A LGPD define dados pessoais como informações relacionadas a uma pessoa natural identificada ou identificável, distinguindo dados pessoais comuns e sensíveis, que abrangem categorias como origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, entre outros. Os dez princípios fundamentais delineados pela LGPD, incluindo finalidade, necessidade e transparência, visam garantir um tratamento lícito, legítimo e proporcional dos dados.

No escopo dessa regulação, a ANPD desempenha um papel crucial, sendo responsável pela supervisão e orientação dos agentes de tratamento. A agência possui autoridade para aplicar diversas sanções administrativas, como advertências, multas e até a suspensão das atividades relacionadas ao tratamento de dados. Sua atuação visa regulamentar a aplicação dos artigos 52 e 53 da LGPD, incluindo a definição dos critérios e parâmetros para as sanções pecuniárias e não pecuniárias

A regulamentação da ANPD. A regulamentação da ANPD é o conjunto de normas e procedimentos que a autoridade nacional de proteção de dados estabelece para orientar, fiscalizar e sancionar os agentes de tratamento de dados pessoais, em conformidade com a LGPD. A ANPD tem competência para editar resoluções, portarias, enunciados e outros atos normativos, bem como para instaurar processos administrativos sancionadores, nos termos da lei e do seu regimento interno.

A ANPD iniciou suas atividades em novembro de 2020, com a nomeação dos seus cinco diretores, e desde então vem publicando diversas regulamentações, que abordam temas como o processo de fiscalização, a aplicação de sanções, a dispensa do relatório de impacto, o tratamento de dados de crianças e adolescentes, a política de comunicação social, entre outros. A ANPD também tem realizado consultas e audiências públicas, para ouvir as demandas e as sugestões dos agentes de tratamento e da sociedade em geral, sobre os assuntos relacionados à proteção de dados pessoais, e busca harmonizar as diferentes interpretações e aplicações da LGPD, tanto pelos agentes de tratamento, quanto pelo poder judiciário, evitando conflitos e insegurança jurídica.

A regulamentação da ANPD é um processo dinâmico e contínuo, que se adapta às mudanças e aos desafios impostos pelo cenário atual de tratamento de dados pessoais, que envolve questões complexas e sensíveis, como a inteligência artificial, a biometria, a internet das coisas, o open banking, entre outras.

Para atingir esses objetivos, a ANPD estabeleceu um regulamento que define a dosimetria para o cálculo do valor-base das multas, promovendo alterações nos artigos 32, 55 e 62 da Resolução nº 1 CD/ANPD de 28 de outubro de 2021, que aprova o Regulamento do Processo de Fiscalização e do Processo Administrativo Sancionador. Essas modificações visam aprimorar o processo administrativo sancionador e de fiscalização.

Em fevereiro de 2023, a ANPD publicou a Resolução CD/ANPD nº 4, de 24 de fevereiro de 2023, Regulamento de Dosimetria e Aplicação de Sanções Administrativas, que estabelece os parâmetros e critérios para a aplicação das sanções às organizações que descumprirem a LGPD ou os regulamentos da ANPD.

Dentre as principais diretrizes trazidas pelo Regulamento supracitado, podemos citar:

• sanções de suspensão do funcionamento do banco de dados, suspensão do exercício da atividade de tratamento e proibição parcial ou total do exercício de atividades de tratamento, consideradas mais severas, só poderão ser aplicadas após alguma das outras sanções previstas na lei já ter sido imposta para o mesmo caso concreto;

• as sanções serão aplicadas individualmente caso haja pluralidade de infratores;

• o descumprimento à sanção aplicada ou a não-regularização da conduta ensejará a progressão da atuação da ANPD;

Entre os parâmetros que serão considerados para a definição da sanção, cabe destacar os seguintes:

• a boa-fé do infrator;

• a cooperação do infrator;

• a adoção reiterada e demonstrada de mecanismos e procedimentos internos capazes de minimizar o dano, voltados ao tratamento seguro e adequado de dados, em consonância com a LGPD;

• a implementação de uma política de boas práticas e governança; e

• a pronta adoção de medidas corretivas.

A publicação do Regulamento confere carta branca à ANPD para exercer efetivamente as suas funções fiscalizadora e sancionadora, asseguradas pelo artigo 55-J, da LGPD.

As sanções da LGPD. Dentro desse contexto regulatório, as sanções previstas na LGPD abrangem uma gama significativa de medidas punitivas, visando assegurar o cumprimento rigoroso das normas de proteção de dados. Tais sanções incluem:

• advertências;

• multas proporcionais ao faturamento da empresa (limitadas a R$ 50.000.000,00 por infração);

• multas diárias (com teto total de R$ 50.000.000,00);

• publicização da infração;

• bloqueio e eliminação de dados pessoais;

• suspensão parcial do funcionamento do banco de dados (por até seis meses, prorrogáveis);

• suspensão do exercício da atividade de tratamento de dados (por até seis meses, prorrogáveis);

• proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas ao tratamento de dados.

As primeiras atuações da ANPD. Até o momento, a ANPD aplicou duas sanções administrativas, ambas de natureza pecuniária, a empresas que violaram a LGPD. A primeira sanção foi aplicada em julho de 2023, no valor de R$ 14.400,00, à Telekall Infoservice, uma microempresa de telecomunicações, por oferecer contatos de WhatsApp de eleitores para fins de campanha política, sem comprovar a hipótese legal para o tratamento dos dados, sem registrar as operações, sem enviar o Relatório de Impacto de Proteção de Dados, sem indicar um encarregado de dados pessoais, e sem atender às requisições da ANPD.

A ANPD considerou que a Telekall Infoservice violou os artigos 7 e 41 da LGPD, que tratam, respectivamente, da obrigação de indicar um encarregado pelo tratamento de dados pessoais, com as respectivas identidade e informações de contato divulgadas publicamente de modo claro e objetivo, preferencialmente no site da empresa, e da obrigação de fundamentar o tratamento conforme as bases legais previstas na Lei, como o consentimento do titular, o cumprimento de obrigação legal ou regulatória, a proteção da vida ou da saúde, entre outras.

A ANPD também considerou que a Telekall Infoservice violou o artigo 5º do Regulamento de Fiscalização, que prevê deveres a serem observados pelos agentes regulados, como fornecer cópia de documentos e informações relevantes para a avaliação das atividades de tratamento de dados, por parte da ANPD.

