A Tutela Provisória no Novo Código de Processo Civil de 2015 reúne três técnicas processuais de tutela provisória que correspondem, em regra, a incidente do processo e não a processos autônomos ou distintos. São elas: a tutela cautelar, a tutela antecipada e a tutela de evidência.

Assim, a antiga divisão do processo em principal e cautelar não mais subsiste no NCPC/2015, o que contribui para a simplificação do procedimento, podendo o referido incidente processual ser suscitado por meio de petição avulsa ou na própria petição inicial (art. 294, parágrafo único[1]).

O objetivo em comum das tutelas provisórias é combater os riscos de injustiça ou dano, derivados da espera pelo deslinde final do conflito levado à tutela jurisdicional.

A grande novidade do NPCP/2015 foi a adição da tutela de evidência, que tem como objetivo não propriamente afastar o risco de um dano econômico ou jurídico, mas sim, o de combater a injustiça suportada pela parte que, mesmo tendo a evidência de seu direito material, não poderá usufruí-lo diante da resistência da parte contrária, deferindo-lhe a tutela satisfativa imediata e imputando a responsabilidade de aguardar os efeitos definitivos da tutela àquele que se acha em situação incerta quanto à prestação jurisdicional.

A principal mudança ocorrida nas tutelas provisórias foi o objetivo da tutela de evidência em adequar o processo, distribuindo de forma igualitária o ônus da espera do tempo para ver satisfeita a sua pretensão.

Prevalece, nesse segmento de tutela provisória, a proteção de direitos como objetivo principal, tendo-se em mira não mais o afastamento do perigo de dano gerado pela demora do processo, mas eliminar a injustiça de manter insatisfeito um direito subjetivo que merece tutela jurisdicional.

A conexão entre as tutelas de urgência e tutela de evidência só pode ser buscada no tocante ao fumus boni iuris, que significa um indício de que o direito pleiteado de fato existe, que com intensidade variada se encontra nos pressupostos de todas as medidas que o NCPC/2015 qualifica como tutelas provisórias.

Quando pensamos em tutela de evidência, remetemos a ideia a um direito suficientemente provado, de modo que a respectiva proteção judicial possa ser concedida de imediato. Entretanto, tal situação não se confunde com o julgamento antecipado da lide, capaz de resolvê-la de modo definitivo (art. 355[2]). A intenção do NCPC/2015 foi de que tanto as tutelas de urgência como as tutelas de evidência, pudessem ser prestadas em procedimentos e requisitos comuns.

Apesar dos fins perseguidos pelas três tutelas serem distintos, todas conservam o estabelecimento de uma uniformidade procedimental.

Por fim, importante destacar a unificação das tutelas de urgência com a flexibilização do procedimento cautelar ou antecipatório, que em casos de pedidos cautelares, verificada pelo juiz sua natureza antecipada (art. 305, parágrafo único[3]), aplicará o disposto no art. 303[4], que trata da tutela satisfativa antecedente.

marinafurquim@fortes.adv.br

[1] Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

[2] Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I – não houver necessidade de produção de outras provas; II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

[3] Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e se fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.

[4] Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

O post NCPC/2015 simplifica procedimento cautelar e adiciona a tutela de evidência apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados.

1. demissão por justa causa;
2. recebimento de indenização legal (FGTS); e,
3. aposentadoria espontânea.

 
É importante destacar, ainda, que com o cancelamento da Súmula nº 20 do TST (que previa: “Não obstante o pagamento da indenização de antiguidade, presume-se em fraude à lei a resilição contratual, se o empregado permaneceu prestando serviço ou tiver sido, em curto prazo, readmitido”), a unicidade só será reconhecida se ficar comprovado que não houve interrupção na prestação de serviços.
 
Nesse sentido é a Jurisprudência:
  
"TIPO:  RECURSO ORDINÁRIO DATA DE JULGAMENTO: 17/08/2010 RELATOR(A): ANTERO ARANTES MARTINS REVISOR(A): MARGOTH GIACOMAZZI MARTINS ACÓRDÃO Nº:  20100775084 PROCESSO Nº: 00839-2008-032-02-00-7 ANO: 2008 TURMA: 3ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 27/08/2010 PARTES: RECORRENTE(S): DOMINGOS DE SOUZA RECORRIDO(S): VIAÇÃO BOLA BRANCA LTDA EMENTA: Unicidade contratual. Prova. A simples readmissão do empregado meses após o desligamento do primeiro contrato de trabalho não faz presumir unicidade contratual. É necessária a prova de que houve trabalho sem solução de continuidade entre o término do primeiro contrato de trabalho e o início do segundo contrato de trabalho. Ausente tal prova impossível o reconhecimento da unicidade contratual. Recurso ordinário do reclamante a que se nega provimento."
 
Contudo, do término de um contrato a prazo determinado para que a empresa possa recontratar o empregado para fazer novo contrato a prazo determinado deverá aguardar o prazo de 06 (seis) meses. Assim prevê o artigo 452 da CLT:
 
“Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos”
 
Em suma:
 

1. Existem dois prazos que – por cautela – devem ser respeitados (para se evitar a unicidade contratual): (a) 90 dias para rescisão de contrato por prazo indeterminado; e (b) 06 meses para contratos por prazo determinado;

2. Se o empregado, quando da extinção contratual, recebeu corretamente todas as suas verbas rescisórias, bem como a multa do FGTS, não há que se falar em unicidade; e,

3. Em qualquer das hipóteses, o risco não será evitado se o empregado – embora demitido – prosseguir laborando para o mesmo empregador (e/ou outras empresas do grupo).

eduardo@fortes.adv.br

O post Da readmissão. Do risco de unicidade contratual. apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados.

Em recente julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) sob o rito dos recursos repetitivos, foi definida a tese acerca da inscrição indevida em cadastro de inadimplentes para os casos em que o indivíduo já possui registro anterior nos órgãos de proteção ao crédito.

O entendimento do STJ foi o de que a anotação indevida realizada por credor em cadastro de inadimplentes, nos casos em que o indivíduo tiver anterior registro nos órgãos de proteção ao crédito, não gera indenização por danos morais. Nessas situações, será garantido ao indivíduo o direito ao pedido de cancelamento da negativação, mas não o direito de receber valores a título de indenização por danos morais.

Segundo a maioria dos ministros da Segunda Seção do STJ, que apreciou o recurso especial representativo de controvérsia nº 1.386.424/MG, o entendimento foi de que deveria ser estendida às entidades credoras a aplicação da Súmula 385 do STJ, que assim dispõe:

“Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.”

De acordo com o verbete, não cabe indenização por dano moral quando há anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, se o prejudicado tiver negativação legítima preexistente. De acordo com o ministro Luis Felipe Salomão, “O bem tutelado, a inscrição indevida, fica prejudicado pelas negativações anteriores”.

Deste modo, para os efeitos do artigo 1.036 do Código de Processo Civil de 2015 (correspondente ao artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973), foi firmada a seguinte tese: “A inscrição indevida comandada pelo credor em cadastro de inadimplentes, quando preexistente legítima anotação, não enseja indenização por dano moral, ressalvado o direito ao cancelamento. Inteligência da Súmula 385”.

A decisão proferida no referido recurso repetitivo, que terá o acórdão lavrado pela ministra Maria Isabel Gallotti em breve, deverá embasar julgamentos em processos semelhantes em trâmite perante os Tribunais brasileiros.

rosana@fortes.adv.br

O post Inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, nos casos em que o indivíduo tiver registro anterior nos órgãos de proteção ao crédito, não gera indenização por danos morais apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados.

O novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), que entrou em vigor em março deste ano, trouxe à baila questão controversa sobre o acesso ao patrimônio dos sócios e administradores de sociedade executada em casos de execução de dívidas.

Como é cediço, tal condição é denominada desconsideração da personalidade jurídica e é, de forma resumida, uma forma de ver os sócios ou administradores responsabilizados por dívidas da sociedade em razão de terem utilizado a empresa de forma fraudulenta para praticar um ato ilícito. Em ocorrendo tais hipóteses, o patrimônio pessoal dos que integram o quadro societário da pessoa jurídica responderá pelas obrigações contraídas.

Consoante se observa no novo Codex, a partir de agora deverá ser observado um rito para a concessão do instituto de origem inglesa da desconsideração da personalidade jurídica, inclusive trazendo a observância do princípio do contraditório e da ampla defesa.

Tal procedimento veio preencher uma lacuna que existia no antigo código processual, criando um rito para a desconsideração. Acreditamos, sem embargo, que os juízes, quando alertados para situações de fraude manifesta, poderão flexibilizar o comando legal. Nesse sentido, destaca-se que no Novo CPC os arts. 133 a 137 do Capítulo IV trazem a previsão expressa de um incidente de desconsideração da personalidade jurídica, devendo, por exemplo, o sócio ser citado para manifestar-se sobre eventual pedido da parte contrária (art. 135).

Assim, salienta-se que tal incidente foi trazido como forma de garantir mais segurança jurídica, bem como para prevenir a ocorrência de tumulto na vida dos sócios e administradores de empresas, embora acreditemos que, em casos de fraude manifesta, será possível a desconsideração sem prévia ciência do devedor que manifestamente estiver manipulando formas jurídicas como forma de se esquivar ao pagamento de dívidas.

Nesse sentido, é importante frisar que ainda é possível a concessão de liminar inaudita altera pars – sem a oitiva do sócio ou administrador – nos casos de urgência comprovada da necessidade de desconsideração da personalidade jurídica. O juiz nesses casos não foi privado do princípio do poder geral de cautela em razão da necessidade de resolução útil do processo.

Tal viabilidade liminar é possível uma vez que aquilo que objetiva o pedido de desconsideração da personalidade jurídica é a questão material da lei e não a processual. Desta forma, verifica-se que não serão alterados os motivos que levam à concessão do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

Não obstante, imperioso destacar a novidade trazida pelo Codex no que tange à desconsideração da personalidade jurídica inversa. Trata-se de modalidade na qual o sócio comete ato objetivando fraude com desvio de finalidade ao invés da própria administração da empresa.

Assim, em ocorrendo o previsto no parágrafo anterior aplica-se a forma invertida do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

Diante todo o exposto, nota-se que o Novo Código de Processo Civil se apoiou na questão da segurança jurídica de forma razoável. No entanto, vamos nos atentar para as decisões nos processos cíveis, tributários e trabalhistas daqui por diante para que possamos concluir se a balança ficará mais pendente para o lado da razoabilidade do que para o lado da celeridade.

andrebruno@fortes.adv.br

O post Da nova regra da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Novo Código de Processo Civil. apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados.

O contribuinte que, devidamente citado em ação de execução fiscal, não pagar o débito nem oferecer bens em garantia, está sujeito a sofrer a chamada indisponibilidade de bens e direitos, prevista no artigo 185-A do Código Tributário Nacional.
Dado o caráter extremo da indisponibilidade (a ordem do juiz torna indisponíveis, por exemplo, todas as contas bancárias, veículos e imóveis do contribuinte), o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o fisco deve primeiro exaurir as tentativas de penhora perante o Banco Central, Detran e cartórios de registros de imóveis, e só depois disso que o juiz estará autorizado a deferir a ordem de indisponibilidade.
 
Esse é o entendimento consolidado na Súmula 560 do Superior Tribunal de Justiça sobre a aplicação do artigo 185-A do Código Tributário Nacional:
 
“A decretação da indisponibilidade de bens e direitos, na forma do art. 185-A do CTN, pressupõe o exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis, o qual fica caracterizado quando infrutíferos o pedido de constrição sobre ativos financeiros e a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado, ao Denatran ou Detran.”
 
Preenchidos os requisitos e autorizada judicialmente, as limitações que se impõe à indisponibilidade de bens dizem respeito ao valor do crédito, a fim de evitar danos decorrentes de excesso e a impossibilidade de recair sobre bens e quantias impenhoráveis.
 
Outro instrumento à disposição da Fazenda para viabilizar a indisponibilidade de bens do devedor é a Medida Cautelar Fiscal prevista na Lei Federal n. 8.397/92 que pode ser proposta, essencialmente, se o crédito já estiver constituído e o devedor praticar atos que visam à dilapidação do patrimônio, dificultando a satisfação do crédito.
 
Como visa a assegurar a efetividade da cobrança do crédito tributário, a medida cautelar fiscal pode ser intentada antes da execução fiscal e terá caráter preparatório ou depois, de forma incidental, atendendo à coletividade de execuções.
 
Qualquer que seja a forma, os efeitos da decretação da indisponibilidade são drásticos e abrangerá todo e qualquer bem e direito até o limite do crédito tributário. A decisão será comunicada aos “órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais”, o que inclui Banco Central, Comissão de Valores Mobiliários, incorrendo, inclusive, averbação na matrícula de imóveis.
 
Assim, uma vez decretada da indisponibilidade, a contestação a princípio limita-se a eventual excesso de valor, ter recaído contra bens impenhoráveis ou informalidades, o que torna a oferta de bens à penhora a principal maneira de evitar a indisponibilidade de bens e direitos.

O post Justiça pode tornar indisponível patrimônio de contribuinte inadimplente apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados.