Desde a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, muito se tem noticiado sobre medidas que vêm sendo aplicadas pela justiça para induzir os devedores ao pagamento de suas obrigações. Essas medidas são autorizadas pelo artigo 139, inciso IV, que confere ao juiz o poder de “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”. São exemplos dessas práticas a apreensão de CNH e de passaporte de devedores. 

É comum ver devedores contumazes blindarem seus patrimônios, mantendo alto padrão de vida em detrimento de seus credores, que por vezes passam anos em demandas judiciais, na tentativa de receberem seus créditos. Em casos como esses, lançar mão de medidas como a apreensão de passaporte, CNH ou mesmo de cartão de crédito pode garantir a efetividade do processo de cobrança, pois só assim os devedores se sentem constrangidos a ponto de honrarem suas obrigações.

Sobre o tema, a Ministra Nancy Andrighi[1], do Superior Tribunal de Justiça, defendeu que “pode o magistrado, assim, em vista do princípio da atipicidade dos meios executivos, adotar medidas coercitivas indiretas para induzir o executado a, de forma voluntária, ainda que não espontânea, cumprir com o direito que lhe é exigido. Não se deve confundir a natureza jurídica das medidas de coerção psicológica, que são apenas medidas executivas indiretas, com sanções civis de natureza material, essas sim capazes de ofender a garantia da patrimonialidade da execução por configurarem punições ao não pagamento da dívida”.

O Supremo Tribunal Federal deve julgar a constitucionalidade do artigo 139, IV do Código de Processo Civil. Isso porque o Partido dos Trabalhadores propôs uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI 5941 MC/DF), por meio da qual pretende, dentre outras coisas, a declaração de inconstitucionalidade da referida norma. A discussão gira em torno da possível violação de garantias constitucionais dos devedores, a exemplo do direito à livre locomoção, previsto no artigo 5°, XV da Constituição Federal. A Advocacia Geral da União já se manifestou contrariamente, e esperamos que sua opinião prevaleça.

Entendemos que a norma tem muito a contribuir com a efetividade da tutela jurisdicional, e a declaração de sua inconstitucionalidade não é o caminho a ser seguido, pois contribuiria com a inadimplência injustificada, praticada por muitos devedores. É certo que, ao aplicar tais medidas, o juiz deve estar atento às particularidades do caso concreto, observando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a fim de evitar que o devedor seja exposto a uma situação excessivamente onerosa. Contudo, a justiça não pode ser conivente com a máxima do “devo não nego, pago quando puder”, o que ocorrerá se o artigo 139, IV do Código de Processo Civil for julgado inconstitucional. 

[1] STJ – Acórdão Rhc 99606 / SP, Relator(a): Min. Nancy Andrighi, data de julgamento: 13/11/2018, data de publicação: 20/11/2018, 3ª Turma.

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Com a Lei do Distrato Imobiliário (Lei nº 13.786/18), em vigor desde 28/12/2018, foi inserido o artigo 32-A à Lei de Parcelamento de Solo Urbano, dispositivo que define o que pode ser retido pelo loteador em caso de resolução contratual por fato imputado ao adquirente:

“Art. 32-A.  Em caso de resolução contratual por fato imputado ao adquirente, respeitado o disposto no § 2º deste artigo, deverão ser restituídos os valores pagos por ele, atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, podendo ser descontados dos valores pagos os seguintes itens:                   
I – os valores correspondentes à eventual fruição do imóvel, até o equivalente a 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, cujo prazo será contado a partir da data da transmissão da posse do imóvel ao adquirente até sua restituição ao loteador;                    
II – o montante devido por cláusula penal e despesas administrativas, inclusive arras ou sinal, limitado a um desconto de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato;                    
III – os encargos moratórios relativos às prestações pagas em atraso pelo adquirente;   
IV – os débitos de impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana, contribuições condominiais, associativas ou outras de igual natureza que sejam a estas equiparadas e tarifas vinculadas ao lote, bem como tributos, custas e emolumentos incidentes sobre a restituição e/ou rescisão;                  
V – a comissão de corretagem, desde que integrada ao preço do lote.                    
(…) (destacou-se)”

A partir da Lei do Distrato, portanto, passou a existir definição em lei do que o loteador deve devolver ao adquirente na desistência do negócio. Antes disso, tais abatimentos eram estabelecidos contratualmente e, havendo alegação de abusividade pelo comprador desistente, cabia  ao Poder Judiciário adequar o percentual de retenção a percentuais considerados razoáveis de acordo com os ditames da legislação consumerista, em especial o artigo 53  do Código de Defesa do Consumidor, que veda a perda total de valores pagos na hipótese de rescisão do contrato em razão de inadimplemento. Na prática,  quando a questão é submetida ao Judiciário, nossos Tribunais têm fixado retenções médias de 10% das parcelas do preço pagas, com pequenas variações para mais, nunca superiores a 25% do preço pago.
 
Com a alteração da lei, os valores que podem ser retidos pelo alienante são maiores do que a jurisprudência vigente autorizava até agora, situação que desencadeou vários pedidos de resolução de contratos firmados antes da alteração legal, com a aplicação imediata da nova lei.
 
Em resposta aos pedidos reiterados em tal sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao decidir o Recurso Especial nº 1.498.484-DF afetado como representativo de controvérsia, sinalizou negativamente à possibilidade de aplicação das disposições da Lei do Distrato a contratos anteriores à sua vigência. No acórdão relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão decidiu-se que a lei nova somente poderá atingir contratos celebrados posteriormente à sua entrada em vigor e, jamais, contratos anteriores, em razão do princípio constitucional da não-retroatividade da lei: “(…) não se pode cogitar a aplicação simples e direta da nova Lei n.º 13.786/2018 para solução de casos anteriores ao advento do mencionado diploma legal (retroatividade da lei, com consequente modificação jurisprudencial, com ou sem modulação)”.
 
Muito embora a orientação dada pelo STJ para o julgamento do tema seja clara, bem como inquestionável a vedação constitucional à retroatividade da lei, questiona-se como deverá portar-se a jurisprudência ao dirimir conflitos relativos a contratos anteriores à vigência da Lei do Distrato. Continuará fixando percentuais de retenção menores, muito embora haja lei em vigor que autorize retenções maiores e que, em breve, alterará o panorama jurisprudencial sobre o tema? Pode o julgador determinar uma retenção semelhante ao que determina a nova legislação, sem fundamentá-la na nova lei, mas com o mesmo efeito prático?
 
No processo de nº 1070803-55.2018.26.0100 que tramitou perante a 7ª Vara Cível do Foro Central, a questão foi assim dirimida: o Magistrado entendeu pela aplicação do percentual de retenção previsto na nova lei para incorporações imobiliárias (25% dos valores pagos pelo comprador), ressaltando que tal retenção era mais benéfica  ao consumidor do que o percentual previsto no contrato em discussão. A justificar seu entendimento, ponderou ainda que “Tendo em conta que a lei posterior não traz gravame demasiado ao consumidor é possível a sua aplicação de plano, não havendo que se falar na aplicação de tal regra somente nos contratos instituídos a posteriori da publicação e vigência da nova redação trazida pela lei 13786/2018.”. Concluiu dizendo que “Ressalto que não vislumbro, de momento, qualquer inconstitucionalidade formal ou material- para a não aplicação imediata da lei. Inclusive por estar-se diante, no entendimento deste magistrado, de norma de retroatividade média, qual seja, se opera quando a nova lei, sem alcançar os atos ou fatos anteriores, atinge os seus efeitos ainda não ocorridos (efeitos pendentes). Desse modo, embora a lei não alcance a data da assinatura do contrato, a rescisão ou mais tecnicamente, a resilição contratual é efeito pendente, por isso alcançando assim a presente lide.”. Em 12/06/2019 a decisão foi revertida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve o posicionamento do STJ e decidiu pela impossibilidade de aplicação da lei nova, em razão da vedação constitucional à retroatividade da lei e também em respeito ao ato jurídico perfeito. Muito embora tenha afastado a aplicação da Lei do Distrato a contrato antigo, o Tribunal manteve o percentual fixado pela sentença, justificando que a retenção de 25% era adequada a compensar a vendedora pelas despesas administrativas e fiscais realizadas com a celebração do contrato.
 
O que se depreende de tal situação é que,  a despeito da impossibilidade de aplicação da nova lei a contratos anteriores à sua vigência, a jurisprudência pode, e a nosso ver deve, rever o posicionamento jurisprudencial para, paulatinamente, fixar percentuais de retenção em consonância com a legislação vigente. Não se trata de aplicar a lei nova retroativamente,  mas de rever o posicionamento jurisprudencial para que se amolde à lei atual. Isso porque se a intenção da nova lei foi fixar penalidades um pouco mais severas ao comprador desistente, não há razão para que o Poder Judiciário mitigue tal intenção.

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Em 30 de abril de 2019, foi editada a Medida Provisória nº 881, por meio da qual estabeleceram-se diretrizes para garantia do livre mercado e prestigiou-se o princípio da liberdade econômica.

Dentre as alterações e inovações trazidas na MP da Liberdade Econômica, destacam-se as do artigo 50 do Código Civil, que trata da desconsideração da personalidade jurídica.

A redação original[1] do texto de 2002 trazia conceitos genéricos que acabavam por dar margem à interpretação extensiva e à subjetividade, que oscilavam de acordo com o entendimento particular de cada julgador.

Na prática, cabia a cada juiz, ao analisar o caso concreto, identificar a ocorrência do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial – até então, conceitos abstratos sem definição legal expressa – para decidir pela desconsideração ou não da personalidade jurídica, o que, em meio às diferentes possibilidades interpretativas, gerava certa insegurança jurídica.

Ao definir os conceitos e ampliar as previsões do artigo 50 do Código Civil, a MP nº 881, ao que parece, traz maior segurança aos jurisdicionados. Veja-se a redação atual do dispositivo:

“Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.    
§ 1º Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:
I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;
II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e
III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
§ 3º O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.
§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.
§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica”.

Além de conceituar expressamente os termos “desvio de finalidade” (§1º) e “confusão patrimonial” (§2º) – o que, por si só, foi recebido com otimismo – principalmente pela área de recuperação de crédito, conforme explicado pela Dra. Maria Cláudia Ribeiro Xavier no artigo publicado em 08/05/2019 – a MP previu que:

(i) o desvio de finalidade e a confusão patrimonial serão aplicáveis extensivamente às obrigações dos sócios ou de administradores da pessoa jurídica (§3º);

(ii) a existência de grupo econômico somente ensejará a desconsideração da personalidade jurídica caso estejam presentes os requisitos do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial (§4º); e

(iii) a alteração ou expansão da finalidade original da atividade da pessoa jurídica não constitui desvio de finalidade (§5º).

Pois bem. O §3º consagrou a possibilidade de atingimento do patrimônio da pessoa jurídica quando a pessoa física que compõe o seu quadro societário esvazia, dolosa e fraudulentamente, o seu patrimônio pessoal para frustrar o adimplemento de dívidas em seu nome.

Em verdade, o Código de Processo Civil de 2015 já havia previsto que os dispositivos que tratam da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica seriam igualmente aplicáveis à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica, nos termos do §2º do art. 133[2].

Contudo, não havia nenhuma previsão legal que conceituasse ou esclarecesse, expressamente, o que seria a tal “desconsideração inversa da personalidade jurídica”. Ficava à cargo da jurisprudência e da doutrina definirem o conceito e a extensão desse instituto. Com a MP nº 881, a definição passou a existir no ordenamento jurídico.

O §4º, por sua vez, apesar de não trazer grandes novidades – uma vez que a personalidade jurídica, de qualquer forma, não é desconsiderada se ausentes os requisitos da confusão patrimonial ou do desvio de finalidade, seja em situação que envolva pessoa física e jurídica, seja envolvendo empresas de um mesmo grupo econômico –, acabou por definir a desconsideração indireta da personalidade jurídica:

“Se, por um lado, a mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos legais não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, por outro, nada impede que, uma vez observados tais pressupostos, o juiz decida, dentro de um mesmo grupo econômico, pelo afastamento de um ente controlado, para alcançar o patrimônio da pessoa jurídica controladora que, por meio da primeira, cometeu um ato abusivo” [3].

A despeito de todas as inovações trazidas pela nova redação do art. 50 do CC, contudo, é preciso ficar atento: na prática, o §5º pode ser um dificultador para o reconhecimento do requisito de desvio de finalidade.

Isso porque, ao dispor que a “a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica” não constitui desvio de finalidade, o reconhecimento desse requisito poderá ser prejudicado: caso a fundamentação utilizada no requerimento da desconsideração seja baseada estritamente na alteração ou na expansão da atividade econômica da sociedade devedora, o credor poderá enfrentar problemas para obter o deferimento do pedido.

Nesse caso, caberá à jurisprudência estabelecer parâmetros razoáveis para balizar a medida em que essa exceção à regra representará ou não uma tentativa do devedor de fraudar seus credores.

Paralelamente a todo esse debate sobre as inovações legais, é preciso acompanhar a tramitação da Medida Provisória e a sua possível conversão em lei.

O parecer da comissão mista, formada por deputados federais e senadores, foi aprovado em 11/07/2019. Agora, o texto segue para o Plenário da Câmara dos Deputados e, em seguida, para o Plenário do Senado Federal. O prazo final para conversão da Medida Provisória em Lei vai até setembro deste ano.

[1] “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

[2] “Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.
(…) §2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

[3] TARTUCE, Flávio. A Medida Provisória da “Liberdade Econômica” e a Desconsideração da Personalidade Jurídica (Art. 50, CC): Primeiras Impressões

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