBILIDADE DOS TÍTULOS RECONHECIDA. Cuida-se de ação declaratória de inexigibilidade de duplicatas promovida em face da sacadora e da empresa de factoring. Títulos negociados em operação de faturização. A conclusão de validade e exigibilidade dos títulos não merece reparos. Primeiro, a autora teve ciência e anuência expressa da operação de faturização, isto é, cessão do crédito representado pelas duplicatas. Isto é, ciente de que havia aquela negociação, deveria agir com as cautelas necessárias e de acordo com a boa-fé objetiva. Na troca de e-mails entre a autora e a empresa de factoring, verificou a confirmação inclusive da entrega da mercadoria. E segundo, mesmo ciente daquela negociação, a autora recebeu os produtos, armazenando-os por longo período para alegar, em momento posterior, que o produto estava com vício. Recebeu o produto em 07/02/2018 (fl. 17) para reclamar e fazer sua devolução somente em 04/04/2018 (fl. 19), quase dois meses depois. Inadmissível que a autora, diante de um produto usado para seu insumo (produção, conforme admitido na apelação, fl. 704) não tenha constatado, de pronto, sua inadequação. A conduta da sacada autora deve ser analisa à luz da boa-fé objetiva e de suas obrigações legais e contratuais. Se admitiu para empresa de factoring ré que havia realizado compra do produto com seu recebimento, sem qualquer ressalva quanto à necessidade da conferência de adequação, criou para primeira a certeza de que não havia qualquer vício a comprometer a transação que deu origem ao faturamento (duplicatas). Aliás, na forma do artigo 445 do CC, a autora tinha o prazo de 30 dias para enjeitar. E não se cuidava de um vício oculto ou que pudesse ser conhecido só depois, a partir da prova dos autos. Era um insumo usado pela autora, que detinha pleno conhecimento técnico sobre o produto. Sendo assim, irrelevante ao desfecho do recurso o relatório técnico produzido pela corré (fl. 22), prova essa que se deu sem indicação de data e com identificação precisa da remessa – isto é, sequer havia certeza que se referia à transação que resultou nas duplicatas impugnadas. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça. Ação improcedente. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.”

(TJSP; Apelação Cível 1044191-80.2018.8.26.0100; Relator (a): Alexandre David Malfatti; Órgão Julgador: 17ª Câmara de Direito Privado; Foro de Sorocaba – 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/06/2022; Data de Registro: 28/06/2022)

“DUPLICATA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE. A ré recebeu as duplicatas por meio de endosso-translativo, em razão de contrato de faturização, celebrado com as vendedoras. Ao recebê-las, a endossatária foi cautelosa e deu ciência à sacada (autora) a respeito da cessão do crédito, que não impugnou a validade das cártulas. Ao contrário, confirmou expressamente a higidez dos negócios subjacentes. Houve aceite dos títulos, diante da ausência de qualquer impugnação à cessão do crédito ou manifestação de recusa no prazo previsto no art. 7º da Lei nº 5.474/1968. A apelante GFM Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Multicrédito é endossatária de boa-fé, contra a qual são inoponíveis as exceções pessoais decorrentes do posterior desfazimento do negócio jurídico subjacente. Tem razão ao argumentar que a duplicata, uma vez posta em circulação e endossada a terceiro de boa-fé, não assiste ao devedor, após conferir seu aceite, o direito de escusar-se ao cumprimento da obrigação com fundamento em questões atinentes à relação de origem. Em suma, o débito estampado nas duplicatas impugnadas na inicial é exigível em relação à apelada Rubberfran Comércio Indústria Importação e Exportação de Produtos Químicos Ltda ME, ressalvado o seu direito de regresso em face das sacadoras dos títulos. Precedentes na 12ª Câmara de Direito Privado. Apelação provida. Ação improcedente. Inversão da sucumbência.”

(TJSP; Apelação Cível 1029414-93.2018.8.26.0196; Relator (a): Sandra Galhardo Esteves; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Foro de Franca – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/07/2022; Data de Registro: 21/07/2022)

“APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO . Impugnação à causa subjacente de duplicatas endossadas em operação de faturização (factoring). Legítima expectativa criada na cessionária acerca da regularidade do fato gerador do crédito adquirido. Circunstância condicionante da celebração do negócio. Confirmação de recebimento das mercadorias que, na espécie, reforça a irrelevância da causa subjacente às cártulas depois da sua circulação, observada a natural abstração e autonomia das obrigações cambiais. Inoponibilidade das exceções à faturizadora-endossatária, terceira de boa-fé, que se sub-rogou no crédito respectivo. Art. 916 do CC. Sentença reformada. Decreto de improcedência que se impõe. Recurso provido.”

