Um dos recursos afetados (1.891.498) tratava do seguinte caso:

(a) houve venda a prazo com alienação fiduciária do próprio imóvel em garantia do pagamento das parcelas;

(b) o comprador inadimpliu as parcelas e o imóvel foi leiloado na forma da Lei Federal n° 9.514, de 20 de novembro de 1997;

(c) não houve arrematação nos dois leilões;

(d) seguindo o disposto na Lei n° 9.514, o imóvel retornou ao patrimônio da credora, a dívida foi considerada extinta e nenhum valor foi devolvido aos compradores;

(e) o Tribunal de Justiça de São Paulo, em decisão de segunda instância, entendeu que a venda do imóvel tinha natureza jurídica de compromisso de compra, acusou a alienante de burlar o direito dos adquirentes de desfazer o negócio e condenou aquela a devolver 90% das parcelas pagas.

O TJSP fundamentou a decisão no artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor:

“Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.

O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, reformou a decisão do TJSP para validar o contrato e o procedimento adotado pela incorporadora, mediante a fixação da seguinte tese:

Tema 1.095. “Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor”.

De acordo com a Lei n° 9.514, que trata sobre a alienação fiduciária de bem imóvel em garantia, a inadimplência das parcelas gera ao credor o direito de cobrar o devedor mediante notificação extrajudicial. Não purgada a mora, o imóvel será submetido a dois leilões, o primeiro com preço mínimo de arrematação correspondente à avaliação do imóvel e, o segundo, com valor mínimo equivalente à dívida atualizada.

Em não havendo arrematantes, o credor torna-se o proprietário pleno do imóvel, garantindo-lhe a lei o direito de ingressar com ação de reintegração de posse com pedido liminar para a desocupação em 60 dias.

No caso analisado pelo STJ, não houve lances nos leilões e o imóvel retornou à propriedade da incorporadora.

A tese firmada pelo STJ segue a mesma linha de entendimento adotado pela 1ª Câmara de Direito Privado do TJSP, em processo em que o Teixeira Fortes atuou, no qual esta Corte decidiu que o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor não se aplicava aos contratos de compra e venda de bem imóvel com alienação fiduciária em garantia, conforme trecho destacado abaixo:

“Em princípio assiste razão à agravante quando se insurge contra a resolução do contrato, pois no caso sub judice houve contrato de compra e venda do imóvel com alienação fiduciária, o que afasta a possibilidade de resolução com fundamento no art. 53 do Código de Defesa do Consumidor.

A Lei nº 9.514/97, que instituiu a alienação fiduciária de imóvel, contém regulamentação própria a respeito da extinção do contrato em caso de inadimplemento, procedimento que deve ser observado e afasta a construção jurisprudencial a respeito da liquidação do contrato a pedido do adquirente para apuração dos valores a serem restituídos na forma do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor.” [1]

A tese firmada pelo STJ vai ao encontro da decisão já obtida pelo Teixeira Fortes e, em nosso entendimento, regulará de forma definitiva o procedimento a ser adotado em caso de inadimplemento do comprador de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia.

[1] TJSP. Agravo de Instrumento nº 2226129-92.2021.8.26.0000. 1ª Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Enéas Costa Garcia. Data do julgamento: 31/01/2022.

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Em resumo, restou demonstrado no processo que a devedora principal – produtora e distribuidora de reconhecida marca de laticínios – encerrou suas operações sem que houvesse patrimônio para saldar as dívidas contraídas e teve suas atividades continuadas por outras três empresas, mantendo as unidades gerenciais, laborativas e patrimoniais.

A empresa de factoring credora, por meio da equipe de recuperação de créditos do Teixeira Fortes, identificou que o principal produto da devedora, embora mantido em nome dela, passou a ser produzido e comercializado pelas sucessoras com participação de membros da mesma família, fatos, inclusive, confirmados em reclamações trabalhistas movidas pelos funcionários do grupo empresarial. Foram motivos suficientes para a inclusão de todas as empresas, e respectivos sócios, no polo passivo da ação de execução.

