A terceirização – também chamada de desverticalização – é a relação triangular formada entre trabalhador, intermediador de mão de obra e o tomador de serviços, caracterizada pela não coincidência do empregador real com o formal.

A empresa prestadora de mão de obra coloca seus trabalhadores nas empresas tomadoras ou clientes. Ou seja, a tomadora contrata mão de obra por meio de outra pessoa, que serve de intermediadora entre o tomador e os trabalhadores, sendo que o liame empregatício se estabelece com a colocadora de mão de obra.
 
A terceirização não é ilícita nem proibida, estando inclusive permitida e prestigiada em nosso ordenamento jurídico nas hipóteses de trabalho temporário (Lei n.º 6.019/74), serviços de vigilância, segurança e transporte de valores para estabelecimentos bancários e de crédito (Lei n.º 7.102/83), de conservação e limpeza e antes apenas para serviços especializados ligados a atividade-meio da tomadora da mão de obra, sendo que em todas as hipóteses, sempre que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Nesse sentido, destaca-se a Súmula 331 do TST, in verbis:
 

Súmula nº 331 do TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Como se denota, a terceirização dos serviços, ainda que lícita, não retira a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços, na ocorrência de descumprimento pelo contratante das obrigações trabalhistas. Nesse sentido, inclusive, é a Jurisprudência:
 

Data de publicação 31/01/2017. 17ª TURMA RECURSO ORDINÁRIO PROCESSO TRT/SP Nº 0002401-50.2014.5.02.0373 ORIGEM: 3ª VARA DO TRABALHO DE MOGI DAS CRUZES RECORRENTE: TELEFÔNICA BRASIL S.A. (2ª RÉ) RECORRIDOS: 1. DELEUSA DA SILVA 2. J. K. M 7 PUBLICIDADE E MARKETING LTDA – ME (1ª RÉ) 3. CLARO S/A (3ª RÉ) Terceirização. Tomador. Responsabilidade. A responsabilidade do contratante, na terceirização de serviços que poderiam ser executados com mão de obra própria, decorre dos princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho (art. 1º, incisos III e IV, da Constituição Federal). Ao eleger mal e deixar de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, o tomador dos serviços age em flagrante abuso do direito de terceirizar. Por isso, tem a obrigação de reparar os danos que causou (art. 186 e 927 do CCB). Recurso da Telefônica a que se nega provimento. (g/n).

 
A fixação da responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços está embasada nas modalidades de responsabilidade por culpa, seja in eligendo, seja in vigilando. O Direito Civil define tais institutos da seguinte forma, segundo o entendimento de Valdeci Mendes de Oliveira [1]:
 

“Por culpa in eligendo, entenda-se que resulta de má escolha de preposto ou de representante. Quem elege mal o representante, ou empregado, responde civilmente por atos ilícitos por este praticado. Admitir ou manter um preposto sem escrúpulos na execução de um serviço ou tarefa implica responsabilidade do preponente pala péssima eleição ou escolha, devendo pagar indenização se alguém for vítima de ato ilícito perpetrado pelo escolhido. A culpa in vigilando decorre da ausência de ou má fiscalização de quem, por lei ou contrato, tem a incumbência de vigiar pessoas ou coisas. É o caso do patrão que descuida de empregados motoristas, e permite que estes dirijam embriagados, ou autoriza a saída de veículos em péssimo estado de conservação, causando acidentes”.

 
Com o advento da Lei nº 13.429/2017 (de 31/03/2017), este panorama não se modificou e, muito menos, houve revogação ou anulação da Súmula nº 331 do TST.  
 
Na realidade, a principal alteração inserida é a permissão da terceirização de todas as atividades da empresa tomadora de serviços (seja meio, seja ela ligada à atividade fim).  Nesse sentido dispõe o artigo 4º-A e seguintes, da Lei nº 6.019/1974 (alterada pela Lei nº 13.429/2017):
 

“Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
 
§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

 
§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

 
Art. 4º-B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros: (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
 
I – prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
 
II – registro na Junta Comercial; (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
 
III – capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros: (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
 
a) empresas com até dez empregados capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
 
b) empresas com mais de dez e até vinte empregados capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
 
c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
 
d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
 
e) empresas com mais de cem empregados capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)” (g/n). 

Como se verifica, para que eventual relação contratual entabulada entre as partes tenha validade, a empresa prestadora de serviços também deverá, necessariamente, preencher os requisitos previstos no artigo 4º-B, acima reproduzido.
 
Ademais, o liame deverá ter como objeto serviços determinados e específicos impedindo, consequentemente, a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas contratadas (§ 1º, do artigo 5º – A), bem como para a realização, por exemplo, dos chamados “serviços gerais”.
 
É importante destacar, ainda, que não obstante o §2º, do artigo 4º-A, da Lei nº 6.019/1974 prever expressamente que “não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços”, ao contrário do quem vem sendo propagado, a chamada “Pejotização” não está autorizada.
 
Isso porque, essa prática continua sendo ilegal, pois, se na relação estabelecida entre as partes estiverem presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT (pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade), o vínculo empregatício será indiscutivelmente reconhecido pelo Poder Judiciário.
 
Seguindo essa mesma linha de raciocínio, é oportuno destacar as seguintes Ementas:
 

Publicação 22/11/2016. PROCESSO TRT/SP Nº 0000500-57.2014.5.02.0014 RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTE: OTÁVIO PLATZECK SCHAER RECORRIDO: EMPARSANCO S/A ORIGEM: 14ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO EMENTA: CONTRATO DE TRABALHO X PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. O contrato de trabalho é um contrato realidade. O contrato escrito de prestação de serviços, por si só não é suficiente, pois há de se analisar a prova dos autos para verificar se este não está a mascarar uma verdadeira relação empregatícia. Recurso do reclamante a que se concede provimento. (g/n).

Publicação de 03/10/2016. 00016254920145020050 Natureza RECURSO ORDINÁRIO Recorrente: Consulgal Brasil – Consultores de Engenharia e Gestão LTDA Recorridos: 1) Márcio Hermínio Barbosa 2) Consulgal do Brasil Consultores de Engenharia e Gestão S.A. Origem: 50ª Vara Federal do Trabalho de São Paulo Juiz Prolator da Sentença: Dr.(ª) Fábio do Nascimento Oliveira Ementa: Contrato de trabalho. Fraude. Exigência de constituição de empresa pelo empregado para a prestação de serviços (pejotização). Comprovada a prestação de serviços de forma subordinada (CLT, 3º). Vínculo reconhecido. (g/n).

 
É evidente que, com o advento da Lei nº 13.429/2017, a empresa tomadora de serviços não poderá mais ser condenada (com o reconhecimento do vínculo empregatício e a responsabilidade direta, por exemplo), apenas sob o fundamento de que as atividades desenvolvidas pelo prestador de serviços estão ligadas e inseridas no seu escopo social, na medida em que o exercício da chamada “atividade-fim”, por empresas terceirizadas, a partir de agora, está autorizado.
 
Destarte, pelo menos nesse aspecto, acredita-se que aplicação do inciso I, da Súmula nº 331 do TST, será relativizada pelo Poder Judiciário.

[1] “Obrigações de Responsabilidade Civil”, 2ª Edição, Edipro, página 752

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 Artigo 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único.  Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

As despesas advindas para a prestação de serviços em home office, tais como, mas não limitando a (i) assinatura de internet, (ii) linha telefônica fixa ou móvel, (iii) materiais de escritório, etc, devem ser arcadas integralmente pela empresa, pois esta assume os riscos do negócio. Ademais, tanto a doutrina quanto a jurisprudência entendem que tais despesas possuem nítido caráter indenizatório. Outra obrigação das empresas é disponibilizar condições adequadas de prestação de serviços, sendo responsável pelas normas de saúde e segurança do trabalho.
 
A maior celeuma no trabalho prestado em regime de home office reside na fiscalização da jornada e no pagamento ou não de horas extras.
 
Logo, não podemos perder de vista que esta espécie de prestação de serviço é equiparada ao trabalho prestado no estabelecimento do empregador, portanto, sujeita às mesmas regras e, havendo extrapolação de jornada surge a obrigação do pagamento das respectivas horas extras.
 
Contudo, caso o empregado não sofra fiscalização de sua jornada, possuindo autonomia para organizar livremente a sua rotina, os seus horários de trabalho a ele se aplicará a exceção legal do inciso I, do artigo 62, da CLT – serviço externo – sendo indevido o pagamento de horas extras. Destaca-se, não basta o simples enquadramento do trabalhador na exceção descrita, mas sim a autonomia na realização de horários, sem cobranças ou fiscalizações por parte da empresa. Se assim a empresa optar, deve-se formalizar a situação anotando o enquadramento na CTPS, na ficha de registro e no contrato de trabalho, ou realizar aditivo ao contrato, caso a situação se modifique no curso da relação empregatícia.
 
Lado outro, havendo controle ou fiscalização da jornada cumprida pelo empregado e, em caso de extrapolação haverá a obrigação do pagamento de horas extras. Os sistemas tecnológicos permitem a fiscalização pelos empregadores mesmo à distância da jornada de trabalho realizada, acessos remotos a redes, obrigações de se conectar e desconectar a sistemas são formas possíveis de controle.
 
Destarte, não há diferenciação, deveres e obrigações, entre o trabalho prestado na empresa e o trabalho exercido à distância – home office, por isso a lei utilizou a expressão “equiparação”, no artigo 6º, da CLT.

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O DREI – Departamento de Registro Empresarial e Integração, ligado ao Governo Federal, editou 5 novas instruções normativas, dentre elas a de número 38 que alterou os Manuais de Registro de Empresário Individual, Sociedade Limitada, Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI, Cooperativa e Sociedade Anônima.

Esses manuais servem de referência às Juntas Comerciais para orientação e solução de divergências no arquivamento de atos societários. É essencial a leitura antes de constituir ou alterar contratos ou estatuto sociais, por exemplo.

São novidades nesses novos manuais:

• as Sociedades Limitadas podem criar Conselhos de Administração na forma prevista da lei das Sociedades Anônimas, inclusive com a participação de estrangeiros não residentes
• podem também ter quotas preferenciais (com direito a voto)
• a saída de uma Sociedade Limitada poderá ser realizada após a simples notificação aos demais sócios, dispensando-se a necessidade de ajuizamento de ação de dissolução parcial de sociedade
• o Acordo de Sócios da Sociedade Limitada ganha o status e a eficácia do Acordo de Acionistas de Sociedade Anônima
• uma pessoa jurídica pode ser titular de EIRELI, desde que os sócios dessa pessoa jurídica não sejam titulares de outra empresa individual com responsabilidade limitada

A Instrução Normativa 38 entra em vigor no dia 02 de maio de 2017

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O Governo reabriu o prazo para a adesão ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), conhecido como “Lei de Repatriação”. Os contribuintes que não aderiram ao RERCT no ano passado – porque não puderam ou não quiseram – ou que tenham aderido mas não tenham declarado todos os bens e direitos, terão até o dia 31 de julho de 2017 para fazer.

As regras procedimentais são basicamente as mesmas adotadas no ano passado. O contribuinte fará a adesão ao RERCT por meio da apresentação de Declaração de Regularização Cambial e Tributária (Dercat) pela internet, e pagará à vista o imposto de renda e a multa calculados sobre o valor total em real dos recursos objeto de regularização. Os detalhes constam na Instrução Normativa RFB n.1704, de 31 de março de 2017.

A alíquota do imposto de renda será a mesma do ano passado, de 15% (quinze por cento). O que muda é o percentual da multa e o valor da conversão do dólar. A multa dessa vez será de 135% (cento e trinta e cinco por cento) sobre o imposto sobre a renda apurado. O total a pagar, portanto, corresponderá a 35,25% do valor dos ativos, mais do que os 30% exigidos dos contribuintes que aderiram no ano passado. O câmbio também será diferente. Para efeito da conversão do valor do ativo em real, o contribuinte utilizará a cotação do dólar dos Estados Unidos da América fixada, para venda, pelo Banco Central do Brasil para 30 de junho de 2016, isto é, R$ 3,20 (três reais e vinte centavos).

Outras diferenças relevantes dizem respeito às pessoas que poderão aderir ao RERCT e aos bens e direitos que poderão ser declarados. Pela regra anterior, somente poderia fazer a adesão a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no Brasil em 31 de dezembro de 2014, o que impediu que pessoas que passaram a ter residência ou domicilio no país após aquela data de usufruírem dos benefícios da Lei de Repatriação. Pela nova regra, a data base passa a ser 30 de junho de 2016. O mesmo critério se aplica em relação aos ativos objeto da regularização. Poderão ser declarados os bens e direitos de propriedade do contribuinte na referida data. Pela regra anterior, poderiam ser regularizados os ativos de propriedade do contribuinte até 31 de dezembro de 2014.

A reabertura do prazo para adesão à Lei de Repatriação abre uma nova oportunidade aos contribuintes que escolheram não ingressar no RERCT no ano passado, especialmente para aqueles que ficaram com um sentimento de arrependimento. A reabertura da Lei de Repatriação, com suas novas regras, também possibilita que pessoas que não puderam entrar no RERCT no ano passado façam isso agora, caso dos não residentes no país em 31 de dezembro de 2014. É, também, uma nova chance para quem aderiu no ano passado e declarou menos do que deveria ou podia declarar.

Para ajudar os indecisos a tomarem suas decisões, listamos abaixo 4 razões para os contribuintes aderirem ao RERCT até dia 31 de julho de 2017:

1. Esta pode ser a última oportunidade. É possível que não haja nova chance para regularizar bens ou direitos mantidos no exterior. Pelo menos não a curto prazo.

2. O contribuinte que adere ao RERCT e cumpre as exigências legais tem direito à extinção da punibilidade dos crimes que pode ter cometido ao remeter e manter dinheiro, bens e direitos não declarados no exterior, tais como sonegação fiscal, evasão de divisas e falsidade ideológica.

3. A adesão e cumprimento das regras da Lei de Repatriação também afasta o risco de autuações fiscais. Vale lembrar que a omissão de patrimônio mantido no exterior pode provocar a cobrança, pelo fisco, de imposto de renda de até 27,5%, se pessoa física, ou 34%, se pessoa jurídica, além de multa que pode chegar a 150% sobre o valor do imposto.

4. Está ficando cada vez mais difícil manter dinheiro não declarado no exterior, e o risco dessa prática é cada vez maior. As instituições financeiras estão praticamente expulsando os clientes que não comprovam o lastro dos recursos e a declaração ao país de origem, e os países estão cada vez mais trocando informações para ajudar as autoridades a identificar quem oculta dinheiro no exterior.

A decisão não é fácil, sabemos disso. Há pessoas que simplesmente não concordam em entregar 1/3 do seu patrimônio para o Governo, pois sabe que não receberá nada em contrapartida. Há também quem não tem no momento recursos para pagar à vista o imposto e a multa. Cada caso é um caso. No entanto, recomendamos que os contribuintes analisem friamente os benefícios que a adesão proporcionará e consultem especialistas para que ajudem na sua decisão – e, se for o caso, busquem alternativas para viabilizar o pagamento do imposto e multa. Ignorar a Lei de Repatriação pode não ser um bom negócio.

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Depois de mais de 20 anos de espera o Supremo Tribunal Federal (STF) enfim decidiu a discussão sobre a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. Para a maioria dos ministros, o ICMS não deve compor a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins.

Um ponto permaneceu em aberto. Ainda não se sabe se o STF irá modular os efeitos da decisão, ou seja, se por razões de interesse social ou segurança jurídica restringirá os efeitos da decisão para que ela só tenha eficácia a partir de um determinado momento.

Preocupada com o rombo que a decisão pode causar aos cofres públicos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) já sinalizou que pedirá ao STF para que ela surta efeitos a partir de 2018, o que, se deferido, poderia legitimar a cobrança a maior feita pelo fisco até agora. A decisão caberá aos ministros em novo julgamento ainda sem data marcada. A julgar por uma das últimas decisões do STF sobre modulação de efeitos, em recurso em que se discutia a base de cálculo do PIS-COFINS-Importação, o pedido da PGFN tende a ser negado, sobretudo se for alegada a perda de arrecadação como fundamento. Eis o que decidiu o STF na ocasião:

“A mera alegação de perda de arrecadação não é suficiente para comprovar a presença do excepcional interesse social a justificar a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade na forma pretendida. Note-se que modular os efeitos, no caso dos autos, importaria em negar o próprio direito ao contribuinte de repetir o indébito de valores que eventualmente tenham sido recolhidos.” (RE 559937 ED, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 13-10-2014 PUBLIC 14-10-2014)

Há, contudo, a possibilidade do STF decidir que somente terá direito à restituição dos valores os contribuintes que tiverem ingressado com ação judicial antes da conclusão do julgamento, saída encontrada pelos ministros em outros processos como forma de amenizar o impacto financeiro das decisões. Assim, quem não tiver ingressado na justiça pode perder o direito à devolução de valores.

Por tal razão, recomenda-se que os contribuintes ingressem em juízo para garantir o direito de não pagar o PIS e Cofins com o acréscimo do ICMS e, mais do que isso, pleitear a restituição dos valores pagos a maior nos últimos 5 anos.

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