(TJSP; Apelação Cível 1036017-14.2020.8.26.0100; Relator (a): Edgard Rosa; Órgão Julgador: 22ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 13ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/01/2021; Data de Registro: 22/01/2021)

(3) Destaque: TJSP, Apelação Cível 1131395-65.2018.8.26.0100, caso emblemático demonstrando a complexidade e os desafios enfrentados por FIDCs.

Este caso ilustra, de forma contundente, as dificuldades e obstáculos enfrentados por FIDCs ao buscar o reconhecimento de seus direitos. A vitória final, alcançada somente após uma verdadeira via crucis processual, evidencia que demandas dessa natureza exigem uma atuação jurídica forte, estratégica e altamente qualificada.

Inicialmente, o fundo foi derrotado em primeira e segunda instâncias, sob o argumento de que qualquer desacordo comercial entre a cedente e o sacado seria suficiente para invalidar a cobrança da duplicata pelo endossatário, mesmo com a confirmação prévia do sacado.

Diante desse cenário, nosso escritório recorreu ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), sustentando que as regras de direito cambiário conferem autonomia e abstração ao título de crédito. Argumentamos que o sacado, ao aceitar as duplicatas, se vincula ao pagamento, independentemente de eventuais desentendimentos comerciais entre ele e o cedente.

O STJ acolheu o recurso, anulou a decisão da segunda instância e determinou um novo julgamento com base nas normas cambiais. No julgamento posterior, o Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença original, reconhecendo o direito do FIDC de cobrar as duplicatas.

Segue a ementa da decisão final:

“CAMBIAL – Duplicatas mercantis – Cessão de crédito – Discussão da causa debendi – Inadmissibilidade – Autora sacada foi notificada da cessão de crédito e, assim, as notas de devolução nºs e nº 8.437, 8.438 e 8.444, que ela emitiu por suposta irregularidade das mercadorias, consubstanciam questão que não extrapola a esfera da relação contratual firmada entre as partes originárias, entre ela autora e a corré Disnep Confecções Ltda., não podendo ser oposta à cessionária (terceira de boa-fé), sob pena de violação aos princípios da autonomia e abstração próprios dos títulos de crédito – Jurisprudência do STJ e do TJSP – Improcedência da ação declaratória de inexigibilidade de duplicatas protestadas e de inexistência dos respectivos débitos – Sentença reformada – Encargos sucumbenciais invertidos – Recurso provido.”

(TJSP; Apelação Cível 1131395-65.2018.8.26.0100; Relator(a): Álvaro Torres Júnior; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Data da Decisão: 25/10/2024; Data de Publicação: 25/10/2024)

Reproduzimos a seguir a íntegra da decisão proferida pelo TJSP, devido à sua relevância para o tema deste artigo. A decisão aborda, de forma detalhada, doutrina, jurisprudência e o conceito de aceite presumido, além de explorar diversos aspectos essenciais e interconectados relacionados à cobrança de duplicatas. Esses pontos reforçam a importância da análise jurídica qualificada em casos envolvendo operações de antecipação de recebíveis.

“Recurso de apelação contra a sentença que julgou procedente esta ação para declarar inexigíveis as duplicatas protestadas e inexistentes os respectivos débitos, condenando as rés ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de 20% sobre o valor da causa.

Sustenta a corré ‘ Credit Brasil Fundo de Investimento Em Direitos Creditórios Multissetorial ‘ ser endossatária de boa-fé das duplicatas. Aduz que notificou a autora sobre o endosso e que houve aceite e não houve irregularidade no encaminhamento dos títulos a protesto. Enfatiza ainda que a ela não pode ser oposto o desacordo comercial entre a sacadora e a sacada, por ser endossatária de boa-fé. Acrescenta não haver prova da devolução das mercadorias e, ainda que assim não fosse, a autora não observou o prazo de dez dias para fazê-lo (conforme o art. 7º da Lei das Duplicatas). Também alega ser necessária a observação da abstração e autonomia dos títulos. Pugna, com esses fundamentos, pela improcedência da ação.

Recurso tempestivo, bem processado e contrariado. 2.1. Por acórdão desta 20ª Câmara de Direito Privado (cf. fls. 475-482) foi negado provimento ao recurso, conforme se vê de sua ementa:

‘ CAMBIAL Duplicatas – Protesto indevido de duplicatas mercantis Títulos que foram adquiridos pela ré apelante em operação de fomento mercantil, considerada cessão de crédito Ocorrência de cessão civil de crédito, sem natureza cambial – Possibilidade de haver oposição em relação à cessionária das exceções ligadas ao negócio jurídico subjacente entre a sacadora (cedente do crédito) e a sacada Aplicação do art. 294 do CC – Mercadorias devolvidas por desacordo comercial Inexigibilidade do débito e inadmissibilidade do protesto das duplicatas Manutenção da sentença que julgou procedente a ação e declarou inexigíveis as duplicatas e inexistentes os débitos – Recurso desprovido’ (cf. Apel. nº 1131395-65.2018.8.26.0100, j. 08-11-2021).

Foi interposto Recurso Especial e por decisão monocrática do Ministro Marco Buzzi (cf. fls. 568-570) foi provido o Agravo em Recurso Especial nº 2284352-SP (2023/0019654-1); determinou-se, então, o retorno dos autos a esta Corte, para que a turma julgadora julgue ‘ a controvérsia, tendo como premissa o entendimento do STJ, como entender de direito. Ficam prejudicadas as demais alegações.’

A sentença apelada reconheceu a inexigibilidade das cinco duplicatas apontadas na petição inicial oriundas das notas fiscais nºs 10.260, 10.273 e 10.358, que foram protestadas pela cessionária ré, ao fundamento de que a autora provou o desacordo comercial entre as partes originárias e porque parte das mercadorias foram devolvidas à sacadora dos títulos (cf. fls. 429-430).

A recorrente pretende a exigibilidade dos débitos, sustentando a tese de que a devolução das mercadorias não lhe é oponível, por ser endossatária de boa-fé.

Com razão.

A Segunda Seção do STJ, no julgamento do EREsp n. 1.439.749/RS, por acórdão de relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, entende que ‘ se a transmissão dos títulos de créditos em favor da empresa de factoring por endosso, sem questionamento a respeito da boa-fé da endossatária (factoring), ou quanto ao aceite voluntariamente aposto no título, aplicam-se as normas próprias do direito cambiário, sendo incabível a oposição de exceções pessoais à endossatária’ (cf. fl. 569).

No mesmo sentido:

‘ DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE ” FACTORING “. TRANSFERÊNCIA DO TÍTULO DE CRÉDITO. ENDOSSO CAMBIAL. EXCEÇÕES PESSOAIS. DECISÃO MANTIDA.1. A jurisprudência consolidou-se no sentido de admitir a transferência do título de crédito – no presente caso um cheque por endosso cambial nos contratos de ‘factoring’ com todos os efeitos dele decorrentes. Precedentes: EREsp 1439749/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 06/12/2018, e EDcl nos EREsp 1482089/PA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 02/12/2019.2. Em tal contexto, inviável opor exceções pessoais à empresa de factoring, terceira de boa-fé, e discutir a causa debendi.3. Agravo interno a que se nega provimento.’ (cf. AgInt no AREsp n. 525.204/RS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. em 20-4-2020, DJe de 24-4-2020).

Pois bem.

Duplicata é título de crédito formal, circulante por endosso, constituindo um saque fundado sobre crédito proveniente de contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços, assimilado aos títulos cambiários por força de lei (cf. Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, 12ª ed., 2º v., p. 432); e, por ser título causal, depende da participação do sacado, devendo dele provir a documentação (cf. Humberto Theodoro Júnior, Título de Crédito, Saraiva, pp. 147-148) e tal participação ocorre com o aceite do devedor, o que dispensa o protesto (cf. Wilson de Souza Campos Batalha, Títulos de Crédito Doutrina e Jurisprudência, Forense, 1989, p. 278) ou, então, pelo chamado ‘ aceite presumido ‘ (cf. Waldírio Bulgarelli, Títulos de Crédito, Atlas, 12ª ed., 1996, pp. 405-406).

O ‘aceite presumido’ se expressa em documento e, sendo duplicata mercantil não aceita, deve estar acompanhada de documento hábil e comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria (‘parte destacada e assinada da nota fiscal, ou documento que comprove o recebimento’), conforme assinala Wilson de Souza Campos Batalha (ob. e p. citadas).

Estando formalmente em ordem, a duplicata passa a ser título de crédito como qualquer outro, estando sujeita às regras de direito cambial, nos termos do art. 25 da Lei nº 5.474/68, incidindo os princípios da cartularidade, abstração, autonomia das obrigações cambiais e inoponibilidade das exceções pessoais a terceiros de boa-fé.