A ANPD impôs à Telekall Infoservice medidas corretivas para sanar as falhas detectadas, como a indicação de um encarregado de dados pessoais, a comprovação da base legal para o tratamento dos dados, o registro das operações, o envio do Relatório de Impacto de Proteção de Dados, e o atendimento às requisições da ANPD.

A segunda sanção aplicada pela ANPD em outubro/2023 [1], foi uma advertência ao Instituto de Assistência ao Servidor Público Estadual de São Paulo (“IAMSPE”), um órgão público estadual que presta assistência médica e hospitalar aos servidores públicos do Estado de São Paulo. A advertência foi motivada pela falta de comunicação adequada de um incidente de segurança que afetou os dados pessoais dos usuários do IAMSPE, bem como pela falta de medidas de segurança adequadas para proteger esses dados.

A ANPD considerou que o IAMSPE violou os artigos 48 e 49 da LGPD, que tratam, respectivamente, da obrigação de comunicar à autoridade nacional e ao titular a ocorrência de incidente de segurança que possa acarretar risco ou dano relevante aos titulares, e da obrigação de estruturar os sistemas utilizados para o tratamento de dados pessoais de forma a atender aos requisitos de segurança, aos padrões de boas práticas e de governança e aos princípios gerais previstos na Lei e nas demais normas regulamentares.

A ANPD impôs ao IAMSPE medidas corretivas para sanar as falhas detectadas, como o ajuste do comunicado disponibilizado no site do IAMSPE sobre o incidente de segurança ocorrido em 2022, e a elaboração de um cronograma para implementação de ações com a finalidade de aumentar a segurança dos sistemas de armazenamento e tratamento de dados pessoais do IAMSPE, diminuindo sua vulnerabilidade a incidentes de segurança.

As duas sanções aplicadas pela ANPD, em julho e outubro de 2023, foram as primeiras punições impostas pela autoridade por violações à LGPD, que entrou em vigor em setembro de 2020. As sanções servem como um alerta para os agentes de tratamento, que devem se adequar às normas da LGPD, sob pena de sofrerem consequências administrativas, civis e penais.

A atuação da ANPD pode ser considerada morosa por alguns, considerando que a LGPD entrou em vigor em setembro de 2020 e que a autoridade só aplicou duas sanções até o momento, em julho e outubro de 2023. Além disso, a ANPD ainda não regulamentou diversos pontos da lei que estão em aberto, como as hipóteses de dispensa do relatório de impacto, os procedimentos de revisão de decisões automatizadas, os padrões de segurança e boas práticas, entre outros.

No entanto, também é possível argumentar que a atuação da ANPD não é morosa, mas sim cautelosa e orientativa, levando em conta a complexidade e a abrangência da LGPD, que afeta diversos setores e atividades que envolvem o tratamento de dados pessoais. A ANPD tem buscado promover a conscientização e a educação sobre a proteção de dados, bem como dialogar com os agentes de tratamento e com a sociedade, por meio de consultas e audiências públicas, antes de aplicar sanções mais severas. A ANPD também tem enfrentado desafios estruturais, orçamentários e operacionais, que podem dificultar a sua atuação plena e eficiente.

As decisões do TJSP. Enquanto a ANPD inicia suas atividades, o Poder Judiciário já enfrenta diversas demandas ligadas à LGPD, principalmente aquelas relacionadas a vazamentos de dados. Isso significa que o agente de tratamento responde pelos danos causados aos titulares dos dados, independentemente de culpa, cabendo-lhe apenas alegar e provar as excludentes de responsabilidade previstas na LGPD, como a inexistência do tratamento, a ausência de nexo causal ou a culpa exclusiva do titular ou de terceiro. No entanto, em algumas situações, o tribunal tem exigido a prova do dano efetivo ou considerado a natureza dos dados vazados. Dessa forma, o TJSP diferencia os dados sensíveis dos dados comuns, conforme definidos pela LGPD, e avalia o grau de proteção e de reparação que cada um deles requer.

Os dados sensíveis são aqueles que revelam aspectos íntimos da personalidade ou da vida privada do titular, como origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, dados genéticos ou biométricos, entre outros, e que exigem um tratamento mais cuidadoso e restrito, sob pena de sanções mais severas e de presunção de dano moral em caso de vazamento. Os dados comuns são aqueles que não se enquadram nessa categoria, e que demandam uma demonstração do prejuízo concreto ou da violação da dignidade, honra ou imagem do titular para gerar direito à indenização.

Alguns exemplos ilustrativos do posicionamento do TJSP:

(a) Processo nº 1000406-21.2021.8.26.0405 [2]: nesse caso, a 36ª Câmara de Direito Privado do TJSP, em 13 de outubro de 2021, acatou o recurso de apelação da Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A, julgando improcedente a ação indenizatória movida por uma consumidora que teve seus dados básicos vazados por hackers. O tribunal enfatizou que o simples vazamento de dados não configura automaticamente dano moral, sendo necessário demonstrar a violação da dignidade, honra ou imagem do titular dos dados. Adicionalmente, o tribunal considerou inviável a determinação de obrigação genérica cujo cumprimento não teve sua viabilidade demonstrada.

(b) Processo nº 1000598-51.2021.8.26.0405 [3]: a 25ª Câmara de Direito Privado do TJSP, em 30 de setembro de 2021, negou provimento ao recurso de apelação de um consumidor que teve seus dados pessoais vazados pela mesma empresa. O tribunal destacou que, apesar da falha na segurança do sistema, o autor não comprovou os prejuízos alegados, nem a violação à sua privacidade, intimidade ou honra. A decisão ressaltou que os dados vazados eram comuns e não sigilosos, e que a pretensão indenizatória se baseava em mera possibilidade de ocorrências danosas, insuficiente para gerar direito à reparação.

A jurisprudência do TJSP estabelece que ligações telefônicas inoportunas de operadoras de telefonia não configuram dano moral indenizável, a menos que se demonstre abuso, constrangimento, humilhação ou violação da intimidade do consumidor. Decisões das 27ª [4] e 33ª Câmaras de Direito Privado seguiram esse entendimento, negando provimento a recursos de autores que buscavam reparação por danos morais decorrentes de cobranças e ligações telefônicas indesejadas. Os acórdãos destacaram que as situações narradas pelos autores não ultrapassaram o mero dissabor, transtorno ou percalço do cotidiano, e que não houve comprovação de que as ligações partiram efetivamente da requerida. Assim, concluíram pela ausência de violação aos direitos da personalidade dos autores e da prática de ato ilícito por parte da empresa, o que ensejaria o dever de indenizar.

