O grupo empresarial, que atua no ramo de produção e fornecimento de peças de suspensão e direção para montadoras de veículos automotores, estava em recuperação judicial desde 30 de novembro de 2023, mas a postura displicente das empresas e o descumprimento de diversas obrigações e determinações judiciais levaram a Justiça a decretar a extinção do processo, antes mesmo da votação do plano de recuperação judicial em assembleia geral de credores.

Conforme narrado na decisão, as devedoras, desde o início do processo, vinham atrasando a entrega dos documentos necessários para a elaboração dos relatórios mensais de atividades e da relação de credores, além do pagamento dos salários dos empregados e dos honorários da Administradora Judicial.

Quando solicitadas a realizar ajustes no plano de recuperação judicial, as devedoras não atenderam às determinações e ainda deixaram de informar que estavam desmobilizando seu maquinário e haviam paralisado as atividades, o que só foi descoberto a partir de uma visita não agendada realizada pela Administradora Judicial na sede das empresas.

A decisão ainda destacou os diversos pedidos urgentes apresentados pelas devedoras no curso do processo visando à obtenção de liminares para impedir a retomada de bens por credores fiduciários e autorizar a venda de ativos – requerimentos que vinham sempre desacompanhados de comprovação e fundamentação suficientes para a devida análise.

Ao entender pela revogação da recuperação judicial, a Juíza explicou que, mesmo diante da conduta desidiosa da empresa, a legislação brasileira não prevê a decretação da falência nesses casos, mas, sim, a extinção do processo por ausência dos “pressupostos necessários ao regular desenvolvimento”.

De qualquer forma, a recente revogação da recuperação judicial do Grupo Movent torna possível o prosseguimento das cobranças e execuções pelos credores, que poderão optar, ainda, pelo ajuizamento de pedidos de falência, pelas vias próprias.

A decisão proferida demonstra que o Judiciário está atento e preocupado em coibir a conduta de empresas que utilizam os benefícios decorrentes do instituto da recuperação judicial para blindar seu patrimônio, mas não cumprem os deveres previstos na lei, onerando a máquina pública e lesando os credores.

No caso concreto, a atuação negligente das recuperandas justificou até mesmo a aplicação de uma multa por “ato atentatório à dignidade da justiça”, que foi fixada pela magistrada no expressivo montante de R$ 26 milhões, equivalente a 20% do valor da causa.

Situação semelhante e que, a nosso ver, também deve ensejar a revogação dos efeitos da recuperação judicial é a ausência de comprovação da regularidade fiscal (apresentação de Certidões Negativas de Débitos – CNDs) pelas devedoras, em prazo razoável, o que tem se mostrado cada vez mais recorrente, havendo notícias de processos que aguardam definição da questão tributária há mais de um ano.

Continuaremos acompanhando os desdobramentos do caso, tendo em vista que ainda cabe recurso contra a decisão proferida.

Processo: 1002500-18.2023.8.26.0260

Veja a decisão.

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No caso em questão, a empresa havia incluído o crédito do FIDC na lista de credores concursais e, na fase de verificações, o Administrador Judicial manteve a classificação quirografária do crédito. Contudo, o FIDC instaurou incidente de impugnação argumentando que a Lei nº 11.101/2005 prevê expressamente que os créditos garantidos por alienação fiduciária não se sujeitam à recuperação judicial e que o art. 49, § 3º, não faz qualquer ressalva em sentido contrário.

Intimada a se manifestar, a empresa devedora não apresentou oposição à exclusão do crédito do FIDC da lista de credores sujeitos. Contudo, o Administrador Judicial opinou pela manutenção do crédito na classe quirografária, sustentando que a retomada, pelo credor, dos bens alienados fiduciariamente em garantia (seis caminhões utilizados para transporte de cargas) afetaria as atividades da empresa, criando obstáculos para seu soerguimento. O juiz de primeira instância acolheu o parecer do Administrador Judicial e manteve o crédito no rol de credores submetidos à recuperação judicial.

No recurso interposto contra a decisão, o FIDC representado pelo Teixeira Fortes demonstrou que jamais foi comprovada a suposta essencialidade dos bens objeto da garantia e argumentou que, mesmo que fosse constatado que os veículos são indispensáveis para o exercício das atividades empresariais da devedora, tal condição não afetaria a natureza extraconcursal do crédito, pois não há qualquer previsão na Lei de Recuperação Judicial nesse sentido.

Ao dar provimento ao recurso interposto pelo FIDC, os desembargadores da 19ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, acompanhando o irretocável voto do relator Werson Rêgo, cuidaram de esclarecer que eventual constatação da essencialidade de determinados bens para as atividades empresariais não altera a natureza extraconcursal do respectivo crédito fiduciário, pois o único efeito da declaração de essencialidade é a proibição temporária da retirada dos bens do estabelecimento da empresa, que vigora apenas durante o estágio de suspensão das execuções movidas contra a devedora (stay period).

Os julgadores ainda explicaram que, embora a empresa no caso concreto atue no ramo alimentício de produção de carne de charque e jerked beef, não houve a efetiva comprovação de que os caminhões alienados fiduciariamente ao FIDC são essenciais para o desenvolvimento de suas atividades, o que poderia ter sido demonstrado por meio de documentos contábeis que evidenciassem o impacto do uso desses bens na receita da empresa, o efeito concreto de sua retirada pelo credor ao processo de recuperação judicial e a falta de disponibilidade de outros veículos aptos a substituir aqueles objeto da garantia fiduciária.

Por fim, os desembargadores observaram que o princípio da preservação da empresa não pode ser utilizado como justificativa legal pelo mau pagador e que a exceção prevista no art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005, relativa à vedação da retirada de bens do estabelecimento da devedora durante o período de blindagem, tem por finalidade contribuir para o soerguimento da sociedade empresária em crise, desde que efetivamente comprovada a essencialidade do bem de capital para o processo produtivo.

O pronunciamento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro na decisão ora comentada ratifica, mais uma vez, a previsão legal de que os créditos com garantia fiduciária não se sujeitam à recuperação judicial do devedor e serve como importante precedente a ser observado por outros tribunais e juízos de primeiro grau do país, evitando-se qualquer confusão que se possa fazer entre a natureza extraconcursal de um crédito e a possível essencialidade do bem objeto da garantia – matérias que não exercem nenhuma influência uma sobre a outra –, além de orientar a compreensão de que a essencialidade de determinados bens da empresa em soerguimento não deve ser presumida, mas sempre comprovada, assegurando-se que o credor fiduciário não sofra injusto prejuízo.

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Neste contexto, enquanto a empresa cedente estiver em processo de recuperação judicial, cabe ao FIDC implementar estratégias de cobrança apropriadas, que podem variar desde o ingresso de ações de execução até o pedido falimentar da empresa em recuperação. Mas o que acontece se a empresa em recuperação judicial vier a falir?

Sob tais circunstâncias, os créditos adquiridos pelo FIDC durante o período de recuperação judicial serão tratados como extraconcursais, assegurando-lhes uma classificação prioritária no processo de falência.

É exatamente o que diz o artigo 67, combinado com o artigo 84, I-E, ambos da Lei nº 11.101/2005. Os valores decorrentes de antecipação de recebíveis durante a recuperação judicial se enquadram nesta categoria.

Os créditos decorrentes de antecipação de recebíveis (art. 84, inciso I-E) estão em quinto lugar na ordem de recebimentos dos créditos extraconcursais.

Conforme a lei vigente, os créditos que são pagos antes do crédito decorrente de antecipação de recebíveis são os seguintes:

(i) despesas indispensáveis para administração da falência, inclusive se houver atividade empresarial após a sentença de quebra, e salários vencidos nos 3 meses anteriores ao decreto falimentar, limitados a 5 salários-mínimos por trabalhador (art. 84, I-A);

(ii) valores que foram entregues ao devedor em recuperação judicial pelo financiador, hipóteses dos contratos de DIP Financing (art. 84, I-B);

(iii) valores objeto de restituição em dinheiro, que são pagos aos credores de contratos de câmbio para exportação; credores proprietários de bens arrecadados no processo, caso não seja possível restituir o bem; valores entregues de boa fé ao falido se o contrato for revogado ou tornado ineficaz;

(iv) restituição às Fazendas Públicas, na hipótese de tributos passíveis de retenção na fonte, descontos de terceiro ou sub-rogação, assim como valores recebidos por agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos (art. 84, I-C); e,

(v) remunerações do administrador judicial e auxiliares, reembolsos ao Comitê de Credores e créditos trabalhistas relativos a serviços prestados após o decreto de falência.

Apesar de o crédito resultante de antecipação de recebíveis se tratar de um crédito extraconcursal, é necessário que existam ativos suficientes para o pagamento integral dos créditos que o preferem.

Por isso, garantir que os créditos extraconcursais anteriores estejam classificados de forma correta, e os seus valores de acordo com as habilitações e impugnações, é tão importante para o FIDC credor extraconcursal quanto garantir que o seu crédito esteja adequadamente arrolado. A razão é simples: se os demais créditos não estiverem classificados ou relacionados de forma correta, o fundo corre o risco concreto de não receber nada.

Existem basicamente duas formas para tratar da classificação dos créditos dos demais credores: (1) a impugnação de crédito, que pode ser ajuizada por qualquer credor interessado, que terá legitimidade para intervir em qualquer outra impugnação de crédito; e (2) a ação de reclassificação, retificação ou exclusão de crédito, nos casos de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial, ou ainda de documentos ignorados quando da inclusão do crédito no quadro-geral de credores. Trata-se da ação prevista no Artigo 19 da Lei nº 11.101/2005.

Pode haver um terceiro caminho: a depender do estágio do processo e da forma com que foi conduzido, a simples intervenção do credor no processo falimentar pode apresentar resultados positivos. Foi exatamente o que ocorreu em uma causa patrocinada pelo Teixeira Fortes Advogados Associados, no interesse de uma empresa de factoring que antecipou o pagamento de recebíveis, em prática idêntica à adotada por FIDCs.

Entre o pedido de recuperação judicial e a sentença de quebra se passaram cerca de 10 meses. Apesar de a alienação dos ativos da falida ter arrecadado mais de R$ 14.000.000,00, no plano de rateio apresentado pelo Administrador Judicial a maior parte do valor estava sendo destinado para cerca de 70 credores trabalhistas então considerados extraconcursais: mais de R$ 8.000.000,00. O restante seria pago ao próprio administrador e à Fazenda Pública.

Havia ainda um agravante: o plano de rateio apresentado pelo Administrador Judicial determinava a incidência de correção monetária sobre os créditos, desde a data da quebra até a data do pagamento.

A situação era incomum, especialmente em relação aos créditos trabalhistas considerados extraconcursais. Como mencionado, o crédito trabalhista extraconcursal na recuperação judicial convolada em falência é aquele originado de serviços prestados após o pedido de recuperação, exclusivamente, e deverá ser pago na ordem definida pela lei.

Ao analisar o quadro geral de credores e o plano de rateio apresentados pelo Administrador Judicial, verificou-se que todos os créditos trabalhistas estavam aglutinados como extraconcursais. Não havia diferença entre o crédito devido a título de verbas salariais limitadas a cinco salários-mínimos anteriores ao decreto de quebra, o crédito decorrente de serviços prestados após a falência, e os créditos efetivamente devidos entre o pedido de recuperação e a sentença que decretou a falência.

Os credores foram intimados para se manifestar a respeito da proposta do Administrador, após o que foi realizada uma análise minuciosa de todos os créditos trabalhistas indicados como extraconcursais para pagamento: foram verificados os processos trabalhistas relacionados, com anotação dos salários, datas de admissão e demissão, além do cálculo proporcional a cada um dos pagamentos que deveriam ser realizados em consonância com a ordem legal.

Os equívocos do Administrador ficaram evidentes: não era possível que, em 10 meses de trabalho, vários trabalhadores com salários de menos de R$ 2.000,00 tivessem mais de R$ 180.000,00, cada um, a receber em créditos extraconcursais.

O resultado dessa análise foi apresentado ao juízo falimentar com dois pedidos: (1) a discriminação dos pagamentos do rateio em conformidade com cada dispositivo legal, evitando a aglutinação dos créditos trabalhistas anteriores e posteriores à recuperação judicial; e (2) os créditos não deveriam ser atualizados monetariamente, por ausência de autorização legal e sob pena de prejuízo à paridade entre os credores.

O primeiro pedido foi deferido pelo juiz e atendido pelo Administrador. O resultado foi imediato: os pagamentos de créditos trabalhistas extraconcursais, que antes superavam R$ 8.000.000,00, passaram a pouco mais de R$ 1.200.000,00 ao computar-se apenas os créditos devidos após a recuperação judicial, mesmo aumentando-se para mais de 160 o número de credores daquela classe.

Quanto à atualização dos créditos, o magistrado determinou que os créditos deveriam ser atualizados com correção monetária quando dos respectivos pagamentos, pois o artigo 124 da Lei nº 11.101/2005 apenas veda o pagamento de juros após a sentença de quebra, sendo a atualização monetária mera recomposição da moeda.

Essa determinação foi revertida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em medida liminar decorrente de um recurso assinado pelo Teixeira Fortes Advogados, o que, com a exclusão da correção monetária, reduziu em cerca de R$ 2.000.000,00 os pagamentos que seriam efetuados aos credores inicialmente arrolados como extraconcursais.

Conforme a decisão proferida, o pagamento da atualização monetária a credores na falência somente será autorizado se todos os créditos habilitados forem pagos. Após isso, caso ainda existam recursos, eles serão utilizados em novos rateios entre os credores habilitados, observada a ordem legal.

Apesar de ser uma via tortuosa, o processo falimentar pode resultar na recuperação de ativos investidos pelos fundos de investimento em empresas em recuperação judicial, desde que seja conduzido de forma apropriada: não basta garantir que seja reconhecida a extraconcursalidade do crédito, é imprescindível trabalhar para que os demais credores estejam classificados em conformidade com a ordem legal.

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Isso ocorre porque é comum a aplicação de deságios que podem chegar a mais de 50% sobre os créditos trabalhistas após a aprovação do Plano de Recuperação Judicial. Esse cenário vem sendo confirmado, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça, que, ao apreciar o Pedido de Tutela Provisória nº 2778 – RJ (2020/0139805-2), em 2020, validou um deságio de 60%.

No entanto, uma perspectiva favorável se apresenta para os trabalhadores que receberam apenas parte de seu crédito durante a recuperação judicial de seus empregadores.

Recentemente, julgados têm reconhecido que o credor trabalhista tem a possibilidade de buscar a satisfação total da dívida por meio da Justiça Trabalhista, direcionando a execução contra os devedores solidários e coobrigados, como os sócios e empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, que não se sujeitaram à recuperação judicial do empregador.

A fundamentação utilizada pelos Magistrados encontra embasamento no artigo 275 do Código Civil, que prevê que os devedores solidários permanecem responsáveis pelo saldo residual do valor parcialmente pago, e 277, do mesmo diploma, que dispõe que “o pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada”.

Nesse sentido, vale transcrever a ementa de dois recentes casos em que os Tribunais Regionais do Trabalho, de São Paulo e de Goiás, autorizaram a cobrança do saldo não recebido na recuperação judicial em face dos devedores solidários, ao dar provimento aos recursos dos empregados:

“GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE PASSIVA. PAGAMENTO PARCIAL NO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO TRABALHISTA PELO SALDO REMANESCENTE EM FACE DOS COOBRIGADOS SOLIDÁRIOS. In casu, houve celebração de acordo e pagamento parcial do trabalhador exequente, no juízo da recuperação judicial, por empresa integrante do grupo econômico da ex-empregadora. Agora, revela-se possível o prosseguimento da execução trabalhista em face dos demais coobrigados solidários. Isto porque o plano de recuperação judicial não afeta o direito do credor trabalhista em executar os devedores coobrigados do crédito exequendo. Não se aplica a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1º, ambos da Lei 11.101/2005. Agravo de petição do exequente provido.” (TRT-2 – AP: 0126200-17.2005.5.02.0060, Relatora: Bianca Bastos, 9ª Turma, Data de publicação: 18/04/2023)

“EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CRÉDITO PARCIALMENTE QUITADO NO JUÍZO UNIVERSAL. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. Não tendo o crédito trabalhista sido totalmente satisfeito no Juízo da Recuperação Judicial cabe o prosseguimento da execução para quitação do saldo remanescente inadimplido, em desfavor de empresas ou sócios que não participam da Recuperação Judicial e que são solidariamente responsáveis pelo pagamento do crédito exequendo, pois a novação da obrigação prevista no Plano de Recuperação se refere apenas às empresas que fazem parte da Recuperação Judicial, que são obrigadas ao cumprimento do plano, não atingindo empresas ou sócios não incluídos na Recuperação Judicial da devedora principal. Agravo de petição do exequente a que se dá provimento.” (TRT-18 – AP: 0010714-79.2016.5.18.0083, Relator: Elvecio Moura dos Santos, 3ª Turma, Data de publicação 26/04/2023)

Vale destacar ainda que o entendimento majoritário do Tribunal Superior do Trabalho é de que é possível o redirecionamento da execução ao patrimônio dos sócios ou dos integrantes do mesmo grupo econômico da empresa em recuperação judicial, sendo que, nesse caso, subsistirá a competência da Justiça do Trabalho para processar os atos executórios, à medida que eventual constrição não recaia sobre os bens da empresa recuperanda, o que atrairia a competência do Juízo Universal.