No caso concreto, a autora foi notificada da cessão de crédito (cf. fls. 324-330) e, assim, as notas de devolução nºs e nº 8.437, 8.438 e 8.444, que ela emitiu por suposta irregularidade das mercadorias (cf. fls. 37-39), consubstanciam questão que não extrapola a esfera da relação contratual firmada entre as partes originárias, entre ela autora e a corré Disnep Confecções Ltda., não podendo ser oposta à cessionária (terceira de boa-fé), sob pena de violação aos princípios da autonomia e abstração próprios dos títulos de crédito.

A propósito:

‘APELAÇÃO CÍVEL Títulos de crédito Ação declaratória de inexigibilidade de título de crédito Sentença de improcedência Inconformismo da autora Duplicata mercantil previamente aceita que foi endossada à faturizadora. Inoponibilidade, no caso, de exceções pessoais à faturizadora. Título de crédito que, embora causal, após o aceite e circulação adquire os atributos da abstração e autonomia, de modo a se desvincular do negócio jurídico subjacente. Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça Exigibilidade do título bem reconhecida Sentença mantida Recurso não provido’ (cf. Apel. 1002935-09.2019.8.26.0526, rel. Desª. Daniela Menegatti Milano, 19ª Câmara de Direito Privado, j. 08-5-2024).

‘TÍTULOS DE CRÉDITO Duplicata mercantil por indicação Cessão de crédito Inoponibilidade das exceções pessoais contra o terceiro de boa-fé Aplicação no caso concreto – Cessionários que agiram de forma diligente na transação Sentença mantida Recurso improvido’ (cf. Apel. 1007678-35.2018.8.26.0320, Rel. Des. J.B. Franco de Godoi, 23ª Câmara de Direito Privado, j. 02-9-2020).

‘DUPLICATA ACEITA Embargos à execução Endosso translativo Cancelamento das notas fiscais que deram origem às duplicatas imediatamente após a assinatura de aditivo em contrato de fomento mercantil Subsistência da cambiariedade em relação ao endossatário de boa-fé Autonomia, literalidade e abstração do título de crédito Inoponibilidade de exceções pessoais da sacada ao endossatário portador de boa-fé Improcedência decretada nesta instância ad quem Sucumbência invertida Apelação provida’ (cf. Apel. 4007406-10.2013.8.26.0564, rel. Correia Lima, 20ª Câmara de Direito Privado, j. 06-02-2017).

Reforma-se, pois, a sentença, julga-se improcedente esta ação e invertem-se os encargos sucumbenciais definidos em primeiro grau de jurisdição. 3. Posto isso, o meu voto dá provimento ao recurso. ÁLVARO TORRES JÚNIOR”

(4) Considerações finais: a importância da boa-fé e da análise documental em conflitos de duplicatas.

Não se trata de afirmar que o sacado deva automaticamente arcar com os prejuízos de um negócio não concretizado. Contudo, em virtude de sua conduta ao longo da relação contratual, ele estará vinculado ao pagamento do título, cabendo-lhe buscar, em regresso, a reparação de seus direitos perante o endossante. Essa interpretação está amparada pelo art. 916 do Código Civil:

“Art. 916. As exceções, fundadas em relação do devedor com os portadores precedentes, somente poderão ser por ele opostas ao portador, se este, ao adquirir o título, tiver agido de má-fé.”

Mesmo no cenário em que o sacado receba a notificação do endossatário e permaneça em silêncio, esse comportamento pode ser interpretado como um reconhecimento tácito da operação realizada. Nesse caso, aplica-se o disposto no art. 111 do Código Civil:

“Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.”

Dessa forma, é essencial que a notificação enviada ao sacado contenha um texto claro, alertando que qualquer objeção relativa a vícios, atrasos, quantidade, qualidade ou defeitos nos produtos que originaram a duplicata deve ser apresentada em prazo razoável. O silêncio, nesses casos, será considerado como anuência à regularidade e liquidez do título.

Por fim, enfatizamos que o bom senso e a boa-fé das partes são fatores determinantes para a resolução de eventuais conflitos. Elementos como trocas de e-mails, registros de ligações telefônicas, relações comerciais obscuras entre sacado e endossante, prazos excessivos para devolução de mercadorias e confirmações de notificações sem ressalvas serão criteriosamente analisados em um eventual processo judicial. Esses fatores terão peso significativo na avaliação das responsabilidades e direitos de cada parte.

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Correção Monetária: na ausência de previsão contratual, o IPCA/IBGE será aplicado (Código Civil, art. 389, parágrafo único);

Juros: Na ausência de taxa estipulada em contrato, a taxa legal de juros corresponderá à Taxa Selic, deduzida da variação do IPCA (Código Civil, art. 406).

Embora essas alterações sejam significativas, nosso foco nesta comunicação se direciona para outro aspecto relevante para os operadores do mercado financeiro, especialmente para Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDCs), companhias securitizadoras e empresas de factoring.

Exclusão da Aplicação da Lei de Usura em Operações Específicas

Com a nova legislação, o Decreto Federal nº 22.626, de 7 de abril de 1933, conhecido como a Lei de Usura, não se aplica mais às operações:

(a) contratadas entre pessoas jurídicas;

(b) representadas por títulos de crédito ou valores mobiliários;

(c) contraídas perante fundos de investimento.

Impactos Práticos para FIDCs, Companhias Securitizadoras e Empresas de Factoring

Dentro do contexto das operações de securitização e antecipação de recebíveis, as modificações legais trazidas pela Lei nº 14.905 permitem a implementação das seguintes práticas:

Boletos: os boletos bancários, utilizados na cobrança de duplicatas, podem agora incluir juros de mora com taxas superiores a 1% ao mês, capitalizados mensalmente. Importante que essas taxas constem nas duplicatas aceitas ou tenham sido previamente ajustadas entre sacador e sacado;

Confissões de Dívida: as parcelas das confissões de dívida têm a possibilidade de incluir juros remuneratórios a taxas superiores a 1% ao mês;

Notas Comerciais: Com a nova lei, reduz-se significativamente o risco de questionamentos judiciais sobre as taxas de juros aplicadas a notas comerciais, debêntures, cédulas de produto rural financeiras (emitidas em benefício de instituições não financeiras), e outros títulos de crédito e valores mobiliários.

As mudanças trazidas pela Lei nº 14.905 entrarão em vigor a partir de 1º de setembro de 2024. Continuaremos a monitorar quaisquer questionamentos judiciais que possam surgir em relação a esta nova legislação. Estamos à disposição para fornecer quaisquer esclarecimentos adicionais que se façam necessários.

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“Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o fiduciante, com o escopo de garantia de obrigação própria ou de terceiro, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.

 

§ 1o A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, NÃO SENDO PRIVATIVA DAS ENTIDADES QUE OPERAM NO SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena:

 

Art. 38. OS ATOS E CONTRATOS REFERIDOS NESTA LEI OU RESULTANTES DA SUA APLICAÇÃO, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, PODERÃO SER CELEBRADOS por escritura pública ou POR INSTRUMENTO PARTICULAR COM EFEITOS DE ESCRITURA PÚBLICA.”

Há longos anos, o mercado de crédito privado tem adotado o instrumento particular de alienação fiduciária para a constituição de garantias imobiliárias, inclusive com o uso de assinaturas eletrônicas. Esse método tem sido essencial para agilizar a liberação de empréstimos e financiamentos. Diversas entidades, como Fundos de Investimento em Direitos Creditórios, Fundos Imobiliários, Companhias Securitizadoras, empresas de fomento mercantil e fintechs de crédito não-financeiras, incluindo plataformas de crowdfunding, desenvolveram estruturas que permitem a negociação de créditos garantidos por imóveis sem a necessidade da onerosa e burocrática escritura pública, tudo expressamente autorizado por Lei.

Mas eis que o Conselho Nacional de Justiça decidiu alterar a Lei para impor a escritura pública. A garantia constitucional que assegura que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” aparentemente cedeu lugar ao capricho interpretativo de quem manda, mostrando que, às vezes, a lei é menos sobre o que está escrito e mais sobre quem interpreta, infelizmente.

Invocando uma “interpretação sistêmica”, o CNJ, em um processo administrativo (pedido de providências nº 0008242-69.2023.2.00.0000), decidiu que o uso de instrumentos particulares — previamente garantido por LEI a todos, inclusive àqueles que não operam no SFI — agora está limitado exclusivamente às entidades que atuam dentro do SFI.

Assim, o Código Nacional de Normas da Corregedoria Nacional de Justiça do Conselho Nacional de Justiça – Foro Extrajudicial, uma norma infralegal regulamentar que, naturalmente, deveria ser subordinada hierarquicamente a uma Lei, acaba de redefinir a Lei nº 9.514. A alteração estabelece que o uso de instrumento particular em alienação fiduciária de imóvel agora é restrito exclusivamente a “entidades autorizadas a operar no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário”:

“CAPÍTULO VI

 

Da Alienação Fiduciária em Garantia sobre imóveis

 

Seção I

 

Do Título

 

Art. 440-AN. A permissão de que trata o art. 38 da 9.514/1997 para a formalização, por instrumento particular, com efeitos de escritura pública, de alienação fiduciária em garantia sobre imóveis e de atos conexos, é restrita a entidades autorizadas a operar no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário – SFI (art. 2º da Lei n. 9.514/1997), incluindo as cooperativas de crédito.

 

Parágrafo único. O disposto neste artigo não exclui outras exceções legais à exigência de escritura pública previstas no art. 108 do Código Civil, como os atos envolvendo:

 

I – Administradoras de Consórcio de Imóveis (art. 45 da Lei n. 11.795, de 8 de outubro de 2008);

 

II – Entidades integrantes do Sistema Financeira de Habitação (art. 61, § 5º, da Lei n. 4.380, de 21 de agosto de 1964.”

A afirmação de que o Código do CNJ modificou a Lei n° 9.514 não é irônica; realmente, com base nessa norma, os Cartórios de Registro de Imóveis em todo o Brasil agora deverão seguir a nova regra que restringe o uso do instrumento particular em alienação fiduciária. A fase do Poder Legislativo não é das melhores.

Para o futuro, os caminhos são tão claros quanto intrigantes:

(1) recorrer ao Supremo Tribunal Federal, apoiando-se no precedente estabelecido pelo julgamento da ADI n° 4412, que poderia delinear o cabimento do recurso;

(2) esperar que o Congresso ajuste a Lei n° 9.514, talvez reiterando explicitamente que o instrumento particular é válido para alienação fiduciária de imóveis por qualquer entidade, mesmo aquelas não vinculadas ao SFI — e aqui, com uma pitada de ironia, propondo que se “vede qualquer ‘interpretação sistêmica’” contrária; ou

(3) aceitar obedientemente a “Lei” conforme reinterpretada pelo CNJ, submetendo-se à nova ordem normativa.

Seguindo o Código do CNJ, uma Nota Comercial com garantia imobiliária agora requer escritura pública para formalizar a alienação fiduciária do imóvel utilizado como garantia. Igualmente, contratos de garantia imobiliária destinados a respaldar operações de cessão a FIDCs, companhias securitizadoras ou a empresas de factoring, assim como para garantir limites operacionais concedidos por fornecedores, ou até mesmo simples confissões de dívida, agora devem ser formalizados por escritura pública.

Quanto à Cédula de Crédito Bancário (CCB), teoricamente, não há alterações; qualquer instituição financeira autorizada pelo Banco Central, incluindo fintechs de crédito, operam dentro do SFI, conforme estabelecido pelo parágrafo único do art. 4º da Resolução CMN n° 4.676, de 31 de julho de 2018.

Quem realmente perde com isso? Sem dúvida, o mercado de crédito privado e, mais especificamente, aqueles que buscam crédito. Com essa nova exigência, os custos e o tempo para a liberação de empréstimos aumentarão consideravelmente, enquanto os montantes disponíveis para empréstimos inevitavelmente diminuirão — afinal, os custos da escritura pública precisam ser cobertos. Não surpreende, a propósito, que o Brasil figure na posição 127 no Índice de Liberdade Econômica da Heritage Foundation, atrás de países como Nicarágua, Gabão e Burkina Faso, refletindo as barreiras burocráticas que continuam a obstaculizar nosso progresso econômico.

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Esta é a proposta do novo art. 853-A do Código Civil:

“Art. 853-A. Qualquer garantia poderá ser constituída, levada a registro, gerida e ter a sua execução pleiteada por agente de garantia, que será designado pelos credores da obrigação garantida para esse fim e atuará em nome próprio e em benefício dos credores, inclusive em ações judiciais que envolvam discussões sobre a existência, a validade ou a eficácia do ato jurídico do crédito garantido, vedada qualquer cláusula que afaste essa regra em desfavor do devedor ou, se for o caso, do terceiro prestador da garantia.”

A introdução do Agente de Garantias pelo Marco Legal das Garantias representa um avanço significativo na administração fiduciária de garantias no Brasil. Esse novo ator, definido no referido dispositivo legal proposto, tem o potencial de trazer mais segurança e eficiência às transações de crédito, especialmente no contexto dos fundos de investimento.

Nos FIDCs, em que os ativos são predominantemente direitos creditórios, a figura do Agente de Garantias surge como uma ferramenta valiosa para registrar bens em garantia, em especial os imóveis. Essa prática, embora não inédita, é frequentemente emaranhada em debates sobre a personalidade jurídica dos fundos, gerando insegurança e complexidade nas transações.

O Agente de Garantias, ao atuar em nome próprio e em benefício dos credores (conforme §1º e §2º do novo Art. 853-A, do Código Civil), oferece uma solução elegante para esses debates. Ele assume a responsabilidade fiduciária pela gestão da garantia, desvinculando-a das questões de personalidade jurídica dos FIDCs e assegurando que os interesses dos credores sejam primordiais.

Cenário prático: o cedente de uma operação de antecipação de recebíveis poderá alienar fiduciariamente uma garantia imobiliária em favor do Agente de Garantias. Este desempenhará suas funções zelando pelos interesses do FIDC ao qual oferece seus serviços. A figura do Agente de Garantia poderá recair sobre a Consultora ou o Agente de Cobrança do Fundo. E mais. A garantia estabelecida tem a capacidade de abranger, inclusive, operações executadas com múltiplos FIDCs (ou classes), ligados ou não, bem como Companhias Securitizadoras ou Empresas de Factoring.

Outro aspecto relevante é a proteção conferida ao produto da realização da garantia. Conforme estabelece o §5º do Art. 853-A, esses recursos constituem um patrimônio separado do Agente de Garantias, não podendo ser utilizados para saldar suas obrigações pessoais por um período de até 180 dias após o recebimento. Isso garante que os recursos estarão disponíveis para satisfazer os credores, reforçando a segurança da operação.

O novo §7º do Art. 853-A do Código Civil amplia as funções do Agente de Garantias, permitindo que ele ofereça serviços diretos ao devedor. Isso inclui a busca por condições de crédito mais vantajosas, auxílio na formalização de contratos, intermediação em questões contratuais e garantias reais, além de outros serviços permitidos por lei. Essa disposição legal fortalece o papel do Agente de Garantias, contribuindo para a transparência, eficiência e segurança nas transações de crédito, alinhando os interesses de todas as partes envolvidas e promovendo um ambiente de crédito mais justo e competitivo.

A figura do Agente de Garantias, portanto, emerge como um instrumento valioso na gestão de garantias, especialmente no âmbito dos Fundos de Investimento em Direitos Creditórios. Ele oferece uma solução pragmática para antigos debates sobre a personalidade jurídica dos fundos, ao mesmo tempo em que assegura agilidade e segurança nas transações. A legislação brasileira, ao introduzir essa figura, demonstra um compromisso com a modernização e eficiência do mercado de crédito, pavimentando o caminho para transações mais seguras e fluidas.

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Em 2020, publicamos o artigo “Fique por Dentro da Assinatura Eletrônica” (acesse aqui) explorando os dois tipos – em nosso entendimento – predominantes de assinaturas eletrônicas no Brasil: a assinatura digital e a assinatura eletrônica. Ambas apresentam suas próprias características, benefícios e riscos associados. Mas o mundo digital não para de evoluir, e as assinaturas eletrônicas também não ficaram para trás.

Assinaturas Digitais vs. Eletrônicas

Naquele momento, enfatizamos a distinção entre as assinaturas digitais, que fazem uso de certificados digitais do ICP-Brasil, e as assinaturas eletrônicas, que utilizam outros mecanismos de autenticação, como tokens e códigos via e-mail ou SMS. A primeira possui respaldo legal de presunção de validade, é largamente aceita e fornece uma camada extra de segurança e verificabilidade, enquanto a segunda oferece flexibilidade e facilidade de uso.

Avanços em Segurança nas Assinaturas Eletrônicas

Desde então, muita coisa mudou. Hoje, plataformas especializadas têm trabalhado arduamente para aumentar a segurança das assinaturas eletrônicas. Além do token e SMS, alguns serviços incorporaram métodos de verificação via WhatsApp e até mesmo o PIX. Essas inovações vêm tornando a assinatura eletrônica uma escolha cada vez mais segura.

A assinatura eletrônica na relação com entes públicos

A legislação sobre o tema também evoluiu. Em 2020, a Lei Federal nº 14.063 foi sancionada, estabelecendo diretrizes para o uso de assinaturas eletrônicas em interações com entes públicos. Nossa advogada Marsella Medeiros Bernardes escreveu um artigo a respeito desse tema logo após a promulgação da lei (clique aqui). Essa lei classificou as assinaturas em três categorias: simples, avançada e qualificada, e estabeleceu diretrizes para quando cada tipo é apropriado ou necessário em interações com o governo.

A inovação da assinatura GOV.BR

Juntando-se à vanguarda das inovações digitais, o governo brasileiro introduziu sua própria plataforma de assinaturas eletrônicas: GOV.BR. Essa solução não apenas garante um padrão elevado de segurança, mas também possui a chancela do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI), como evidenciado no   https://validar.iti.gov.br/. Assim, posiciona-se como uma alternativa atrativa em relação às seguras assinaturas ICP-Brasil.

Jurisprudência em consolidação

Vale destacar que o judiciário brasileiro também vem, de maneira progressiva, reconhecendo a validade das assinaturas eletrônicas. Para exemplificar, temos o caso do Agravo de Instrumento nº 2171054-97.2023.8.26.0000, que validou o uso do mecanismo DocuSign em uma ação de execução de título extrajudicial.

Nesse caso, concluiu a 15ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo que em que pese a legislação aplicável – Medida Provisória nº 2.200-2/01 – privilegiar as assinaturas digitais, não exclui a possibilidade de utilização de outros meios de comprovação da autoria e higidez de documentos emitidos de forma eletrônica que não utilizarem os referidos certificados digitais, vale dizer, assinaturas eletrônicas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução de título extrajudicial. Determinação de emenda para juntada do contrato devidamente assinado, ou proceder as adequações necessárias para alterar o procedimento (rito comum). Desnecessidade. Contrato que fundamentou o manejo do procedimento executivo firmada mediante uso de mecanismo Docusign. Possibilidade. Embora o artigo 10, da medida provisória nº 2.200-2/01, privilegie a validade de documentos assinados eletronicamente mediante uso de certificados digitais emitidos pelo ICP-Brasil (§ 1º), referida legislação não exclui a possibilidade de utilização de outros meios eletrônicos de comprovação da validade dos documentos eletrônicos (§ 2º). Admissão necessária nos dias atuais, diante da crescente modernidade e celeridade das transações. Eventual irregularidade e ou invalidade do documento deverá ser arguida pela parte interessada. Decisão reformada. Agravo provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2171054-97.2023.8.26.0000; 15ª Câmara de Direito Privado; Relator: Jairo Brazil; Data do Julgamento: 20/09/2023; Data de Publicação: 20/09/2023)

Referido entendimento possui respaldo no §2º do artigo 10 da Medida Provisória acima mencionada, pois disciplina que não há óbice para a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento:

Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
(…)
§ 2º O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.

Em suma, diante da priorização de celeridade nos negócios jurídicos entabulados, referido entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em consonância com o diploma legal que disciplina aludida questão, garante uma maior tranquilidade aos contratantes e por consequência, evitando infortúnios desnecessários.

Conclusão

Revisando o cenário das assinaturas eletrônicas, algumas constatações fundamentais se destacam:

a) certificado digital ICP-Brasil: mantém-se como a modalidade de assinatura eletrônica mais segura. Constitui a opção primordial para documentos com conteúdo crítico ou operações que demandem máxima autenticação;

b) GOV.BR: surge como alternativa confiável e extremamente segura, dada a sua natureza governamental e padrões de autenticação meticulosos. No entanto, tem como limitação, ao menos por ora, a ausência de integração com as conhecidas plataformas de assinatura;

c) certificação Clicksign, D4Sign, QCertifica, entre outras: essas plataformas têm demonstrado progressos significativos, ampliando a segurança das assinaturas eletrônicas – especificamente aquelas fora do ambiente ICP-Brasil. Introduzindo níveis adicionais de verificação e autenticação, elas se consolidam como alternativas práticas, versáteis e confiáveis. Todavia, para garantir uma proteção otimizada, recomenda-se adotar estratégias complementares, como a incorporação do PIX.

A esfera das assinaturas eletrônicas no Brasil revela-se dinâmica e em contínua metamorfose. Com entidades públicas ampliando a receptividade destas assinaturas e o respaldo crescente da jurisprudência, antevemos uma trajetória ascendente para sua aceitação e implementação em maior escala. Seja por meio do certificado digital ICP-Brasil, da solução GOV.BR ou de outras plataformas de assinatura, a chave é manter-se atualizado e optar pelo recurso que atenda de forma eficaz às demandas individuais, levando em conta, primordialmente, segurança e respaldo legal.

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