O posicionamento do STJ. Tanto o TJSP quanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) convergem na compreensão de que o dano moral não é presumido em todos os casos de vazamento de dados, sublinhando a necessidade de se provar o prejuízo efetivo ou considerar a natureza específica dos dados. O STJ, em suas decisões, adota uma postura restritiva, exigindo prova do dano efetivo e levando em conta o caráter sensível dos dados, conforme definido pela LGPD.

Um exemplo elucidativo dessa postura do STJ foi observado no julgamento pela 2ª Turma, em 15 de março de 2021 (AREsp 2130619 [5]). Nesse caso, uma cliente de uma concessionária de energia elétrica alegou que seus dados pessoais comuns foram vazados e utilizados por terceiros para fins eleitorais, buscando uma indenização por danos morais. O tribunal reformou a decisão do TJSP, entendendo que os dados vazados eram de natureza comum e não sensível, não havendo prova do dano efetivo causado à cliente. O STJ enfatizou que o rol de dados sensíveis previsto na LGPD é taxativo, exigindo a demonstração do prejuízo concreto decorrente da exposição dos dados.

Diante do cenário em constante evolução, a aplicação efetiva da LGPD demanda esforços da ANPD e do Poder Judiciário na resolução de questões controversas, como a prova do dano efetivo, a dosimetria das sanções, a harmonização entre decisões e a conscientização dos agentes de tratamento e da sociedade sobre os direitos e deveres previstos na legislação.

[1] Decisão da Coordenação-Geral de Fiscalização da autoridade foi exarada nos autos do processo administrativo sancionador nº 00261.001969/2022-41.

[2] TJSP, Apelação Cível nº 1000406-21.2021.8.26.0405. Relator Pedro Baccarat. Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado. Data do Julgamento: 13/10/2021.

[3] TJSP; Apelação Cível nº 1000598-51.2021.8.26.0405. Relator: Marcondes D’angelo. Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 30/09/2021.

[4] TJSP; Apelação Cível 1011106-72.2019.8.26.0196; Relator (a): Daise Fajardo Nogueira Jacot; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 26/05/2021.

[5] AREsp nº 2130619/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma, DJe de 10/03/2023.

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Estabelecida essa premissa, o Código de Processo Civil (CPC) em vigor desde março de 2016 manteve dois dispositivos incorporados em maio de 2013 ao revogado CPC, os quais, lidos de forma apressada, poderiam levar ao entendimento de que o simples pagamento da parte incontroversa de parcelas relativas a contratos de empréstimo, financiamento ou alienação de bens, seria suficiente para liberar o interessado da mora decorrente da não quitação daquilo que almeja controverter em ação revisional.

Notemos a redação conferida aos §§ 2º e 3º do artigo 330:

Art. 330. (…)

 

§ 2º Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito.

 

§ 3º Na hipótese do § 2º, o valor incontroverso deverá continuar a ser pago no tempo e modo contratados.

Ao legislador, a nosso ver, faltou disciplinar o que deveria ocorrer em relação à parte controvertida. Tivesse feito isso, certamente não teríamos dúvidas acerca da incorrência em mora, ou não, pela parte que propõe a ação revisional e deixa de pagar o controvertido.

De todo modo, o entendimento que vem sendo adotado pelas cortes é no sentido de que apenas o pagamento da parte incontroversa não se mostra suficiente para afastar a mora em relação à parte controvertida e não paga. Ou seja, apenas o pagamento integral do débito, na pendência de discussão judicial a respeito, teria o condão de livrar o interessado da mora.

Essa discussão, na verdade, não é nova. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 2009, já havia editado a Súmula 380, no seguinte sentido:

Súmula 380. A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor.

Naquela época, já se defendia a tese de que apenas por meio de tutela antecipada, presentes as condições legais para tanto, liberar-se-ia o interessado das consequências da mora, por exemplo, para evitar que seu nome fosse inscrito em órgãos de proteção ao crédito, enquanto pendente o litígio.

Com efeito, os §§ 2º e 3º do artigo 330 do CPC apresentam uma obrigação clara ao interessado, de ao menos pagar a parte incontroversa. Mas isso logicamente não implica em dizer que não deve se sujeitar aos efeitos da ausência de pagamento atinente às obrigações que busca em juízo controverter.

A razão de assim ser é óbvia: o artigo 394 do CC define o que se entende por mora – o não pagamento da obrigação pecuniária no tempo, lugar e forma estabelecidos – e, a não ser que decisão judicial transitada em julgado reconheça a eventual ilegalidade de cláusula inserida em contratos de empréstimo, financiamento ou alienação de bens, não há como livrar o interessado desse ônus.

Exemplificativamente, vejamos abaixo recentes decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo sobre o tema, com destaques:

“TUTELA DE URGÊNCIA. Ação revisional de contrato de financiamento de imóvel. Consignação. Depósito judicial do valor incontroverso. Banco de dados. Inscrição do nome. Cobrança. Vedação. Impossibilidade. A mera discussão acerca do débito, amparada por laudo particular, não é suficiente para autorizar depósito judicial da quantia entendida como incontroversa e nem impede a inscrição do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes mantidos pelos órgãos de proteção ao crédito e a cobrança da dívida. O depósito judicial de débito oriundo de contrato somente produz o efeito liberatório da consignação se integral, considerados os encargos. Recurso improvido” (TJSP, Agravo de instrumento nº 2268819-05.2022.8.26.0000, 2ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Fernando Marcondes, Data de julgamento: 03/05/2023).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL. TUTELA DE URGÊNCIA. Indeferimento. Pretensão do recorrente ao depósito do valor incontroverso, com o afastamento dos efeitos da mora, à não inclusão de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito e ao deferimento da manutenção na posse do veículo. Discussão acerca da abusividade na cobrança de juros. Necessidade de instrução do feito para verificação de eventual abusividade. A falta de pagamento total ou parcial das parcelas justifica que o credor exija seu crédito pelos meios judiciais, inclusive via ação para reaver o veículo, ou mesmo inclua o nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito pois, até que se vislumbre eventual ilegalidade no pacto, prevalecem as cláusulas contratadas. Apuração unilateral dos valores que se pretende consignar. Possibilidade de consignar em juízo, nos termos do artigo 330, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, sem, contudo, afastar os efeitos da mora. Pagamento de valor menor por conta e risco do recorrente. Recurso parcialmente provido para autorizar o depósito judicial da quantia incontroversa, sem o afastamento da mora” (TJSP, Agravo de instrumento nº 2041950-52.2023.8.26.0000, 15ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Jairo Brazil, Data de julgamento: 03/05/2023).

O entendimento acima, convém destacarmos, é pacífico na Corte Paulista.

Em conclusão, para que o interessado não se submeta aos efeitos da mora, ante o não pagamento da parte controvertida, caberá requerer e ter deferida em seu favor a tutela de urgência prevista no artigo 300 e seguintes do CPC, desde que preenchidos os requisitos lá constantes. O mero pagamento da parte incontroversa, como vimos, não o livrará da negativação de seu nome e especialmente de ser cobrado pela dívida.

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A discussão tratada pela súmula diz com o direito de herdeiros de pessoa falecida, que havia sofrido danos morais, ajuizarem ação para exigir o recebimento da indenização correspondente ou, na hipótese de falecimento no curso da ação, com o direito de prosseguirem na ação.

A transmissibilidade do dano moral tem recebido diversas interpretações de nossos Tribunais, existindo, resumidamente, três posicionamento distintos: (i) impossibilidade de transmissão do direito à indenização por dano moral a herdeiros; (ii) possibilidade de transmissão apenas se o titular do direito falecer no curso da ação ajuizada e (iii) possibilidade de transmissão do direito, seja no curso da ação, seja na hipótese de falecimento antes de seu ajuizamento. A súmula 642 acolheu este terceiro posicionamento que, de acordo com aqueles que entendem pela intransmissibilidade, diverge do disposto no art. 111 do Código Civil: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.

Além da impossibilidade fundamentada na disposição legal citada, aqueles que entendem pela intransmissibilidade do direito ressaltam que o dano moral tem caráter subjetivo e atinge dores e angústias próprias da vítima, pelo que não há que se falar em terceiros, ainda que familiares, buscarem reparação pela dor da vítima falecida.  Isso porque o direito à indenização por dano moral é personalíssimo e o prejuízo moral desaparece com o falecimento da vítima.

O Superior Tribunal de Justiça, em algumas oportunidades, já havia decidido pela intransmissibilidade do direito à indenização por dano moral, citando-se decisão relatada pela Min. Nancy Andrighi (REsp nº 302.029) que, em seu voto considerou que “em se tratando de direito personalíssimo, tal como o direito à honra, o direito de exigir a reparação do dano e o dever de indenizar os prejuízos são intransmissíveis”.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em recente decisão, entendeu pela intransmissibilidade do direito em questão, com exceção apenas para a hipótese de falecimento no curso da demanda:

Ação de indenização por danos morais Inscrição indevida do nome do falecido, irmão do representante legal, nos cadastros de inadimplentes Inscrição indevida do nome do falecido quando ainda vivo Ação ajuizada pelo representante legal do falecido cujo nome foi inscrito nos órgãos de proteção ao crédito Ilegitimidade ativa do representante legal para pleitear indenização por dano moral quando a inscrição indevida deu-se quando vivo o representado (falecido) Dano moral é personalíssimo e intransmissível aos herdeiros do falecido atingido em sua honra, exceto nos casos em que este veio a falecer no curso da demanda reparatória por ele ajuizada Recurso desprovido Sentença mantida. (Ap. nº 1024283-09.2029.8.26.0001, 21/11/2020)

O advento da nova súmula deverá nortear os próximos julgamentos sobre o tema, mas cabe aqui um esclarecimento. Uma súmula  é o resultado de uma interpretação pacífica ou majoritária de um determinado Tribunal e,  neste caso , a súmula 642 consolida o entendimento do STJ sobre o tema. A súmula, embora sirva de referência para os julgadores em situações semelhantes, não tem efeito vinculante, sendo livre a convicção do magistrado sobre o tema, muito embora exista a necessidade de o magistrado justificar o porquê de estar decidindo contrariamente à disposição da súmula e, claro, é grande possibilidade de reversão da decisão na instância que a aprovou. Caso você, que chegou até aqui, tenha se perguntado sobre a diferença entre uma súmula e uma  súmula vinculante, adiantamos que esta última, que parte sempre do Supremo Tribunal Federal, tem o poder vincular os julgadores a atuarem conforme seus parâmetros. Mas isso é assunto para uma outra conversa.

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No caso em comento, o Infrabrasil Fundo de Investimento em Participações comprou debêntures[1] da companhia PST Energia Renováveis, cuja escritura de emissão previa a incidência de juros capitalizados de 13% ao ano. No fim da carência, porém, a companhia propôs uma ação revisional do contrato com a alegação de que a Lei de Usura limitaria os juros a 12% ao ano.

O Fundo levou à discussão ao TJSP depois que o Juiz de primeira instância concluíra pela limitação dos juros.

A 1ª Câmara de Direito Empresarial do TJSP, então, com base em precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que equiparou os Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC) às instituições financeiras,[2] concluiu que ambos (FIDC e FIP) são semelhantes e que, embora não sejam considerados uma instituição bancária, são integrantes do Sistema Financeiro Nacional, não se sujeitando à limitação da taxa de juros fixada pela Lei da Usura:

“(…) evidenciada a equiparação dos fundos de investimento às instituições financeiras, de rigor a não sujeição do recorrente à limitação da Lei de Usura, mercê do que se impõe o provimento do recurso, para que sejam considerados, na produção de prova pericial, os juros capitalizados de 13% ao ano, nos termos pactuados entre as partes”.

O Eminente Relator, Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças, destacou ainda a incidência no caso da antiga Súmula nº 596 STF: “As disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional”.

Importante fonte de renda variável, que têm ganho muito espaço no mercado, os FIPs (Fundo de Investimentos em Participações) são a comunhão de recursos de investidores destinados à aplicação em companhias que se encontram em desenvolvimento. Enquanto o FIDC aplica em títulos de créditos formados por contas a receber de empresas, o FIP é destinado a investimentos em companhias.

A decisão, que reformou entendimento de primeira instância, é importante por ser o primeiro precedente de que se tem notícia a inserir um FIP no sistema financeiro e, assim, dar segurança jurídica a esse tipo de investimento, não impondo limitações dos direitos e prerrogativas inerentes à dívida, inclusive quanto aos juros pactuados no título, ao cessionário de boa-fé.

