Com certa regularidade, Fundos de Investimento em Direitos Creditórios, Empresas de Fomento Mercantil, Instituições Financeiras, e qualquer outra entidade credora, têm recebido, em garantia de suas operações, bens de propriedade de responsáveis solidários e/ou coobrigados, diretamente interessados na antecipação de recebíveis ou obtenção de limite de crédito ou fornecimento da empresa devedora. É o caso do sócio ou acionista controlador de uma empresa, por exemplo, que oferece um bem imóvel em alienação fiduciária em garantia das operações.

Nessas hipóteses, os cuidados para a análise da garantia devem ser redobrados, em virtude da eventual incidência da proteção ao bem de família do garantidor[1].

No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tem prevalecido o entendimento de que a alienação fiduciária de imóvel em garantia, fundada em bem de família, seria válida, em resumo, pelas seguintes razões:

1. o fato de a Lei Federal n° 8009/90 (a “Lei do Bem de Famíilia”) ter por objetivo proteger da responsabilidade patrimonial um bem destinado à moradia do devedor não torna tal patrimônio indisponível ou inalienável, podendo o proprietário renunciar à proteção conferida pela citada legislação;

2. deve ser aplicada nesses casos, por analogia, a exceção prevista no art. 3, inciso V, da Lei do Bem de Família[2], em função da similaridade da alienação fiduciária com a hipoteca;

3. o aludido dispositivo não faz ressalva quanto ao alcance da regra de exceção da impenhorabilidade do bem de família, inexistindo distinção de tratamento entre dívidas contraída em benefício da entidade familiar ou em favor de terceiros.    

Essas razões foram muito bem abordadas por ocasião do recente julgamento do recurso de Apelação n°. 4002332-72.2013.8.26.0564, proferido pela 33ª Câmara de Direito Privado do TJSP em 17/03/2014 (clique aqui para acessar a íntegra), bem como nos julgados proferidos nos recursos n° 0123569-24.2012.8.26.0000 (16ª Câmara de Direito Privado, j. 16/10/2012) e n° 0193905-78.2011.8.26.0100 (19ª Câmara de Direito Privado, j. 22/10/2012), ambos do TJSP.

A jurisprudência, no entanto, não é pacífica. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar causas envolvendo a hipoteca sobre bem de família gravada em benefício de uma empresa, tem adotado o entendimento de que “a impenhorabilidade do bem de família só não será oponível nos casos em que o empréstimo contratado foi revertido em proveito da entidade familiar”[3], ou seja, haveria que se apurar, em cada caso, o efetivo interesse do garantidor em relação ao sucesso empresarial da devedora.

Por bom senso, entendemos que deveriam ser observados os princípios da boa-fé objetiva e pacta sunt servanda, pois, se o imóvel foi livremente dado em garantia pelo garantidor – que é bem diferente do caso de penhora judicial realizada por indicação do credor –, o acolhimento da proteção ao bem de família, que é arguida, na esmagadora maioria das vezes, apenas no momento da execução da garantia, serve apenas para estimular o comportamento de má-fé, além de a inadimplência do garantidor, que passaria a ser um beneficiário da própria torpeza.

De qualquer forma, na falta, ainda, de jurisprudência consolidada nas Cortes Superiores, é recomendável agir com cautela em relação à alienação fiduciária em garantia fundada em bem de família, em especial quanto ao interesse econômico do terceiro nos negócios da empresa garantida.

[1] Segundo a Súmula nº 364 do STJ, “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas".

[2] Lei 8009/1990: Artigo 3º – “A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: (…) V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar”.

[3]AgRg no AREsp  nº 48.975-MG, Quarta Turma, Relator: Min. Marco Buzzi, DJe 25.10.2013.

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A Lei nº 12.965 de 23 de abril de 2014, apelidada de “Marco Civil da Internet” ou “Constituição da Internet”, entrou em vigor na última segunda-feira (23). O texto discutido por longos 4 (quatro) anos é considerado pioneiro no mundo ao estabelecer princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet.
 
A ideia é consolidar um marco civil geral para o ambiente virtual brasileiro, sendo que questões específicas de cada uma das áreas abordadas no referido texto normativo deverão ser regulamentadas por decreto. Entretanto, merecem destaque alguns dos nortes instituídos pelo dispositivo em questão que regulam o cenário atual e servirão como base às futuras regulamentações sobre o tema.
 
Um deles é a neutralidade da rede, cujo objetivo é impedir a discriminação de certos serviços em detrimento de outros. Na prática, por exemplo, os provedores não poderão oferecer pacotes que contemplem acesso apenas a determinados serviços, isto é, apenas para e-mail ou apenas para redes sociais. Embora a oferta de pacotes com velocidades diferentes seja permitida, não será permitido aos provedores diminuir a velocidade da conexão dos usuários em razão de interesses econômicos, como para dificultar o uso de produtos de empresas concorrentes.
 
O princípio da liberdade de expressão também ganhou força no âmbito virtual e deverá mudar o entendimento jurisprudencial. Atualmente, a inteligência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça estende solidariamente ao provedor a obrigação de reparação dos danos sofridos em razão de conteúdos ofensivos publicados pelos internautas, quando, ao ser notificado pelo ofendido, o provedor não efetua a imediata remoção (já escrevemos sobre isso aqui). No entanto, com o advento do novo dispositivo, em tese, os provedores só poderão ser responsabilizados por eventuais danos se, após ordem judicial específica, não adotarem as providências necessárias para a devida remoção. A exceção se dará quando os conteúdos envolverem nudez e/ou atos sexuais de caráter privado, devendo o provedor atender prontamente a solicitação de remoção do prejudicado sob pena de ser responsabilizado.
 
Outro ponto que merece destaque diz respeito à privacidade. Com o escopo de proteger a inviolabilidade da intimidade e da vida privada dos internautas, bem como a inviolabilidade e sigilo do fluxo das comunicações pela internet, a novel legislação estabelece uma série de procedimentos a serem adotados pelos provedores. A título de exemplo, vale ressaltar a obrigatoriedade de armazenagem de dados de forma sigilosa e em ambiente seguro a ser realizada anonimamente, ou seja, os provedores deverão guardar o IP dos usuários, mas nunca informações sobre os usuários, sendo que a disponibilização dos dados também só poderá ser realizada mediante ordem judicial.
 
O grande desafio agora é fazer com que o novo texto normativo não fique apenas no papel já que existem inúmeras lacunas a serem preenchidas.

karina@fortes.adv.br

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Nas relações trabalhistas, o pacto de não concorrência é uma espécie de “quarentena” a que se submete o empregado após o término do pacto laboral, impedindo que ele trabalhe em empresas concorrentes durante determinado período.

Não existe, ainda, uma posição pacífica da jurisprudência a respeito da validade da cláusula de não concorrência. Há inúmeros precedentes judiciais, por exemplo, que admitem a validade da cláusula de não concorrência desde que observados alguns requisitos, dentre os quais a previsão de alguma indenização compensatória durante o período da limitação. Nesse sentido:
 

“CLÁUSULA DE NAO CONCORRÊNCIA. VALIDADE. É válida a inserção de cláusula de não concorrência no contrato de trabalho, desde que restrita a determinado segmento de mercado e estabelecida por tempo razoável, além de prever indenização compensatória. Não há que se falar em alteração contratual lesiva (CLT, art. 468) na medida em que as normas contratuais decorreram de mútuo consentimento e não acarretaram prejuízo ao Reclamante, observando os princípios e normas legais. Referida cláusula tem como justo objetivo proteger segredos industriais entre empresas concorrentes, procurando evitar a quebra de sigilo. Na verdade, tal dispositivo contratual visa preservar os princípios da lealdade e da boa-fé (art. 422 do Código Civil), inexistindo mácula a respaldar a pretendida nulidade.” (g.n.)
(TRT-2 – RECORD: 1344200207802007 SP 01344-2002-078-02-00-7, Relator: Sergio Winnik, Data de Julgamento: 04/12/2007, 4ª TURMA, Data de Publicação: 14/12/2007)
 
“CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. VALIDADE. Embora a legislação trabalhista seja omissa quanto ao tema ventilado. O artigo 444 da CLT prevê, como regra, pactuação livre das cláusulas contratuais, desde que não haja violação às disposições legais, coletivas, e, às decisões das autoridades competentes. A cláusula de não-concorrência é a obrigação pela qual o empregado se compromete a não praticar pessoalmente ou por meio de terceiro ato de concorrência para com o (a) empregador (a). Trata-se de uma obrigação de natureza moral e de lealdade. Não há de se falar em ofensa ao Princípio da Liberdade de Trabalho, quando o pacto de não-concorrência foi livremente pactuado e há previsão do limite temporal da restrição, mediante justa retribuição, como é o caso vertente. Revelado o descumprimento da referida avença, cabe ao obreiro restituir à empregadora o valor proporcional ao tempo que falta para completar os 12 meses de restrição.” (g.n.)
(TRT-2 – RO: 16201820125020 SP 00016201820125020011 A28, Relator: Patricia Therezinha de Toledo, Data de Julgamento: 22/10/2013, 4ª TURMA, Data de Publicação: 30/10/2013)
 
“I – CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA – PACTUAÇÃO APÓS O INÍCIO DO CONTRATO DE TRABALHO – VALIDADE – A estipulação de cláusula de sigilo, confidencialidade e não-concorrência, durante o curso do contrato de trabalho, não se traduz em alteração ilícita e unilateral. Isto porque o art. 482, nas alíneas c e g, da CLT, prevê que constituem motivos para a ruptura contratual por justa causa a prática de concorrência e o violação de segredo da empresa. Destarte, tem-se que tais deveres estão ínsitos no próprio contrato de trabalho, sobretudo diante do princípio da boa-fé, que deve nortear a relação de trabalho. Portanto, é plenamente válida a estipulação de cláusula de não-concorrência mesmo após o início da vigência do contrato de trabalho, não havendo afronta ao art. 468 da CLT. II – CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA – VIGÊNCIA APÓS O TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO – VALIDADE – É válida a cláusula de não-concorrência que tenha vigência mesmo após a extinção do contrato de trabalho, embora tal modalidade não encontre disciplina jurídica no Direito do Trabalho. Assim, constatada a lacuna, possibilita-se, por força do art. 8º da CLT, a aplicação do art. 122 do Código Civil Brasileiro, que dispõe que "São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.". Desse modo, seria lícita, em tese, a pactuação de cláusula de não-concorrência após a cessação do contrato de trabalho.”
(TRT-9 1815420092908 PR 18154-2009-2-9-0-8, Relator: EDMILSON ANTONIO DE LIMA, 1A. TURMA, Data de Publicação: 17/08/2010)

Em recente julgado do Tribunal Superior do Trabalho (ementa abaixo), todavia, entendeu-se pela invalidade da cláusula de não concorrência, mesmo havendo a previsão de retribuição pecuniária durante o período da “quarentena”, sob os seguintes fundamentos:

“RECURSO DE REVISTA. (…). TERMO DE CONFIDENCIALIDADE E NÃO CONCORRÊNCIA. NULIDADE. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO DE TRABALHO. CONDIÇÃO POTESTATIVA. ASSINATURA APENAS DO TRABALHADOR. 1. Hipótese em que consignado pelo TRT que – as partes pactuaram cláusulas especiais mediante Termo de Confidencialidade e Não Concorrência (fls.47/50) dois meses após a admissão do réu, na forma de adendo, tendo a relação empregatícia vigorado de 21 de agosto de 2006 a 27 de abril de 2010, ou seja, o Termo foi ajustado ainda no início da vigência contratual, sendo certo que nenhum vício de consentimento restou comprovado pelo recorrente, a fim de infirmar a validade do pacto -. 2. A teor do art. 444 da CLT, as relações contratuais podem ser objeto de livre estipulação entre as partes, desde que observadas as disposições de proteção ao trabalho, as normas coletivas aplicáveis e as decisões das autoridades competentes. 3. Por sua vez, prescreve o art. 468 da CLT que, – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e, ainda assim, desse que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia -. 4. No caso, o TRT concluiu pela validade da alteração do contrato de trabalho, haja vista que não restou comprovado o vício de consentimento, tampouco caracterizado prejuízo, de modo a invalidar a avença. 5. Todavia, a estipulação de cláusula de confidencialidade e não concorrência, a par de cingir-se à esfera dos interesses meramente privados, somente pode ser reputada válida mediante juízo de ponderação, ante a colisão de direitos fundamentais tais como o livre exercício de trabalho ou profissão, a proteção da propriedade privada e o primado da livre iniciativa, dentre outros princípios. 6. Imprescindível, por sinal, a concessão de vantagens recíprocas, de modo a justificar a restrição temporária convencionada. 7. Por certo, a contrapartida oferecida pela empresa, consistente no pagamento mensal equivalente ao último salário do réu, que o TRT considerou proporcional à obrigação imposta, não possui o condão, por si só, de revestir de validade a restrição imposta no curso do contrato de trabalho. 8. É incontroverso, no caso, que em 21.8.2006, o reclamante foi contratado para desempenhar a função de Diretor de Tecnologia e Serviços da Autora, e que, nessa qualidade, exerceu atividades que o TRT entende justificar a celebração do Termo de Confidencialidade. Registrado, por sua vez, que somente após o interstício de dois meses, ou seja, com o contrato já em curso, foi celebrado aditivo ao contrato de trabalho, em que avençada referida – quarentena -. Não há, por sua vez, notícia acerca de qualquer alteração nas condições de trabalho do réu, pela qual se tenha agregado alguma vantagem ao trabalhador. 9. Não há como se depreender, em tal contexto, que restrição de tamanha importância decorra de livre estipulação, em que as partes se encontram em pé de igualdade, ainda que o réu ostente a qualidade de alto empregado, pois tal situação não afasta a condição de hipossuficiência do réu. Aliás, a impossibilidade de o réu desempenhar atividades análogas a que exercia, durante o período de um ano, pode inclusive resultar em significativo entrave à reinserção do réu em um mercado de trabalho que se sabe muito competitivo, mormente considerando a ausência de limitação territorial na cláusula de confidencialidade e não concorrência, o que leva concluir pela sua abrangência em todo o territorial nacional . 10. Soma-se a isso a evidente desproporção entre a contraprestação oferecida pela empresa – pagamento de salário mensal pelo período da restrição – e a multa em caso de descumprimento da obrigação pelo ex-empregado (multa não compensatória correspondente ao valor resultante da multiplicação do último salário do réu por 25), sem prejuízo da indenização decorrente da responsabilidade civil. Além disso, conquanto a empresa, em caso de descumprimento de sua obrigação, estivesse também sujeita a multa, tal seria calculada no importe de 12 vezes o salário do reclamante, ou seja, em montante inferior àquele devido pelo réu. Soma-se a isso, que a empresa poderia, a seu critério exclusivo, dispensar o reclamante de sua obrigação e, por conseguinte, a autora ficaria desobrigada do pagamento dos salários e da própria multa. 11. Não se olvida, por sua vez, que a contraprestação eventualmente paga pela empresa equivale ao último salário, o que, por sinal, não se confunde com remuneração. Desse modo, consabido que a cláusula de confidencialidade e não concorrência não estava definida no momento da contratação, como uma condição para a admissão do réu no cargo de Diretor de Tecnologia, conclui-se pela alteração prejudicial das condições de trabalho, pela submissão do réu aos termos do pacto. Recurso de revista conhecido e provido.” (g.n.)
(TST-RR-1948-28.2010.5.02.0007, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 21/05/2014, 1ª Turma)

Noutro julgamento, que também reconheceu a nulidade da cláusula de não concorrência, o Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região observou que tal pacto poderia ser aceito, desde que estabelecido dentro de parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade:

“CLÁUSULA DE SIGILO E NÃO CONCORRÊNCIA. LIBERDADE DE TRABALHO. A condição imposta através de um pacto de sigilo e não concorrência para não se revelar as informações confidenciais, mesmo após o término da relação empregatícia, deve ser estabelecida dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. Isto porque a regulação de tais pactos não pode ser considerada como restritiva, de forma inconstitucional, a ponto de afetar o princípio fundamental do valor social do trabalho.”
(TRT-3, RO 01184-2012-097-03-00-0, Relator: Convocada Maria Cecilia Alves Pinto, 4ª Turma)

A análise da validade ou não do pacto de não concorrência, portanto, dependerá de casa caso concreto. De qualquer forma, com base nos precedentes judiciais citados, e com o objetivo de minimizar o risco de eventual reconhecimento de invalidade da cláusula de não concorrência, seria pertinente que a empregadora observasse alguns fatores:

• A cláusula  de não concorrência deve estar definida no momento da contratação. Pode ser adotada, também, logo após mudança no vínculo empregatício (exemplo: promoção do empregado, com a atribuição de novas responsabilidades e contato com informações privilegiadas da empresa);

• As atividades a serem exercidas pelo empregado devem justificar a inclusão da cláusula de não concorrência (atividade cujo exercício possa efetivamente causar prejuízo à empresa; função em que o trabalhador possua acesso a informações relevantes e sigilosas na área de atuação da empresa);

• Deve haver a concessão de contraprestação ao empregado, de modo a compensar a restrição que lhe será imposta;

• Deve haver uma proporcionalidade entre a contraprestação oferecida pela empresa e a multa em caso de descumprimento da obrigação pelo ex-empregado;

• O prazo da limitação deve ser certo e razoável;

• Se possível, limitar o território em que será aplicada a cláusula de não concorrência (a restrição a todo o território nacional deve ser realmente necessária).

natalia@fortes.adv.br

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Duas recentes decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) reconheceram, a proprietários de imóveis situados em loteamentos urbanos, o direito de construir sem a necessidade de obtenção de nova licença ambiental específica para cada lote.

Em ambos os casos, levou-se em consideração o fato de os loteamentos terem sido regularmente aprovados e implantados na forma da lei, inclusive perante os órgãos ambientais competentes, e de não existir nos lotes áreas consideradas de preservação permanente (APP) assim definidas pelo Código Florestal.

Se ao loteador foi concedida a licença para implantar o empreendimento sem nenhuma ressalva de limites de reserva ambiental específica nos lotes, liberando-se a comercialização, não seria adequado exigir tal dever do consumidor adquirente, terceiro de boa-fé, sob pena de se descaracterizar o empreendimento aprovado. Em resumo, o fundamento das decisões baseou-se nessas premissas.

O tema não é pacífico. O Ministério Público, sobretudo, entende que os proprietários se sujeitam aos efeitos de normas posteriores mais restritivas, sem ressalvas. Justificam os ilustres promotores que a supressão de vegetação, em tais empreendimentos, e sem o respeito a essas normas, geraria um direito adquirido de poluir, algo vedado em nosso ordenamento jurídico.

Defendemos, contudo, que cada caso deve ser analisado de forma isolada –como fez o TJSP –, não se podendo desprezar, dentre outros fatores:

1. aos empreendedores, por ocasião da aprovação e implantação do loteamento, lhe são exigidas a criação de “áreas verdes” ou “áreas institucionais”, que são justamente destinadas à preservação ambiental do bairro que será criado;

2. são inúmeros os empreendimentos que já exigem dos proprietários a reserva de uma área verde no lote, com previsão no regulamento de ocupação previsto no contrato-padrão arquivado no Cartório de Registro de Imóveis;

Ademais, como bem resumiu um Juiz da Comarca de Itanhaém, citado em uma das decisões que destacamos acima:

“Se o loteamento foi regularmente aprovado, não pode agora o Ministério Público, com base num auto de infração lavrado pela polícia ambiental e pelo DEPRN depois de aprovado o loteamento, querer que tudo seja desfeito. Se isso ocorrer, definitivamente não haverá mais ato jurídico perfeito em nosso ordenamento.

Perfeito!

Abaixo, as Ementas dos recursos a que nos referimos no início deste texto:

marcelo@fortes.adv.br

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