Esta foi a decisão:

“Vistos. Trata-se de incidente de desconsideração da personalidade jurídica objetivando a exequente a inclusão no polo passivo da execução de K. COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI, LATICINIOS O. INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, L. COMERCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, A. M. DE O., A. R. R., A. DE O., C. A. DA S. O. e N. R. JR.

Discorre que a marca KEIJOBON, popularmente conhecida e produzida pela executada, permanece em atividade e circulação a despeito da situação INAPTA da devedora perante a Receita Federal. Atribui conluio na sucessão entre as empresas K., Laticínios O. e L.. Aponta a participação dos filhos do sócio da executada no quadro social de referidas empresas. Atribui confusão patrimonial, desvio de finalidade e sucessão empresarial. É o relatório.

A desconsideração da personalidade jurídica e o consequente direcionamento da execução contra os sócios ou empresa devedora é medida excepcionalíssima, a ser aplicada somente em face da constatação de fraude, desvio de finalidade, mau uso e/ou desvirtuamento da função da pessoa jurídica.

O ordenamento jurídico brasileiro adotou e positivou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica com a finalidade de responsabilizar os sócios por abusos praticados pela sociedade empresária (desconsideração direta) ou responsabilizar a sociedade empresária por abusos praticados por seus sócios (desconsideração indireta ou inversa).

O art. 50 do Código Civil, com as alteração da Lei nº 13.874/2019 dispõe: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. § 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

Releva-se, portanto, que a desconsideração da personalidade jurídica somente pode ocorrer de forma excepcional, na medida em que autoriza a superação da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para determinar a responsabilização dos seus sócios pelas obrigações inadimplidas, quando ocorridas as situações previstas no art. 50, do Código Civil. Infere-se que este instituto incide em situações pontuais, em que fique claramente caracterizado um dos pressupostos contidos no referido artigo.

Embora o decreto da medida seja de extrema exceção, diante dos indícios de encerramento irregular das atividades da executada e consequente transformação em nova empresa, sem deixar bens passíveis de garantir suas dívidas e estando presentes os requisitos autorizadores da incidência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, tem-se, no caso em apreço, os pressupostos do artigo 50 do Código Civil.

Os elementos apontados no incidente revelam o esvaziamento patrimonial da empresa devedora principal, com a manutenção de suas atividades por intermédio de outras pessoas jurídicas, no mesmo grupo familiar. Restou evidenciada a existência de sucessão empresarial e de confusão patrimonial, especialmente com a continuidade da marca e produto “KEIJOBON”, renovada em 2019. Tais fatos, evidenciam o uso abusivo da personalidade jurídica, pelo encerramento irregular das atividades da empresa devedora principal, sem que houvesse patrimônio para saldar as dívidas contraídas e pela continuação de suas atividades empresariais por intermédio de outras empresas.

Dispositivo. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o incidente para incluir no pólo passivo da execução K. COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI, LATICINIOS O. INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, L. COMERCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, A. M. DE O., A. R. R., A. DE O., C. A. DA S. O. e N. R. JR.”

A sucessão empresarial é prática comum adotada por alguns grupos devedores e requer minucioso trabalho de identificação da fraude. A equipe de recuperação de crédito do Teixeira Fortes tem obtido sucesso nesse tipo de trabalho.

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O direito do trabalho é regulamentado, sobretudo, pela CLT e por diversas leis esparsas e é nesse contexto que os sindicatos têm papel muito importante, pois, por meio de acordos coletivos (que são aqueles celebrados no âmbito de determinada empresa) e de convenções coletivas (que são aquelas celebradas no âmbito de determinado setor), conseguem regulamentar outros direitos além daqueles legislados.

Para se ter ideia, por meio dos citados instrumentos coletivos, os sindicatos podem disciplinar novos direitos ou, ainda, “melhorar” e/ou adequar as condições de outros – já previstos em lei – de acordo com a realidade de determinada empresa e/ou categoria e, quando isso ocorre, podemos afirmar que o “negociado prevaleceu sobre o legislado” e que o princípio da autonomia privada coletiva (que é a liberdade que as empresas e os respectivos sindicatos têm para negociar e contratar) foi respeitado.

Justamente por essa razão (e porque a questão sempre foi objeto de muita celeuma) é que a “reforma trabalhista” (lei 13.467/2017) introduziu na CLT os artigos 611-A e 611-B que têm, respectivamente, as seguintes redações (cujos róis – inclusive – são taxativos):

“Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;
II – banco de horas anual;
III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;
IV – adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei nº 13.189, de 19 de novembro de 2015;
V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;
VI – regulamento empresarial;
VII – representante dos trabalhadores no local de trabalho;
VIII – teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;
IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;
X – modalidade de registro de jornada de trabalho;
XI – troca do dia de feriado;
XII – enquadramento do grau de insalubridade;
XIII – prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;
XIV – prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;
XV – participação nos lucros ou resultados da empresa”. (g/n)

“Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:
I – normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social;
II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III – valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);
IV – salário mínimo;
V – valor nominal do décimo terceiro salário;
VI – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
VII – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa
VIII – salário-família;
IX – repouso semanal remunerado;
X – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal;
XI – número de dias de férias devidas ao empregado;
XII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
XIII – licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias;
XIV – licença-paternidade nos termos fixados em lei;
XV – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
XVI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
XVII – normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;
XVIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas;
XIX – aposentadoria;
XX – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador;
XXI – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;
XXII – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência;
XXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXIV – medidas de proteção legal de crianças e adolescentes;
XXV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso;
XXVI – liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho;
XXVII – direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender;
XXVIII – definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade em caso de greve;
XXIX – tributos e outros créditos de terceiros;
XXX – as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 desta Consolidação”. (g/n).

Como se denota acima, o artigo 611-A traz uma série de direitos que podem ser negociados por meio de instrumentos coletivos e que sempre prevalecerão sobre a lei; já o artigo 611-B prevê direitos que podem ser negociados, mas, entretanto, desde que em condições mais benéficas para o trabalhador, ou seja, em face do chamado patamar mínimo civilizatório, os referidos direitos jamais poderão ser reduzidos com fulcro, inclusive, no princípio da vedação do retrocesso social, insculpido no caput, do artigo 7º da CF, in verbis:

“Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social” (g/n).

Ocorre que, mesmo após a “reforma trabalhista”, as discussões não se encerraram chegando o tema (1046) até o STF que teve de apreciar, em suma, acerca da validade e aplicabilidade dos instrumentos coletivos em detrimento à lei e, via de consequência, sobre a constitucionalidade dos artigos 611-A e 611-B da CLT.

II. O que o STF decidiu (sobre o tema 1046)? Agora o negociado sempre prevalecerá sobre a lei?

De início, é importante destacar que, ao contrário do que muitos imaginam, o STF já havia enfrentado o tema no ano de 2016 (portanto, antes da “reforma trabalhista”) quando, no julgamento do RE nº 895.759/PE, permitiu que o instrumento coletivo prevalecesse sobre a lei – retirando o direito dos trabalhadores às horas in itinere daquele caso específico – mas, contudo, com os seguintes balizamentos: “a) reconhecimento constitucional da validade dos acordos e convenções coletivas como instrumentos de prevenção e de autocomposição de conflitos trabalhistas; b) percepção de que no âmbito do direito coletivo não se vislumbra a assimetria característica da relação individual de trabalho; c) a constatação de que concedidas outras vantagens que compensam a supressão do pagamento das horas in itinere; d) falta de questionamento acerca da validade da votação da Assembleia Geral, fazendo-se presumir legítima a manifestação de vontade proferida pela entidade sindical”. (g/n).

Como se pode notar, o STF permitiu na ocasião “a prevalência do negociado sobre o legislado”, mas sob a condição principal de se garantir aos trabalhadores “outras vantagens” o que, também, foi expressamente suprimida pela “reforma trabalhista”, conforme se extraia da redação do §2º, do artigo 611-A, da CLT:

“§ 2o A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico”. (g/n).

Adentrando no ponto nevrálgico deste artigo, salienta-se que no julgamento do ARE 1.121.633, a referida questão – “outras vantagens” – também foi objeto de análise pelo plenário lembrando, todavia, que em 01/08/2019, o Ministro Relator, Gilmar Mendes, determinou a suspensão nacional de todos os processos envolvendo o Tema 1046 (“negociado sobre o legislado”), como autoriza o artigo 1.035, §5º, do CPC, in verbis:

“Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.

(…)

§ 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional”.

Já em 02/06/2022, após anos de paralisação, o Supremo, por maioria de votos, decidiu finalmente a questão com os seguintes fundamentos:

“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.046 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber. Em seguida, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: “São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”. Ausentes, justificadamente, o Ministro Luiz Fux (Presidente), impedido neste julgamento, e o Ministro Ricardo Lewandowski. Presidiu o julgamento a Ministra Rosa Weber, Vice- Presidente. Plenário, 2.6.2022. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, Vice-Presidente. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Nunes Marques e André Mendonça. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Luiz Fux– (Presidente) e Ricardo Lewandowski. Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras. Carmen Lilian Oliveira de Souza Assessora-Chefe do Plenário. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.121.633, Data de Julgamento: 02/06/2022, STF, Relator: Ministro Gilmar Mendes)”. (g/n).

Desse modo, o STF acabou por declarar constitucionais os artigos inseridos pela “reforma trabalhista” (611-A e 611-B da CLT) e, com isso, enaltecer o princípio da autonomia privada coletiva permitindo, assim, que as partes consigam estipular, mediante o devido processo negocial, as normas que regerão as suas respectivas empresas e/ou categorias, mas “desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”.

Outra consequência decorrente da referida decisão foi a retomada do curso de todos os processos que estavam suspensos valendo destacar, inclusive, que já existem diversas decisões (em 1ª e 2ª instâncias) sobre o tema. Vejamos:

“TEMA 1046. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS AUTÔNOMAS DERIVADAS DE NEGOCIAÇÕES COLETIVAS. PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO. O Excelso STF, apreciando o tema 1.046 de repercussão geral, fixou a seguinte tese, verbis: “São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”. Logo, válida a norma coletiva que afasta a percepção de horas in intinere.” (RECURSO ORDINÁRIO ROT 0010953-28.2020.5.03.0094, Data de Julgamento: 05/07/2022, TRT 3 MG, Relator: ANTÔNIO GOMES DE VASCONCELOS, data da publicação 15/07/2022). (g/n).

“NORMAS COLETIVAS – ART. 611-A, DA CLT – PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO – As partes, em seus ajustes coletivos, podem tratar dos mais diversos temas, desde que respeitem os limites legais e constitucionais dos direitos assegurados aos empregados. Segundo o art. 611-A, da CLT prevalece o negociado sobre o legislado, à medida que se confere as normas coletivas força normativa.” (TRT-1 – RO: 0100171252021501034, Relator: ALBA VALERIA GUEDES FERNANDES DA SILVA, Data de Julgamento: 03/06/2022, Décima Turma, Data de Publicação: DEJT 2022-06-21).

“ARTIGO 611-A DA CLT. PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO. Extrai-se, do disposto no artigo 611-A da CLT vigente, o princípio de prevalência do negociado, por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, sobre o legislado, exceto se o objeto negociado for ilícito.” (TRT-2 10001043820215020040 SP, Relator: LUIS AUGUSTO FEDERIGHI, 17ª Turma – Cadeira 3, Data de Publicação: 07/07/2022).

Conclusão: o negociado passou, sim, a ser prestigiado, e sem nenhuma exigência de se estipular “outras vantagens” na hipótese de supressão e/ou alteração de determinado direito, mas não prevalecerá de forma absoluta sobre o legislado e, nesse contexto, os envolvidos, para não incorrerem em acordos eivados de nulidades, deverão se ater às disposições constitucionais, além do patamar mínimo civilizatório previsto no artigo 611-B da CLT.

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A novidade introduzida pela Lei nº 14.114 de 2020 se trata de uma fase processual prévia ao eventual pedido de recuperação judicial, em que ainda não há realização de Assembleia, nem votação de um plano de restruturação; o foco dessa nova fase são as tratativas de acordo entre o devedor e os credores, que devem ocorrer em procedimentos de mediação ou conciliação já instaurados antes do pedido cautelar.

Deferida a tutela cautelar requerida pelo devedor, nada impede que o devedor, mesmo obtendo um acordo, decida posteriormente se valer do pedido de recuperação judicial. Nesse caso, o credor ficará sujeito aos efeitos da recuperação judicial, independentemente de ter transacionado com o devedor ou não, mas, para evitar um ônus ainda maior para o credor, a lei prevê que, se o pedido de recuperação judicial ocorrer em até 360 dias após a celebração do acordo, o crédito será reconstituído às condições originalmente contratadas.

Ou seja, se na fase pré-processual o credor chegar a um acordo com o devedor e aceitar receber menos pelo seu crédito, em sobrevindo pedido de recuperação judicial, a dívida voltará ao valor original, desde que o ajuizamento do processo recuperacional se dê em até 360 dias da formalização do acordo.

Há, porém, uma limitação expressa em relação ao período de suspensão das execuções na vigência da tutela cautelar: a Lei prevê que o prazo máximo é de 60 dias, improrrogáveis. Essa limitação deve ser interpretada de forma literal, caso contrário, eventual permissão de extrapolamento desse prazo configurará inegável descumprimento da norma, que é taxativa.

Marcelo Barbosa Sacramone faz pertinente observação sobre essa questão:

“A limitação legal impede que o prazo seja prorrogado. Isso porque, do contrário, o devedor poderá valer-se das medidas cautelares ininterruptamente, alijando os credores do regular exercício de seu direito para serem satisfeitos.”[2]

Ainda assim, desde a alteração legislativa, encontra-se decisões judiciais em sentido oposto, isto é, autorizando a prorrogação do prazo de suspensão de execuções contra o devedor em negociação com credores, geralmente para 120 dias, sob o escopo da “preservação da empresa”.

No entanto, em recente decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo[3], essa desacertada prorrogação do prazo legal foi revogada no contexto de uma tutela cautelar que já durava mais de 270 dias, período em que o credor ficou impedido de executar a dívida, mesmo não chegando as partes a um acordo no prazo máximo de 60 dias previsto na lei, tampouco havendo o ajuizamento de pedido de recuperação judicial pelo devedor, causando uma situação de evidente insegurança e instabilidade, além do prolongamento da própria inadimplência.

No caso, a instituição financeira, que detinha um crédito que sequer compunha uma das classes de credores atingidas pela decisão de suspensão, recorreu ao Tribunal, alcançando, ao final do julgamento, a extinção total da tutela cautelar e a autorização para voltar a executar seus créditos contra aquele devedor.

Na decisão, proferida pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, os desembargadores reforçaram a improrrogabilidade do prazo legal de suspensão:

“O texto positivado, é certo, precisa ser interpretado restritivamente, sendo perceptível a preocupação do legislador em evitar abusos, criadas limitações que não podem ser deixadas de lado, dada a natureza eminentemente efêmera da suspensão prevista, a qual não comporta uma ampliação temporal ou em seu conteúdo.”

Os julgadores chamaram a atenção para a falta de empenho do devedor em empreender tratativas concretas com os credores durante o período em que as execuções se mantiveram suspensas por força da tutela cautelar:

“Na espécie, contudo, ultrapassado um lapso temporal superior a nove meses desde o deferimento da tutela cautelar em apreço, nada foi anunciado quanto à celebração de transações individuais ou acerca da utilização efetiva dos instrumentos jurídicos e processuais disponibilizados pela Lei 11.101, permanecendo suspensa a eficácia de créditos sem qualquer atuação efetiva da devedora, ganhando o comando judicial eminentemente provisório um indevido caráter de perenidade, como se fosse possível permanecer a recorrida imune a sua responsabilidade patrimonial.”

Portanto, embora a Lei seja categórica – como visto – quanto ao prazo de 60 dias para as negociações antecedentes à recuperação judicial, é possível se deparar com pronunciamentos divergentes no Judiciário, razão pela qual é importante que o credor se resguarde em relação ao prazo legal, caso veja a exigibilidade de seus créditos ser suspensa por período superior ao limite legal.

[1] Art. 20-B. Serão admitidas conciliações e mediações antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial, notadamente:
[…]
IV – na hipótese de negociação de dívidas e respectivas formas de pagamento entre a empresa em dificuldade e seus credores, em caráter antecedente ao ajuizamento de pedido de recuperação judicial.
[…]
§ 1º Na hipótese prevista no inciso IV do caput deste artigo, será facultado às empresas em dificuldade que preencham os requisitos legais para requerer recuperação judicial obter tutela de urgência cautelar, nos termos do art. 305 e seguintes da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), a fim de que sejam suspensas as execuções contra elas propostas pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, para tentativa de composição com seus credores, em procedimento de mediação ou conciliação já instaurado perante o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc) do tribunal competente ou da câmara especializada, observados, no que couber, os arts. 16 e 17 da Lei n. 13.140, de 26 de junho de 2015.
[…]
§ 3º Se houver pedido de recuperação judicial ou extrajudicial, observados os critérios desta Lei, o período
de suspensão previsto no § 1º deste artigo será deduzido do período de suspensão previsto no art. 6º desta Lei.

[2] SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 153

[3] TJSP; Agravo de Instrumento 2246437-52.2021.8.26.0000; Relator (a): Fortes Barbosa; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível – 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 24/03/2022; Data de Registro: 24/03/2022.

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As regras da compensação para os contribuintes paulistas estão previstas na Resolução PGE nº 12 de 02 de maio de 2018, com as suas alterações posteriores. De acordo com essa norma, o precatório pode ser do próprio contribuinte ou de terceiros, desde que transferido por meio de cessão.

A possibilidade de usar precatório de terceiro para a compensação provocou um aumento significativo no interesse de empresas pela aquisição de precatórios para pagar os seus débitos, fomentando o mercado desse tipo de crédito. Do ponto de vista financeiro, a operação gera uma vantagem interessante, pois os contribuintes têm a oportunidade de pagar os seus débitos com precatórios adquiridos com deságio, o que na prática representa um desconto na quitação do tributo.

Mas os contribuintes devem ficar atentos para não sofrerem prejuízos com a aquisição de precatórios. Muitos contribuintes paulistas enfrentaram dificuldades na hora de pagar os seus débitos com precatórios adquiridos de terceiros, seja porque não se atentaram para os detalhes legais dessa operação, sejam porque foram ludibriados por fraudadores.

Uma das exigências legais é que o débito a ser compensando tenha sido inscrito em dívida ativa até 25.03.2015, como estabelece a Constituição. Há muitos casos de contribuintes desavisados que adquiriram precatórios no intuito de pagar débitos inscritos em dívida ativa após essa data e acabaram tendo os seus pedidos negados pela PGE e confirmados posteriormente no Judiciário.[1]

Outro problema comumente enfrentado por contribuintes se refere à natureza jurídica do precatório. De acordo com a Constituição, o precatório de natureza alimentar não pode ser objeto de cessão e, portanto, não pode ser utilizado na compensação. No entanto, isso não impediu que muitos contribuintes adquirissem precatórios dessa natureza acreditando que poderiam pagar os seus débitos. Os pedidos de compensação foram indeferidos pela PGE por ausência de autorização legal[2].

Há outras restrições que decorrem da norma regulamentadora expedida pela PGE. Por exemplo, a Resolução PGE nº 05 de 26 de fevereiro de 2019 estabeleceu que o contribuinte não poderá usar o crédito do precatório para compensar débitos decorrentes de saldos de parcelamentos rompidos. Ou seja, ainda que as demais condições tenham sido observadas, se o débito resultar de um parcelamento não pago, o contribuinte não poderá compensá-lo com precatórios. A nosso ver, essa restrição é questionável, mas o contribuinte deve se atentar a isso antes de adquirir um precatório.

Portanto, aos contribuintes que optarem por pagar suas dívidas fiscais com precatórios adquiridos de terceiros, é recomendável ter cautela. É preciso analisar minuciosamente os aspectos legais da operação para que ela seja referendada pela PGE. Sem essa diligência prévia, corre-se um grande risco de ficar com um precatório inutilizável em suas mãos e com a dívida fiscal.

[1] TJSP, Apelação nº 1006978-79.2021.8.26.0053, 13ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Flora Maria Nesi Tossi Silva, julgamento realizado em 31.05.2021.

[2] TJSP, Apelação nº 0034739-83.2013.8.26.0053, 11ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Oscild de Lima Júnior, julgamento realizado em 21.03.2019.

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