[1] Títulos de crédito representativos de um empréstimo que uma companhia realiza junto a terceiros.
[2] REsp nº 1634958. Min. Rel. Luis Felipe Salomão. Quarta Turma. J. 06/08/2019.

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No dia 02/12/2020 o Superior Tribunal de Justiça aprovou a súmula 642 que estabelece que: “O direito à indenização por danos morais transmite-se com o falecimento do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar ou prosseguir a ação indenizatória”.

A discussão tratada pela súmula diz com o direito de herdeiros de pessoa falecida, que havia sofrido danos morais, ajuizarem ação para exigir o recebimento da indenização correspondente ou, na hipótese de falecimento no curso da ação, com o direito de prosseguirem na ação.

A transmissibilidade do dano moral tem recebido diversas interpretações de nossos Tribunais, existindo, resumidamente, três posicionamento distintos: (i) impossibilidade de transmissão do direito à indenização por dano moral a herdeiros; (ii) possibilidade de transmissão apenas se o titular do direito falecer no curso da ação ajuizada e (iii) possibilidade de transmissão do direito, seja no curso da ação, seja na hipótese de falecimento antes de seu ajuizamento. A súmula 642 acolheu este terceiro posicionamento que, de acordo com aqueles que entendem pela intransmissibilidade, diverge do disposto no art. 111 do Código Civil: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.

Além da impossibilidade fundamentada na disposição legal citada, aqueles que entendem pela intransmissibilidade do direito ressaltam que o dano moral tem caráter subjetivo e atinge dores e angústias próprias da vítima, pelo que não há que se falar em terceiros, ainda que familiares, buscarem reparação pela dor da vítima falecida.  Isso porque o direito à indenização por dano moral é personalíssimo e o prejuízo moral desaparece com o falecimento da vítima.

O Superior Tribunal de Justiça, em algumas oportunidades, já havia decidido pela intransmissibilidade do direito à indenização por dano moral, citando-se decisão relatada pela Min. Nancy Andrighi (REsp nº 302.029) que, em seu voto considerou que “em se tratando de direito personalíssimo, tal como o direito à honra, o direito de exigir a reparação do dano e o dever de indenizar os prejuízos são intransmissíveis”.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em recente decisão, entendeu pela intransmissibilidade do direito em questão, com exceção apenas para a hipótese de falecimento no curso da demanda:

Ação de indenização por danos morais Inscrição indevida do nome do falecido, irmão do representante legal, nos cadastros de inadimplentes Inscrição indevida do nome do falecido quando ainda vivo Ação ajuizada pelo representante legal do falecido cujo nome foi inscrito nos órgãos de proteção ao crédito Ilegitimidade ativa do representante legal para pleitear indenização por dano moral quando a inscrição indevida deu-se quando vivo o representado (falecido) Dano moral é personalíssimo e intransmissível aos herdeiros do falecido atingido em sua honra, exceto nos casos em que este veio a falecer no curso da demanda reparatória por ele ajuizada Recurso desprovido Sentença mantida. (Ap. nº 1024283-09.2029.8.26.0001, 21/11/2020)

O advento da nova súmula deverá nortear os próximos julgamentos sobre o tema, mas cabe aqui um esclarecimento. Uma súmula  é o resultado de uma interpretação pacífica ou majoritária de um determinado Tribunal e,  neste caso , a súmula 642 consolida o entendimento do STJ sobre o tema. A súmula, embora sirva de referência para os julgadores em situações semelhantes, não tem efeito vinculante, sendo livre a convicção do magistrado sobre o tema, muito embora exista a necessidade de o magistrado justificar o porquê de estar decidindo contrariamente à disposição da súmula e, claro, é grande possibilidade de reversão da decisão na instância que a aprovou. Caso você, que chegou até aqui, tenha se perguntado sobre a diferença entre uma súmula e uma  súmula vinculante, adiantamos que esta última, que parte sempre do Supremo Tribunal Federal, tem o poder vincular os julgadores a atuarem conforme seus parâmetros. Mas isso é assunto para uma outra conversa.

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A questão é que a Constituição Federal assegura aos contribuintes o direito à razoável duração dos seus processos, o que obriga a Administração Pública a concluir o exame dos pedidos submetidos à sua análise com celeridade.

Na prática, considera-se razoável a duração de até 360 dias para os processos administrativos – salvo se houver previsão legal estipulando prazo menor, hipótese em que será observado este. Se esse prazo for ultrapassado e o processo ainda não tiver sido concluído, o contribuinte tem o direito de pleitear no judiciário que a Administração seja forçada a conclui-lo.

Foi o que aconteceu no caso concreto. O processo se arrastava por mais de 20 anos, sendo que desde 2012 a sua conclusão dependia exclusivamente da análise, pela Receita Federal, de uma simples petição protocolada pela empresa. O juiz da causa não teve dúvida: mandou a Receita Federal finalizar o processo em até 30 dias, conforme decisão abaixo:

“Trata-se de mandado de segurança impetrado por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX LTDA., contra ato do Senhor DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO , visando obter medida liminar para determinar que a Autoridade Coatora conclua o Processo Administrativo de Restituição nº 10880.013843/95-88, ? apreciando a petição da Impetrante que comprovou sua regularidade fiscal e, passo seguinte, realizando o pagamento dos valores devidos à Impetrante Relata a impetrante que, em 18/05/1995, requereu a restituição de valores à Receita Federal do Brasil e o pedido foi deferido na data de 22/08/1995, mas, até hoje, 25 anos depois, não recebeu os valores que lhe são devidos, dada a omissão da Autoridade Coatora. Afirma que logo após a decisão que reconheceu o direito ao crédito, a RFB intimou a Impetrante para informá-la de que o pagamento não poderia ser feito, pois o valor a restituir seria utilizado para a quitação de supostos débitos existentes em seu nome, por compensação de ofício. Por discordar da pretensão da RFB, a Impetrante impugnou a pretendida compensação de ofício, que por isso não foi levada a efeito. Aduz a demandante, nesse passo, que em 12/2012 comprovou à RFB que não havia mais nenhum débito a impedir a restituição e requereu o pagamento dos valores devidos, mas, quase 2 anos depois, ao notar que o seu pedido não havia sido apreciado pela RFB, protocolou um novo pedido para que o pagamento do seu crédito fosse feito pela RFB. Todavia, até o presente ajuizamento o novo pedido não havia sido sequer apreciado. O impetrante emendou a petição inicial, regularizando sua representação processual (ID 40021502). É O RELATÓRIO. DECIDO. Para a concessão de medida liminar em mandado de segurança é necessário o concurso dos requisitos previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora. Dispondo sobre a Administração Tributária Federal, a Lei nº 11.457/2007, em seu art. 24, estabelece a obrigatoriedade de decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. Por certo esse comando normativo especial do art. 24 da Lei nº 11.457/2007 tem aplicação ao tema em foco, preferencialmente ao contido nas disposições gerais da Lei 9.784/1999. Ademais o Colendo STJ, ao apreciar o Recurso Especial nº 1.138.206/RS, representativo de controvérsia, sujeito ao procedimento previsto no art. 1.036, do Código de Processo Civil, concluiu que, tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei nº 11.457/2007, quanto aos pedidos protocolados após o advento da referida lei, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos. Nesse sentido, o seguinte julgado do E. STJ:

“TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI 9.784/99. IMPOSSIBILIDADE. NORMA GERAL. LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECRETO 70.235/72. ART. 24 DA LEI 11.457/07. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. A duração razoável dos processos foi erigida como cláusula pétrea e direito fundamental pela Emenda Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5º, o inciso LXXVIII, in verbis: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” 2. A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade. (Precedentes: MS 13.584/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 26/06/2009; REsp 1091042/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009; MS 13.545/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 29/10/2008, DJe 07/11/2008; REsp 690.819/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 19/12/2005). 3. O processo administrativo tributário encontra-se regulado pelo Decreto 70.235/72 – Lei do Processo Administrativo Fiscal -, o que afasta a aplicação da Lei 9.784/99, ainda que ausente, na lei específica, mandamento legal relativo à fixação de prazo razoável para a análise e decisão das petições, defesas e recursos administrativos do contribuinte. 4. Ad argumentandum tantum, dadas as peculiaridades da seara fiscal, quiçá fosse possível a aplicação analógica em matéria tributária, caberia incidir à espécie o próprio Decreto 70.235/72, cujo art. 7º, § 2º, mais se aproxima do thema judicandum, in verbis: “Art. 7º O procedimento fiscal tem início com: (Vide Decreto nº 3.724, de 2001) I – o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II – a apreensão de mercadorias, documentos ou livros; III – o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. § 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. § 2° Para os efeitos do disposto no § 1º, os atos referidos nos incisos I e II valerão pelo prazo de sessenta dias, prorrogável, sucessivamente, por igual período, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos.” 5. A Lei n.° 11.457/07, com o escopo de suprir a lacuna legislativa existente, em seu art. 24, preceituou a obrigatoriedade de ser proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo dos pedidos, litteris: “Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.” 6. Deveras, ostentando o referido dispositivo legal natureza processual fiscal, há de ser aplicado imediatamente aos pedidos, defesas ou recursos administrativos pendentes. 7. Destarte, tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07). 8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 9. Recurso especial parcialmente provido, para determinar a obediência ao prazo de 360 dias para conclusão do procedimento sub judice. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.? (STJ, REsp nº 1.138.206, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09.8.2010, DJe 01.09.2010)

Compulsando os autos, verifico que a impetrante protocolou o pedido de restituição objeto da lide em 18/05/1995 (ID 39148778 – fl. 25 dos autos digitais). Por sua vez, a petição demonstrando a inexistência de débitos a impedir a aludida restituição foi apresentada em 19/12/2012 (ID 39148778 – fl. 206 dos autos digitais), sem, ao que conta, nunca ter sido apreciada. Não fosse o bastante, consta dos autos administrativos petição reiterando o pedido de pagamento dos créditos reconhecidos pela RFB, protocolizada em 03/10/2014 (ID 39148778 – fl. 239 dos autos digitais), mas também sem qualquer resposta do órgão fazendário. Assim, torna-se cabível a concessão da medida liminar para que a parte impetrada proceda ao andamento do processo administrativo acima mencionado. A seu turno, a parte impetrante requer que, no mesmo prazo, sejam ultimados os procedimentos para a efetiva restituição do indébito. Sem razão, contudo. Com efeito, a literalidade do artigo 24 da Lei n.º 11.457/07 tão somente impõe ao Fisco o dever de que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias, não se englobando, no aludido prazo, os demais procedimentos para a efetiva restituição do eventual indébito apurado. Nessa senda, no tocante ao pedido de efetiva restituição, ressalto que o mandado de segurança, por não ser substitutivo de ação de cobrança, constitui meio adequado unicamente para a declaração de direitos. Em geral, uma vez reconhecidos os créditos em processos de restituição, após a compensação de ofício com débitos cuja exigibilidade não esteja suspensa e em havendo saldo a restituir, os processos são incluídos em fluxo de pagamento, com emissão de ordens bancárias conforme disponibilidade de recursos pelo Tesouro Nacional, devendo obedecer a uma ordem cronológica, sem que haja discricionariedade dos servidores da RFB para a prática de tais atos.

Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A LIMINAR para determinar que a autoridade impetrada promova e conclua, no prazo de 30 (trinta) dias, a análise do Processo Administrativo de Restituição nº 10880.013843/95-88, especialmente no concerne à apreciação das petições da Impetrante protocolizadas em 19/12/2012 e 03/10/2014. Notifique-se a autoridade impetrada para cumprimento da presente decisão, bem como para prestar as informações pertinentes, no prazo legal. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do artigo 7º, II, da Lei nº. 12.016, de 7 de agosto de 2009, para que, querendo, ingresse no feito, independentemente de qualquer manifestação posterior deste juízo. Com a chegada das informações, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal, para o necessário parecer. Oportunamente, tornem os autos conclusos para sentença. Intimem-se. São Paulo, data lançada eletronicamente. RAQUEL FERNANDEZ PERRINI Juíza Federal”

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Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior[1], a ação de protesto “não tem feição de litígio e é essencialmente unilateral em seu procedimento”, por isso “o outro interessado apenas recebe ciência dele”. Não há certeza se quem está sendo protestado judicialmente realmente possui débito perante o protestante. Tal questão somente será decidida em processo competente, se houver.

Com a análise dos documentos existentes, se o juiz tiver por fundada e necessária a concessão da medida para o resguardo de direito, será determinada a publicação de edital comunicando a manifestação do protestante. Trata-se de decisão apenas informativa, destinada a dar publicidade à ressalva do credor a terceiros interessados, mas que não constitui quaisquer direitos, tampouco impossibilita a realização de negócios jurídicos pelo alegado devedor.

O CPC prevê, de forma breve, em seu artigo 301 a hipótese do “registro de protesto contra alienação de bem”. Antes do atual diploma processual, a jurisprudência já admitia a averbação do protesto na matrícula de imóveis, assegurando uma melhor publicidade ao terceiro interessado. Nesses casos, a parte indicada como devedor será ouvida antes do deferimento do edital, conforme previsto no artigo 728, inciso II, do CPC. Logo, a averbação não é consequência natural da ação de protesto, uma vez que a alegada parte credora pode optar ou não pela providência, dependendo ainda de autorização judicial.

Comumente, surgem dúvidas no sentido de quais efeitos o protesto produzirá caso terceiro interessado adquira imóvel de propriedade daquele indicado como devedor (o protestado). O negócio jurídico envolvendo o bem poderia ser desfeito sob a alegação de fraude à execução?
A possível ineficácia do negócio jurídico deve ser analisada caso a caso. A fraude à execução pressupõe a alienação do bem pelo devedor depois de devidamente citado em demanda anterior, sendo necessário, portanto, que o ato fraudulento se ajuste a um processo pendente, que tenha feição de litígio.

A Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.” No mesmo sentido, em relação aos bens imóveis, a Lei Federal nº 13.097/2015 reforçou o entendimento ao prever em seu artigo 54 a eficácia dos negócios jurídicos “que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis” cujas restrições, contrições e ações não estejam averbadas na matrícula do bem.

O atual CPC segue a mesma linha, mas inova em seu artigo 792, inciso IV, demonstrando que a fraude à execução poderá ser considerada nos casos que “ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência”.

O que se depreende das disposições destacadas acima é que (i) a existência de averbações na matrícula do imóvel referentes às constrições que recaíram sobre o bem, (ii) o prévio conhecimento do terceiro adquirente em relação à eventual constrição e (iii) a pendência de ação capaz de reduzir o devedor à insolvência são requisitos para configurar a fraude à execução em alienações realizadas posteriormente ou concomitantemente a tais eventos.

Todavia, especificamente em relação ao protesto contra alienação de bens – averbado ou não na matrícula do imóvel -, inexistem previsões na lei sobre o possível reconhecimento de fraude à execução, haja vista a medida não constituir apreensão judicial, visando apenas proteger o adquirente de boa-fé.

De tais conclusões, depreende-se que a alienação de bens realizada após a publicação do edital de protesto não pode ser anulada tendo como justificativa, por si só, a existência da medida e o prévio conhecimento pelo adquirente.

Quando inexistem averbações de protesto na matrícula do imóvel, o comprador poderá não saber da existência da medida. Cabe, portanto, a quem alega a fraude (o protestante) comprovar a má-fé do adquirente e outros requisitos que poderiam levar ao reconhecimento de fraude, como: a ausência de diligência do comprador na busca de ações em nome do vendedor (protestado), o momento da venda do bem (se anterior à ação que reduza à insolvência), a possível diminuição maliciosa de patrimônio do vendedor, com venda em valor inferior ao preço de mercado. Tais fatos deverão ser comprovados ao juiz para que a fraude seja reconhecida e a alienação considerada ineficaz.

A esse exemplo, confira aqui decisão da Corte Paulista na qual a alegação de fraude à execução foi fundamentada na pré-existência de protesto não averbado na matrícula e o Tribunal, ao analisar os demais elementos dos autos, entendeu pela inexistência da alegada fraude.

Contudo, caso o protesto tenha sido averbado na matrícula do imóvel, muito embora seu único efeito seja o de comunicar aos interessados na aquisição do bem que outra pessoa alega possuir direitos sobre o imóvel, a análise dos riscos para adquirir o bem deve ser ainda mais exigente.

Em tese, o protesto contra alienação de bens averbado na matrícula do imóvel não deve prejudicar o comprador, mas o sistema não é perfeito. O magistrado pode entender pela má-fé do adquirente, em razão do prévio conhecimento da existência do protesto, e reconhecer a fraude à execução. Nesse sentido foi a recente decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Se há ou não prévio conhecimento da existência do protesto, com ou sem averbação deste na matrícula do imóvel, o ideal é que, além da verificação da respectiva matrícula, o possível comprador providencie certidões do distribuidor forense para busca de eventuais ações que possam reduzir o alegado devedor (vendedor do bem) à insolvência. A análise desses pontos é essencial para evitar possíveis problemas no futuro.

[1] Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, 49ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 668

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Em outras palavras, foi o que decidiu a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao concluir, no julgamento do recurso de um FIDC, que a cessão não altera a natureza do crédito. Eis a ementa do acórdão:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA DE COTAS CONDOMINIAIS. CESSÃO DE CRÉDITO. NATUREZA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Tanto a natureza ‘propter rem’ das dívidas relativas a cotas condominiais quanto as prerrogativas conferidas ao titular desse tipo de crédito decorrem de lei, que leva em conta a situação especial do credor e o interesse prevalecente da coletividade, que necessita obter os recursos necessários para pagamento de despesas indispensáveis e inadiáveis. 3. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da matéria atinente à ‘transmudação da natureza de precatório alimentar em normal em virtude de cessão do direito nele estampado’ (Tema nº 361/STF), decidiu que a cessão de crédito não implica a alteração da sua natureza. 4. Ainda que as prerrogativas concedidas ao detentor de crédito alimentar contra a Fazenda Pública sejam inerentes à natureza da dívida, visam elas proteger, em última análise, a pessoa do credor, à semelhança das preferências legais conferidas aos detentores de crédito trabalhista ou condominial, a justificar, desse modo, a aplicação da mesma tese jurídica. 5. Hipótese em que a transmutação da natureza do crédito cedido viria em prejuízo dos próprios condomínios, que se valem da cessão de seus créditos como meio de obtenção de recursos financeiros necessários ao custeio das despesas de conservação da coisa, desonerando, assim, os demais condôminos que mantêm as suas obrigações em dia. 6. Na atividade de securitização de créditos condominiais, os Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDCs) valem-se do instituto da cessão de créditos, regulado pelos arts. 286 e seguintes do Código Civil, e, ao efetuarem o pagamento das cotas condominiais inadimplidas, sub-rogam-se na mesma posição do condomínio cedente, com todas as prerrogativas legais a ele conferidas. 7. Recurso especial provido”.

Essa decisão é importante para consolidar as atividades desempenhadas pelos Fundos de Investimento em Direitos Creditórios, principalmente porque tem sido comum, no mercado, a aquisição de créditos condominiais por parte destes.

Como bem reconheceu o STJ, nesse tipo de operação os fundos valem-se do instituto da cessão civil ordinária de crédito, disciplinada pelos artigos 286 e seguintes do Código Civil, de forma que, ao efetuarem a quitação das cotas condominiais não pagas, sub-rogam-se na mesma posição do condomínio cedente, com todas as prerrogativas legais a ele conferidas.

Portanto, mantendo a natureza da obrigação, o cessionário do crédito, seja ele um fundo de investimento, uma instituição financeira, uma companhia securitizadora ou uma empresa de factoring, assumirá a posição do credor condomínio, podendo se valer de todas as medidas judiciais que cabia ao credor originário.

Vale ressaltar que, de acordo com a Lei nº 8.009/1990, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, a dívida condominial é uma exceção que permite ao credor a penhora do imóvel (artigo 3º, inciso IV). Além disso, por se tratar de uma obrigação propter rem, que segue o imóvel, ao credor será possível cobrar o eventual adquirente do bem.

Em seu voto, o relator do recurso ainda deixou claro que quando o legislador pretende modificar a natureza do crédito cedido ele o faz expressamente, a exemplo da disposição contida no parágrafo 4º do artigo 83 da Lei nº 11.101/2005, segundo a qual “os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários“.

Ou seja, quando não houver disposição expressa, a natureza fica mantida, de forma a não prejudicar a posição do credor.

Para acessar o inteiro teor do REsp nº 1570452, clique aqui.

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Em recente acórdão relatado pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Recurso Especial nº 1.867.209 – SP), a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, entendeu ser aplicável a Lei de Alienação Fiduciária (“LAF”) em ação de resolução de contrato de venda e compra celebrado com alienação fiduciária em garantia, em detrimento do Código de Defesa do Consumidor (“CDC”) e, por consequência, do que dispõe a Lei do Distrato (Lei 13.786/2018).

No caso julgado, o adquirente do imóvel, alegando dificuldades para arcar com o pagamento do saldo devedor, ajuizou ação requerendo a resolução do contrato de venda e compra com alienação fiduciária em garantia, com a devolução dos valores pagos mediante retenção de 10% (dez por cento) pela vendedora, aplicando-se o artigo 53 do CDC[1].

O STJ, revertendo a decisão que havia sido proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, entendeu que o adquirente, ao manifestar sua contrariedade em manter o contrato celebrado entre as partes, tornou-se inadimplente perante o credor fiduciário, sendo aplicável, portanto, o procedimento previsto nos artigos 26 e 27 da LAF.

Como bem explicou o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino em seu voto:

“O procedimento disciplinado nos referidos arts. 26 e 27 da Lei 9.514/97 – não descuro –, trata, claramente, do inadimplemento do adquirente (devedor fiduciante). O inadimplemento é, assim, pressuposto para a consolidação da propriedade na pessoa do credor fiduciário e submissão do bem à venda mediante leilão.

Mas o inadimplemento aqui não pode ser interpretado restritivamente ao mero inadimplemento das prestações, ou, em outras palavras, à não realização do pagamento no tempo, modo e lugar convencionados (mora).

Deve ele ser entendido, também, como o comportamento que se mostra contrário à manutenção do contrato ou ao direito do credor fiduciário, aí incluindo-se a pretensão declarada do adquirente de resolver o negócio que se vê respaldado pela alienação fiduciária em garantia, postulando ao Judiciário a suspensão da exigibilidade das prestações a que vinculado.

A figura bem se compatibiliza com o instituto da quebra antecipada (ou antecipatory breach na common law), segundo o qual há inadimplemento, mesmo antes do vencimento, quando o devedor pratica atos abertamente contrários ao cumprimento do contrato, como a pretensão de resolução da avença.

(…)

Na especial conformação do contrato de compra e venda celebrado, em que presente alienação fiduciária em garantia, há de ser acatada a possibilidade de resolução do contrato pelo desinteresse do adquirente em permanecer com o bem, mas a devolução dos valores pagos pelo autor não se dará na forma do art. 53 do CDC, em que, ressarcidas as despesas do vendedor mediante a retenção de parte do pagamento, devolve-se o restante ao adquirente.

A devolução dos valores pagos deverá observar o procedimento estabelecido nos arts. 26 e 27 da Lei 9.514/97, pelo qual, resolvido o contrato de compra e venda, consolida-se a propriedade na pessoa do credor fiduciário, para, então, submeter-se o bem a leilão, na forma dos §§1º e 2º do art. 27, satisfazendo-se o débito do devedor demandante ainda inadimplido e solvendo-se as demais dívidas relativas ao imóvel, para devolver-se o que sobejar ao adquirente, se sobejar.

Assim, em resumo, a formulação pelo adquirente de pedido de resolução do contrato de compra e venda com pacto de alienação fiduciária em garantia sem a imputação de culpa ao vendedor, mas por conveniência do adquirente, representa quebra antecipada do contrato e, assim, satisfaz o requisito para a incidência dos arts. 26 e 27 da Lei 9.514/97.

Resolvido o contrato, a devolução dos valores adimplidos pelo adquirente deverá observar o quanto disposto no §4º do art. 27 da Lei 9.514/97, segundo o qual, uma vez exitoso o 1º ou o 2º leilão, “o credor entregará ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos de que tratam os §§ 2º e 3º, fato esse que importará em recíproca quitação (…)”.” (grifamos)

Com esse recente julgamento pelo STJ espera-se que, enfim, a questão seja pacificada pelos Tribunais, e a LAF seja aplicada aos pedidos de resolução de contrato celebrados com alienação fiduciária em garantia, considerando que a lei especial disciplina o procedimento de extinção do contrato de alienação fiduciária de bens imóveis e estatui, claramente, que a restituição de valores ao devedor subordina-se ao resultado do leilão do imóvel objeto da garantia, pelo saldo que sobejar, devendo ser afastada a regra geral consumerista.

[1] “Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”

O post STJ afasta Código do Consumidor e manda aplicar Lei de Alienação Fiduciária apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados.