A negociação das criptomoedas é feita por meio de plataformas digitais, normalmente corretoras especializadas nesse tipo de ativo.

Em que pese as corretoras garantirem a segurança das operações, não são raros os casos que envolvem a subtração fraudulenta de criptomoedas das contas de investidores.

Ao acessar sua conta, o investidor verifica que as criptomoedas sumiram de sua conta, e depois descobre que terceiros acessaram indevidamente a sua conta e transferiram as criptomoedas para outra conta.

O que propomos analisar no presente artigo é a responsabilidade das corretoras pela subtração fraudulenta de criptomoedas de seus clientes.

Atualmente, a maioria dos julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo entende que, como há relação de consumo entre as partes (investidor vs. corretora), a responsabilidade da corretora é objetiva. Isso quer dizer que, independentemente da comprovação da culpa ou dolo da corretora, ela é responsável pelos prejuízos causados por terceiros na subtração das criptomoedas de seus clientes, devendo restituir os valores indevidamente retirados de suas contas.

Vejamos alguns julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo nesse sentido:

“GESTÃO DE NEGÓCIOS. INVESTIMENTO EM CRIPTOMOEDA (BITCOIN). AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Sentença de parcial procedência. Apelo da ré. Subtração de saldo existente em conta digital em nome da autora intermediada pelo réu que colocou à disposição plataforma na internet para intermediar a compra e venda de ativos virtuais, criptomoedas. Autora que demonstrou ter cancelado a primeira tentativa de saque por terceiros, ter efetuado troca de senhas na mesma data diversas vezes, recebendo informação de bloqueio da conta para saque por 48 horas, mas que, minutos depois, foi surpreendida com a autorização de transferência da quantia sem possibilidade de cancelamento. Evidente falha nos sistemas de segurança da ré. Decadência. Inocorrência. Aplicação, na espécie, do artigo 27 do CDC, que estabelece a prescrição para a reparação do dano em cinco anos, não decorrido referido prazo. Saque indevido incontroverso. Ação de fraudadores não afasta a legitimidade passiva nem a responsabilidade objetiva da ré, que não provou ter utilizado mecanismos impeditivos da ação de terceiros. Valor negociado do bitcoin à época não demonstrado a contento pela autora. Acolhimento do preço médio apontado pela ré em documento não impugnado pela autora. Danos morais constatados. Valor reduzido para R$ 5.000,00 ante as circunstâncias do caso. Sentença parcialmente reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(…) No mais, registre-se que a alegação da apelante de culpa de terceiros não a exime da responsabilidade civil e por isso, também da legitimidade para responder à demanda – pelo dano causado à autora, diante da responsabilidade objetivada ré que não provou ter adotado mecanismos de segurança aptos a impedir a ação defraudadores, independentemente do fato de a subtração do valor investido ter se dado por acesso a site fraudulento ou por meio de acesso indevido da conta do autor por terceiros. Reconhecer a culpa exclusiva de terceiros, quando deveria ter verificado a existência de falsários e denunciá-los, é premiar o fornecedor de um produto ou serviço que não foi zeloso tanto quanto deveria ser, penalizando o consumidor que foi vítima do descaso da empresa e do falsário.
Ressalte-se ser irrelevante se os serviços prestados pelo réu se equiparem ou não aos prestados pelas instituições financeiras, porque é certo que a ocorrência de fraude em contas virtuais caracteriza fortuito interno, de modo que cabia ao réu ter demonstrado os critérios de segurança por ele adotados, para impedir fraudes, do que não se desincumbiu, diante do fato incontroverso, o saque indevido, e do risco da atividade desempenhada. Nesse contexto, descabe atribuir culpa ao consumidor, ainda que concorrente. Ademais, inconcebível que a ré se limite a imputar a culpa a terceiros ou a consumidora, alegando comodamente que os e-mails e as ligações não partiram de sua central, sem fazer mínima prova do alegado. Aliás, sequer explicou como foi permitido o saque dos bitcoins poucos minutos após o bloqueio da conta, quando informado que a função de retirada de moedas virtuais seria bloqueada temporariamente por 48 horas (fls. 69 e 75), restando, assim, evidente a grave falha nos serviços prestados pela ré.” [1] (grifamos)

“Prestação de serviço. Intermediação de compra e venda de criptomoeda. Anulação da sentença a que não se justifica. Subtração fraudulenta dos valores da conta digital mantida junto à ré. Responsabilidade objetiva advinda do risco do negócio. Artigo 14 da lei8.078/90. Pedidos de restituição de valores e de indenização por danos morais. Procedência da ação autorizada apenas quanto ao primeiro pleito. Indenização cassada. Recurso parcialmente provido.
(…) Como se viu, o autor contratou os serviços de intermediação de compra e venda de criptomoedas oferecidos pela ré, tendo efetuado depósito em conta virtual, mas posteriormente os valores sumiram, sendo que a demandada não negou que isso se deu por fraude.
Aliás, ela até admitiu tal possibilidade ao dizer que “No mundo atual sabemos a vulnerabilidade dos meios eletrônicos à fraudes” (fls. 104).
A ré alegou, é verdade, que tal se deu por culpado próprio autor, “por não observar as informações contidas no site, inclusive termos de uso” (fls. 105).
Contudo, não restou nem minimamente revelado que a fraude se deu por culpa do autor, ainda que concorrente, cabendo observar que conforme enfatizou a ré o pedido de desativação da segurança em 2 fatores ocorreu depois de outubro de 2017 (fls. 95).
(…) Note-se que a possível ocorrência da uma fraude não afastava a responsabilidade da corretora, eis que à vista do disposto no artigo 14 da Lei 8.078/90 ela respondia independentemente de indagação sobre culpa pelos danos decorrentes da fraude no sistema que usava para manter os recursos do cliente.
Realmente, cabia à corretora adotar as medidas de segurança necessárias para evitar ocorrência de fraudes que permitissem o acesso de terceiros às contas digitais.
Cuidava-se, pois, de responsabilidade objetiva advinda do risco do negócio, o que desautoriza a evocação da excludente da culpa exclusiva de terceiro (§ 3º do artigo 14 da Lei 8.078/90)
Aliás, ante a natureza do serviço desenvolvido pela demandada se impunha a aplicação analógica da Súmula nº 479 do STJ, segundo a qual “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”
Ademais, a rigor nem se podia dizer inocorrente culpa da ré, ainda que mínima, já que ela agora aponta que identificou acesso à conta do autor proveniente de um aparelho que não era o usualmente utilizado pelo cliente (fls. 244), mas nem assim adotou a cautela de confirmar com o cliente a iniciativa do acesso, nem procedeu ao bloqueio preventivo da conta. Sob tal contexto caso era mesmo, destarte, de se acolher o pedido de reembolso dos valores.” [2] (grifamos)

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. Investimento em criptomoeda (bitcoins). Ilegitimidade passiva. Inocorrência. Pertinência subjetiva com o pedido deduzido. Pretensão de compelir a ré à indenizar o valor de que foi subtraído da conta digital do autor. Fraude de terceiro. Fortuito interno. Responsabilidade objetiva. Indenização devida. Precedentes. Montante da condenação não infirmado. Recurso desprovido.
(…) No mérito, cumpre destacar que a ré, na condição de fornecedora, responde pelos danos causados aos consumidores que se servem de seus serviços de intermediação e custódia de criptoativos.
A relação jurídica existente entre as partes rege-se pelas normas previstas no diploma de proteção ao consumidor e a hipótese em comento é de responsabilidade pelo fato do serviço, que é objetiva, nos termos do artigo 14 do aludido Código: o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
(…) A responsabilidade objetiva independe da existência de culpa para a sua configuração, bastando a comprovação do dano e da existência de nexo de causalidade.
No caso, a subtração de valores não foi impugnada pela ré, que, ao invés disso, alegou a ocorrência de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, pois houve fraude realizada por criminosos, o que impossibilitaria a devolução dos valores quando solicitado.
(…) Nesse contexto, a responsabilidade da ré é manifesta, pois lhe competia a prestação de serviços seguros e eficientes, devendo arcar com qualquer dano que venha causar em razão de eventual falha ou deficiência.
Além disso, deve ser ressaltado que não recai sobre o autor qualquer suspeita de participação na fraude mencionada pela ré, o que sequer foi por elas mencionado.
(…) Em suma, ainda que o saque indevido tenha ocorrido em virtude da atuação de terceiros, isso não exime a ré de responsabilidade pelo prejuízo suportado pelo autor.(…) Assim, no caso em exame, não importa perquirir se os danos suportados pelo autor resultaram de conduta dolosa ou culposa das rés fornecedoras, pois sua responsabilidade é objetiva, pelo risco da atividade, de modo que deve o consumidor ser ressarcido pelos prejuízos sofridos.
Acrescente-se ser descabida a pretensão de reconhecimento da culpa concorrente, pois não restou demonstrado que o autor tenha efetivamente contribuído para o prejuízo que sofreu. Ao que tudo indica, a fraude foi praticada exclusivamente por terceiros, fato que se insere no risco da atividade exercida pela ré.” [3] (grifamos)

Por outro lado, há precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo no sentido de que a corretora não deve responder pela subtração indevida de criptomoedas, caso fique comprovado que o investidor não adotou as cautelas necessárias para garantir a segurança da sua conta, ou que o investidor facilitou a ação fraudulenta. Veja-se o exemplo abaixo:

“AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PLATAFORMA DE INVESTIMENTOS EM CRIPTOMOEDAS. Autor que pretende o recebimento de indenização material e moral em razão de suposta falha na prestação de serviços pela ré. Sentença de improcedência. Apelo do autor. Recebimento de e-mail fraudulento solicitando a atualização de dados cadastrais. Autor que não adotou as diligências necessárias no sentido de verificar a autenticidade do endereço do remetente. Cessão de dados sensíveis que não decorreu de falha na prestação de serviços pela ré. Culpa exclusiva da vítima e ato exclusivo de terceiro fraudador. Aplicação da excludente de responsabilidade civil prevista no artigo 14, §3º, inciso II, do CDC. Inaplicabilidade ao caso da Súmula n. 479, do STJ. Ausência de nexo de causalidade entre o dano e a conduta da instituição financeira. Falha na prestação de serviços não demonstrada. Improcedência da ação. Sentença mantida. Recurso não provido.
(…) Pelo que se tem dos autos, o saque indevido na conta do autor ocorreu um dia após o recebimento de e-mail fraudulento para suposta atualização dos dados cadastrais do cliente (fls. 119/128).
(…) Como bem se observa, os elementos presentes nos autos indicam a culpa exclusiva da vítima, que cedeu dados sensíveis a terceiros sem adotar as diligências mínimas no sentido de verificar a autenticidade do endereço de e-mail do remetente.
Neste sentido, o caso sub judice não decorreu de falha na prestação de serviços pela requerida, mas sim de ato praticado por terceiro golpista, evidenciando, na hipótese em apreço, a falta de nexo causal entre os danos experimentados pela vítima e a conduta atribuída à corretora, atraindo a excludente de responsabilidade prevista no art. 14, §3º, inciso II, do diploma consumerista.
Ademais, conquanto a Súmula n. 479, do Superior Tribunal de Justiça cogite a responsabilidade objetiva das prestadoras de serviços pelos danos gerados por fortuito interno, relativos a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito das operações financeiras, aplicável por analogia às custodiantes de investimentos mobiliários, tal diretriz, como visto, afigura-se inaplicável à hipótese tratada nestes autos, porque participação alguma teve a ré na cessão de dados sensíveis aos golpistas.
(…) Assim, a conduta do requerente, na peculiaridade do caso concreto, representa erro grosseiro e falha no dever de cautela ao ceder informações sensíveis a terceiros sem a mínima diligência.
Ad argumentandum, ressalte-se que a presente solução é aplicável ao caso concreto, e que, caso não houvesse meios para o consumidor suspeitar da fraude perpetrada, poderia se decidir em outra direção.
(…) Assim, pela ausência de nexo de causalidade entre a conduta da corretora e os danos descritos, mantém-se a improcedência da demanda.” [4] (grifamos)

Ou seja, a responsabilidade da corretora dependerá das circunstâncias de cada caso concreto. Se ficar demonstrado que houve falha de segurança de sua plataforma, a corretora deve responder pelos prejuízos causados ao seu cliente; se ficar provado que a falha foi do investidor, a corretora não deve responder.

Por se tratar de um tema bastante atual e controvertido, acreditamos que o assunto chegará ao Superior Tribunal de Justiça, para o fim de consolidar a jurisprudência sobre a questão.

[1] TJSP, Apelação nº 1018276-64.2020.8.26.000, 27ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Alfredo Attié, julgado em 12/07/2022.

[2] TJSP, Apelação nº 1015935-10.2021.8.26.0008, 36ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Arantes Theodoro, julgado em 08/07/2022.

[3] TJSP, Apelação nº 1022804-04.2021.8.26.0100, 36ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Milton Carvalho, julgado em 25/02/2022.

[4] TJSP, Apelação nº 1052645-78.2020.8.26.0100, 32ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Mary Grün, julgado em 11/08/2022.

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Com o avanço da medicina, novos tratamentos e medicamentos proporcionaram a possibilidade de prolongamento da vida humana. Sabe-se que certos tratamentos, em que pese capazes de manter o paciente vivo, em alguns casos são paliativos e apenas prolongam o sofrimento do próprio paciente e de seus familiares, sem expectativa de reversão do quadro clínico.

Não é incomum nos depararmos com situações em que as pessoas manifestam claramente o desejo de não serem submetidas a determinado tipo de tratamento, ou a certos métodos, em situações de incapacidade, temporária ou terminativa.

Nesses casos, até pouco tempo atrás, se o paciente ou seus familiares optassem pelo não-tratamento, os profissionais médicos se viam diante de um impasse: seguir com o tratamento contra a vontade da família e do paciente, ainda que paliativo, ou atender ao pedido da família – e/ou do próprio paciente, manifestado anteriormente de forma livre e consciente – e proporcionar a ele uma morte digna?

Foi então que a Resolução 1.995/2012, editada pelo Conselho Federal de Medicina, contribuiu com os profissionais médicos na tomada da decisão e criou a chamada DAV – Diretivas Antecipadas de Vontade. A DAV, em resumo, é um documento que espelha a vontade do próprio paciente em situações desse jaez.

II. Diretivas Antecipadas de Vontade. Testamento Vital. Mandato Duradouro.

As diretivas antecipadas de vontade são definidas no artigo 1º da Resolução 1.995/2012, do Conselho Federal de Medicina (CFM), como “um conjunto de desejos, manifestados de forma prévia e expressa pelo paciente, a respeito de todos os cuidados e tratamentos que deseja ou não receber quando não puder expressar, livre e autonomamente, sua vontade”.

A mencionada Resolução é a primeira regulamentação sobre a matéria no País, pois ainda não há legislação específica que trate desse tema. De acordo com o CFM, a Resolução respeita a autonomia da vontade do paciente e não possui qualquer relação com a eutanásia, que é proibida no Brasil.

As diretivas antecipadas baseiam-se nos princípios da dignidade da pessoa humana, da autonomia privada e da proibição constitucional de tratamentos desumanos, todos previstos na Constituição Federal, como também no artigo 15 do Código Civil, que dispõe textualmente que “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.

Além disso, o Enunciado 528 da V Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal, determina que: “É válida a declaração de vontade, expressa em documento autêntico, também chamado ‘testamento vital’, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade”.

Historicamente, as diretivas antecipadas têm sido entendidas como o gênero do qual são espécies o testamento vital (living will) e o mandato duradouro (durable power of attorney). Ambos os documentos serão utilizados quando o paciente não puder se expressar, livre e conscientemente, mesmo que por uma situação transitória. Ou seja, as diretivas antecipadas, como gênero, não se referem apenas a situações de terminalidade.

Em síntese, o testamento vital contém orientações sobre futuros cuidados médicos ao quais uma pessoa que esteja incapaz de expressar sua vontade gostaria de ser submetida. Já o mandato duradouro diz com a nomeação de um terceiro para tomar decisões em nome do paciente, quando este estiver impossibilitado, definitiva ou temporariamente, de manifestar sua livre vontade.

O Conselho Federal de Medicina reconheceu ser possível dispor, em um mesmo documento, acerca do testamento vital e do mandato duradouro. Ou seja, no mesmo instrumento é possível que a pessoa disponha sobre a sua declaração de vontade, bem como nomeie um representante para situações de incapacidade definitiva ou temporária.

“Art. 2º da Resolução – Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade.

§ 1º Caso o paciente tenha designado um representante para tal fim, suas informações serão levadas em consideração pelo médico.”

Importante ressaltar que não se trata de um testamento propriamente dito, mas de uma escritura pública de declaração, uma vez que o primeiro somente produz efeitos após a morte do testador, enquanto esta última produz efeitos ainda em vida (mesmo que o testador esteja incapaz de expressar a sua vontade). É comum, portanto, que o documento seja lavrado com a denominação de “Escritura Pública de Declarações Antecipadas de Vontade e Outras Disposições”.

Convém acrescentar que o artigo 2º, §§ 3º e 4º da Resolução, determinam que as diretivas antecipadas de vontade devem ser registradas, pelo médico, no prontuário do paciente, a fim de que seja possível fazer valer a sua vontade:

“§ 3º As diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares.

“§ 4º O médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram diretamente comunicadas pelo paciente.”

III. Contexto Histórico.

De acordo com o artigo “Reflexos Jurídicos da Resolução CFM 1.995/12”, elaborado em 2012 por Luciana Daldato, doutora em Medicina pela Universidade Federal de Minas Gerais, o testamento vital foi apresentado pela primeira vez em 1967 pela Sociedade Americana para a Eutanásia como um “documento de cuidados antecipados, pelo qual o indivíduo poderia registrar seu desejo de interromper as invenções médicas de manutenção da vida”.

Já em 1969, o advogado e ativista de Direitos Humanos dos Estados Unidos, Luis Kutner, elaborou um modelo de declaração prévia de vontade, com o objetivo de demonstrar a maneira pela qual um paciente em estado terminal gostaria de ser tratado, bem como facilitar a comunicação entre médicos e familiares acerca da tomada de decisão dos tratamentos a que o paciente em estado de terminalidade deveria ser submetido.

Anos mais tarde, com a aprovação do Natural Death Act pelo Estado da Califórnia, em 1976 – lei que se tornou o primeiro diploma legal a reconhecer o testamento vital – diversos estados norte-americanos passaram a aprovar leis que o regulamentaram.

Em 1990, a Suprema Corte dos Estados Unidos, no julgamento do caso Nancy Beth Cruzan – jovem que ficou em estado de coma irreversível após grave acidente automobilístico – deferiu o pedido formulado pelos pais dela, para que fossem retirados os aparelhos que a mantinham viva, em respeito à manifestação prévia de vontade da paciente que, tempos antes do acidente, havia comentado com uma amiga que não gostaria de ser mantida viva quando tivesse menos da metade de suas capacidades normais.

Assim, sob forte clamor público, no ano seguinte foi aprovada no Estados Unidos a Patient Self-Determination Act (PSDA), primeira lei federal a reconhecer o direito à autodeterminação do paciente e o direito do paciente a fazer uma diretiva antecipada, em suas duas modalidades: testamento vital e mandato duradouro.

Na Europa, o primeiro país a legalizar as diretivas antecipadas foi a Espanha, por meio da Lei 41, promulgada em 2002, que permite que o outorgante nomeie um representante para exprimir a vontade do subscritor do documento, quando este não puder se expressar livremente. Já na Argentina, a primeira legislação sobre diretivas antecipadas foi a Lei 4.263, da província de Rio Negro, promulgada em 2007.

IV. Consequências jurídicas da Resolução 1.995/2012 do CFM.

A Resolução do Conselho Federal de Medicina representa um grande passo na discussão sobre o tema no Brasil. Contudo, não encerrou o debate jurídico sobre o tema, haja vista que o CFM não tem competência legal para regulamentar pontos importantes, não previstos na Resolução, como, por exemplo, a capacidade do indivíduo para fazer as diretivas antecipadas, a especificação dos tratamentos que podem ser aceitos ou recusados, a obrigatoriedade (ou não) de realização das diretivas por meio de escritura pública, e a necessidade (ou não) de acompanhamento de um médico na elaboração das diretivas.

Diante dessa ausência de regulamentação, na prática, as recomendações são seguintes:

(i) apenas os maiores de 18 anos e os menores emancipados, em pleno gozo de suas faculdades mentais, podem recorrer às diretivas antecipadas;

(ii) as diretivas devem ser realizadas por meio de escritura pública, a fim de garantir a sua efetividade, uma vez que os tabeliães possuem fé pública; e

(iii) a escritura pública deve ser elaborada na presença de testemunhas, para confirmar a capacidade de discernimento do declarante.

Por outro lado, há quem cogite de que um médico de confiança oriente os itens que integrarão as diretivas, informando quais os tratamentos ordinários e extraordinários, bem como aqueles que não violam o Código de Ética Médica, a fim de evitar que o documento preveja situações que encontrem resistência por parte do médico que vier a estar à frente do tratamento, no momento próprio. Mas isso é evidentemente muito relativo e totalmente interpretativo.

O prazo de validade das diretivas antecipadas de vontade é indeterminado e perdurará até que o indivíduo as altere ou revogue.

V. Temas passíveis de serem objeto das Diretivas Antecipadas de Vontade.

Por meio das diretivas antecipadas de vontade, o declarante manifestará sua vontade a respeito dos direitos do corpo, da personalidade, e da administração de seu patrimônio, na eventualidade de uma moléstia grave ou acidente, que o impeçam de expressar a sua vontade.

As diretivas poderão conter orientações aos profissionais médicos sobre a realização de certos procedimentos, diagnósticos e terapêuticos, e versar sobre a interrupção ou suspensão de tratamentos extraordinários, que visem apenas prolongar a vida, quando não houver mais perspectiva de reversão do quadro clínico. Já os tratamentos tidos como paliativos, cujo objetivo é melhorar a qualidade de vida do paciente, não poderão ser dispensados.

Em suas diretivas antecipadas o declarante também poderá manifestar seu desejo de, por exemplo:

(i) ser internado em clínica de repouso ou asilo, em caso de impossibilidade de cuidar de si próprio;

(ii) dispor acerca da forma de realização de seu sepultamento e destinação de suas cinzas, caso opte pela cremação;

(iii) nomear pessoas responsáveis por adotar as medidas legais perante necrotérios, hospitais, cemitérios e crematórios; e até mesmo,

(iv) exteriorizar a vontade de que – se porventura alguém tiver as senhas de acesso às suas redes sociais – não poste declarações de luto ou manifestações de qualquer espécie nesse sentido por meio delas.

VI. Entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Em que pese as diretivas antecipadas de vontade ainda não tenham sido objeto de grandes debates nos Tribunais, no ano de 2019 o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao negar provimento a um recurso cujo objetivo era a elaboração de diretivas antecipadas de vontade, reconheceu que a manifestação de vontade na elaboração do testamento vital gera efeitos independentemente da chancela judicial, assim decidindo:

“JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE. ORTOTANÁSIA[1]. Pretensão de estabelecer limites à atuação médica no caso de situação futura de grave e irreversível enfermidade, visando o emprego de mecanismos artificiais que prologuem o sofrimento da paciente. Sentença de extinção do processo por falta de interesse de agir. Manifestação de vontade na elaboração de testamento vital gera efeitos independentemente da chancela judicial. Jurisdição voluntária com função integrativa da vontade do interessado cabível apenas aos casos previstos em lei. Manifestação que pode ser feita por meio de cartório extrajudicial. Desnecessidade de movimentar o Judiciário apenas para atestar sua sanidade no momento da declaração de vontade. Cartório Extrajudicial pode atestar a livre e consciente manifestação de vontade e, caso queira cautela adicional, a autora poderá se valer de testemunhas e atestados médicos. Declaração do direito à ortotanásia. Autora que não sofre de qualquer doença. Pleito declaratório não pode ser utilizado em caráter genérico e abstrato. Falta de interesse de agir verificada. Precedentes. Sentença de extinção mantida. Recurso não provido.” (TJSP. Apelação nº 1000938-13.2016.8.26.0100. Des. Rel. Mary Grun. Julgado em 10/04/2019.)

No mesmo sentido, em caso similar, no qual o interessado pretendia a declaração do direito de opção pela ortotanásia e cremação após sua morte, o TJSP entendeu que a intervenção judicial não era necessária, haja vista que ele poderia valer-se do testamento vital para tanto:

“DECLARATÓRIA – Ação que objetiva a declaração do direito de opção pela ortotanásia e pela cremação após a morte – Extinção do processo – Ausência de interesse de agir – Inconformismo do autor – Desacolhimento – Aplicação do disposto no art. 252 do RITJSP – Pedido hipotético – Ausência de pretensão resistida – Pedido formulado pelo apelante que dispensa intervenção judicial, pois pode ser obtido por meio de “testamento vital” – Sentença mantida – Recurso desprovido
[…] Dessa forma, não havendo lide resistida, mas mera intenção de declaração de acerto de tese jurídica e/ou de direito em tese, não demonstrou o autor interesse jurídico, sendo de rigor a extinção do processo, sem resolução do mérito. […].
Note-se que se trata de pedido hipotético, pois o apelante não aponta sequer a doença que o acomete, sem a indicação de pretensão resistida, o que torna patente a falta de interesse de agir.
Se não bastasse isso, não se mostra imprescindível a intervenção judicial, haja vista que o apelante pode se valer de “testamento vital” para obter sua pretensão, nos termos do enunciado n. 528 da V Jornada de Direito Civil, do seguinte teor: “É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também chamado “testamento vital”, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade”. (TJSP; Apelação 1001378-30.2015.8.26.0363; Rel. Des.: J.L. Mônaco da Silva; Data do Julgamento: 31/01/2018).

Evidente, portanto, que o Tribunal de Justiça de São Paulo reconhece a validade das diretivas antecipadas de vontade, não deixando dúvidas de que a chancela judicial não é necessária para que o indivíduo ateste a sua livre e consciente manifestação de vontade.

VII. Conclusão.

A Resolução CFM 1.995/12 representa um grande avanço sobre as diretivas antecipadas no Brasil, mas ainda não temos uma lei que o regulamente e que possa definir inevitáveis questões relativas ao discernimento e capacidade do declarante, cuidados e tratamentos que podem ou não ser recusados, possível registro das diretivas antecipadas e extensão da participação do médico na realização das diretivas.

A ausência de lei específica sobre o tema até esse momento[2] não constitui óbice para a formalização das diretivas antecipadas de vontade que, inclusive, foram reconhecidas como válidas pelo CNJ (Enunciado 528 da V Jornada de Direito Civil) e pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

De todo modo, uma premissa é certa: todos os seres vivos têm direito a uma morte digna, sem dor e sofrimento físico, moral ou espiritual. Esse direito não deve apenas poder ser manifestado: deve ser reconhecido e aceito por médicos e familiares, desde que, obviamente, seja exercido dentro dos parâmetros do ordenamento jurídico brasileiro.

[1] Ortotanásia, em suma, é o nome dado à conduta do médico que, diante de um quadro clínico irreversível do paciente, e do fato de que sua morte é certa, facilita-lhe o falecimento, a fim de poupar-lhe mais sofrimento.

[2] Atualmente, encontra-se em trâmite no Senado Federal o Projeto de Lei nº 149/2018, que dispõe sobre a regulamentação das diretivas antecipadas de vontade e estabelece a possibilidade de toda pessoa maior e capaz declarar, antecipadamente, o seu interesse de se submeter ou não a tratamentos de saúde futuros, caso se encontre em fase terminal ou acometido de doença grave ou incurável.

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Após 07 anos desde a promulgação do CPC, não havia ainda sido criado um sistema unificado que permitisse as citações eletrônicas, com eficácia e segurança jurídica, em substituição ao modelo convencional e moroso utilizado. A bem da verdade, a previsão de utilização dos meios eletrônicos já existia tanto na Lei 11.419/06[1] quanto na Lei nº 14.195/2021[2], mas a efetiva regulamentação das citações e intimações só foi feita recentemente pelo CNJ, por meio da Resolução nº 455, que instituiu o Portal de Serviços do Poder Judiciário, regulamentou o Diário da Justiça Nacional e o Domicílio Judicial Eletrônico.

De acordo com tal Resolução, as empresas públicas e privadas, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração indireta, deverão se cadastrar no Portal de Serviços do CNJ, ainda em desenvolvimento, para garantir o recebimento de citações e intimações.

Ainda, o Portal de Serviços funcionará como uma plataforma integrada de consultas processuais, por meio da qual será possível verificar andamentos processuais em todo o território nacional, bem como acompanhar-se as citações e intimações por intermédio da ferramenta “Domicílio Eletrônico”.

O cadastro será simplificado, pelo uso do CNPJ ou CPF mantidos perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil, sendo ainda de responsabilidade das pessoas e empresas a manutenção de seus dados atualizados.

As microempresas e as empresas de pequeno porte que possuírem endereço eletrônico cadastrado no sistema integrado da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (Redesim), não precisam efetivar novo cadastro, considerando que os dados serão compartilhados entre a Redesim e a plataforma do Domicílio Judicial Eletrônico.

A partir da efetivação do cadastro, a citação ocorrerá seguindo um roteiro simples. O juiz determinará a citação contendo todas as orientações pertinentes por meio dos endereços eletrônicos cadastrados no Domicílio Judicial Eletrônico. A empresa receberá a citação e em até três dias úteis deve confirmar seu recebimento.

Caso não confirme o recebimento da citação eletrônica no prazo de até três dias úteis, a citação será realizada por carta com aviso de recebimento, ou oficial de justiça. No entanto é importante ressaltar que, realizada a citação por essa segunda modalidade, é imperativo que o réu, na primeira oportunidade, apresente justa causa para a ausência de confirmação do recebimento da citação eletrônica, sob pena de, em não o fazendo, ser condenado ao pagamento de multa de até 5% do valor da causa, por ato atentatório à dignidade da justiça.

Importante atentar para a correta interpretação da Resolução, que faculta à pessoa física o cadastro na plataforma para recebimento das citações e intimações, mas o impõe como condição mandatória para as empresas públicas e privadas. Caso tal cadastro não seja realizado, será necessária sua imediata adequação sob pena, inclusive, de revelia processual.

Sobre o tema, cabe mencionar inclusive que em caso recente, a 4ª. Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar o agravo de instrumento n. 2141623-52.2022.8.26.0000, revelou a clara tendência da corte quanto ao assunto, tendo admitido a citação por meio de aplicativo de mensagem, desde que adotados meios idôneos de se comprovar a ciência inequívoca do executado sobre a tramitação do processo:

“Com respeito ao entendimento da Magistrada, as circunstâncias do caso concreto autorizam a citação eletrônica. O Direito, como ramo das ciências sociais, deve acompanhar a evolução da sociedade e, em respeito aos princípios da efetividade e celeridade, o formalismo cede espaço para soluções inovadores. A Lei 14.195/2021 deu nova redação ao art. 246, CPC estabelecendo que a citação será preferencialmente por meio eletrônico.”

Logo, não há dúvidas de que as citações eletrônicas contarão com ampla aceitação nos Tribunais.

A previsão para conclusão da implementação da ferramenta Domicílio Judicial eletrônico é final de setembro, e só então se poderá realizar o cadastro. No entanto, tal prazo poderá ser alterado a critério do CNJ.

A nosso ver, a resolução do CNJ preenche uma importante lacuna. De rigor, assim, que as empresas não limitem esforços para a implementação de sistemas e fluxos internos, que permitam o efetivo acompanhamento, evitando assim perdas de prazos processuais e prejuízos, já que a partir da disponibilização do Domicílio Judicial Eletrônico – que a partir de 30 de setembro, pode ocorrer a qualquer momento – os interessados terão o prazo de 90 dias para conclusão do cadastro na plataforma, sendo, portanto, necessário acompanhar sua implementação perante o CNJ.

[1] Que dispõe sobre a informatização do processo judicial.

[2] Que alterou o art. 246 do CPC, entre outros.

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O controle societário de limitadas, portanto, passará ser similar ao de uma sociedade anônima, prevalecendo o voto da maioria absoluta para praticamente todas as matérias relevantes.

Sobre a cláusula que versa sobre as deliberações nos contratos sociais, convém dizer que os sócios poderão convencionar que determinado quórum seja mais restrito ou maior do que aquele previsto na legislação. No silêncio, valerá o disposto em lei.

As disposições a respeito de sociedades limitadas constam no Código Civil e as alterações aqui destacadas foram modificadas pela Lei Federal nº 14.451, de 21 de setembro de 2022.

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Os créditos cedidos eram representados por cheques, que foram sustados pelo devedor. Segundo a autora da ação, a consultora do fundo tinha a atribuição de conferir a validade dos títulos, assumindo, assim, a responsabilidade pelos vícios de origem. Os pedidos foram julgados improcedentes. Ao julgar o recurso de apelação 1011322-93.2020.8.26.0100, a 22ª Câmara de Direito Privado do TJSP acertadamente concluiu que “a responsabilidade pela validade do lastro dos créditos e respectiva existência e adimplemento é da cedente, não podendo ser imputada ao fundo de investimento em direitos creditórios”, e reformou a sentença proferida, consoante ementa a seguir:

“APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO DE CESSÃO DE CRÉDITO FIRMADO COM FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS. LICITUDE DA COBRANÇA REGRESSIVA. TÍTULOS DE CRÉDITOS CEDIDOS, SUSTADOS POR FURTO E ROUBO. AUTOR E RÉS VÍTIMAS DE ESTELIONATO. RESPONSABILIDADE DO CEDENTE PELO INADIMPLEMENTO DO SACADO PREVISTA CONTRATUALMENTE. CLÁUSULA DE RECOMPRA QUE NÃO É ABUSIVA. ASSUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE FIRMADA DE ACORDO COM O DISPOSTO NO ART. 296 DO CÓDIGO CIVIL. NATUREZA JURÍDICA DA OPERAÇÃO DE SECURITIZAÇÃO DE RECEBÍVEIS E NÃO DE FACTORING. RÉS QUE NÃO DESCUMPRIRAM O CONTRATO, COMO TAMPOUCO PRESTARAM DE FORMA DEFEITUOSA O SERVIÇO. AUTORA QUE NÃO COMPROVOU O FATO CONSTITUTIVO DE SEU DIREITO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE QUE AS RÉS TENHAM AGIDO EM CONLUIO COM O ESTELIONATÁRIO OU QUE TENHAM DADO CAUSA AO EVENTO DANOSO. SERVIÇO DE CONSULTORIA ESPECIALIZADA DE ANÁLISE E SELEÇÃO DE DIREITOS CREDITÓRIOS PARA INTEGRAREM A CARTEIRA DO FUNDO, LEVANDO-SE EM CONTA O RISCO DE CRÉDITO DOS CESSIONÁRIOS, ISTO É, A QUALIDADE DA CARTEIRA DE RECEBÍVEIS. OPERAÇÃO ENTRE CEDENTE E O SACADO QUE TINHA LASTRO, DECORRENTE DA VENDA DE CARNE, QUE DEU ORIGEM AO CRÉDITO. RESPONSABILIDADE DO CEDENTE PELA SOLVÊNCIA, VALIDADE DO LASTRO DO CRÉDITO E SUA EXISTÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. – RECURSO PROVIDO.”

A Instrução CVM 356 estabelece que a consultora especializada é contratada pela administradora do FIDC para “dar suporte e subsidiar o administrador e, se for o caso, o gestor, em suas atividades de análise e seleção de direitos creditórios para integrarem a carteira do fundo”[1]. Como bem observou o desembargador relator Edgard Rosa, “a consultora não possui obrigação para com o cedente, mas sim com a administradora”.

De fato, a consultora especializada deve analisar se os direitos creditórios cedidos obedecem aos critérios de elegibilidade determinados pela política de investimento prevista no regulamento do FIDC[2], que, nas palavras da Corte Paulista, corresponde a “examinar se tais títulos mostram-se aptos a ser adquiridos pelo FIDC,” pois, desde que prevista no regulamento, a verificação do lastro dos direitos creditórios adquiridos poderá ser feita por amostragem.[3]

Dessa forma, não se vislumbra inadimplemento contratual da consultora especializada, ou do FIDC, que “não se obrigaram, perante a autora, a verificar a origem ou licitude do título de crédito”, conforme destacou a turma julgadora.

Se a cedente vendeu direitos creditórios com vícios ao FIDC, é exclusivamente dela o dever indenizar o cessionário prejudicado pela operação realizada[4], evitando-se assim o seu enriquecimento sem causa[5].

[1] ICVM, artigo 39. A instituição administradora pode, sem prejuízo de sua responsabilidade e do diretor ou sócio-gerente designado, mediante deliberação da assembleia geral de condôminos ou desde que previsto no regulamento do fundo, contratar serviços de:
I – consultoria especializada, que objetive dar suporte e subsidiar o administrador e, se for o caso, o gestor, em suas atividades de análise e seleção de direitos creditórios para integrarem a carteira do fundo…

[2] ICVM, artigo 24. O regulamento do fundo deve prever, no mínimo, o seguinte:
(…) V – política de investimento, discriminando inclusive:
a) os critérios de elegibilidade…

[3] ICVM, artigo 38, O custodiante é responsável pelas seguintes atividades:
I – validar os direitos creditórios em relação aos critérios de elegibilidade estabelecidos no regulamento;
II – receber e verificar a documentação que evidencia o lastro dos direitos creditórios representados por operações financeiras, comerciais e de serviços…
(…) VII, parágrafo 1º. Em fundos em que haja significativa quantidade de créditos cedidos e expressiva diversificação de devedores, o custodiante poderá realizar a verificação do lastro dos direitos creditórios referida nos incisos II e III por amostragem, desde que tal faculdade esteja prevista no regulamento do fundo, observado o disposto no § 13.

[4] Código Civil, artigo 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.

[5] Código Civil, artigo 884: Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

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