Portanto, os precedentes acima demonstram um entendimento favorável à proteção dos direitos dos trabalhadores, permitindo a continuidade da execução contra os devedores solidários, mesmo após o pagamento parcial do crédito trabalhista na RJ.

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Após a publicação do referido artigo, o recurso relacionado a esse caso – interposto em nome de um Fundo de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC) –, foi julgado em definitivo pela Segunda Câmara de Direito Privado do TJMT, que a ele deu provimento, confirmando a liminar que reconhecera o término do stay period e autorizara o prosseguimento das execuções movidas pelos credores em face da empresa devedora. Confira a íntegra da decisão.

Trata-se de uma decisão relevante no contexto jurídico atual, no sentido de dar eficácia às regras previstas na lei de recuperação judicial e fortalecer a segurança jurídica e a previsibilidade no âmbito da insolvência empresarial, merecendo mais alguns comentários em complementação ao primeiro texto publicado.

Contextualizando, o processo de recuperação judicial em questão teve início em 15/12/2021; o stay period foi prorrogado pela primeira vez em 08/06/2022; e, no fim de 2022, a recuperanda pediu nova prorrogação (por mais 180 dias), o que foi atendido pela juíza responsável pelo caso, com base no – a nosso ver, banalizado – princípio da “preservação da empresa”. No recurso interposto ao Tribunal de Justiça do Mato Grosso, o FIDC argumentou que a nova redação do artigo 6º da Lei nº 11.101 de 2005, conferida pela Lei nº 14.112 de 2020, previu de forma expressa a possibilidade de dilação do período de 180 dias de blindagem da devedora uma única vez [1]. O argumento, baseado na literalidade da norma, foi suficiente para a obtenção da liminar pleiteada e consequente suspensão da prorrogação do stay period até o julgamento em definitivo do recurso interposto.

Posteriormente, no julgamento colegiado, os desembargadores da Segunda Câmara de Direito Privado do TJMT confirmaram a liminar e deram provimento ao recurso interposto pelo FIDC, asseverando expressamente a impossibilidade de prorrogação do stay period para além do prazo máximo estabelecido na lei:

“[…] a segunda prorrogação do stay period é incabível e ilegal, indo de encontro com a lei de regência […]”

Para evidenciar o importante efeito prático da decisão, os desembargadores frisaram que o encerramento do stay period implica na possibilidade de os credores retomarem as cobranças contra a empresa:

“Vencido o prazo de blindagem e eventual prorrogação, restabelece-se o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções […]”.

A decisão se soma a outros precedentes jurisprudenciais estabelecidos após a alteração legislativa, modificando a tendência, até então vigente nos juízos, de se permitir uma duração infindável do período de blindagem sempre sob o pálio do temerário princípio da “preservação da empresa”. O acórdão do Tribunal Mato-grossense faz menção expressa a julgados do Tribunal de Justiça de Minas Gerais [2] e do Tribunal de Justiça de São Paulo [3], nos quais adotou-se o mesmo entendimento quanto à limitação da prorrogação do stay period.

Em seus comentários a respeito do tema, os doutrinadores João Pedro Scalzilli, Luis Felipe Spinelli, Rodrigo Tellechea [4] relatam de forma precisa o cenário caótico que vigorava no Judiciário brasileiro até a inovação legislativa:

“Relativamente à redação original do §4o do art. 6o, a novidade é a possibilidade de uma única renovação do stay period por igual período. Isso porque, apesar da taxatividade da regra original – que determinava que o prazo de 180 (cento e oitenta) dias era improrrogável –, os tribunais tendiam a mitigar seu comando, dilatando o prazo até a conclusão da assembleia geral de credores ou concedendo sucessivas prorrogações por determinado período, em atenção aos princípios da razoabilidade e da preservação da empresa, nos casos em que devedor não tivesse contribuído para o retardamento do feito. Com a nova redação do §4o do art. 6o da LREF, a tendência é que o stay period fique restrito ao prazo ali previsto. As extensões frequentes do período de proteção – muitas vezes sem observar critérios de razoabilidade – permitiam o surgimento de situações de soma zero para todos os envolvidos (de boa-fé); de um lado, o processo de recuperação judicial não conseguia manter seu fluxo ordinário de atos; de outro, os credores se viam impedidos de tomar medidas executivas contra o devedor por tempo indeterminado. A reforma de 2020 tentou corrigir essas distorções.”

Por ser uma alteração relativamente nova na lei, o Superior Tribunal de Justiça, até o momento, só enfrentou a questão em uma única oportunidade, mas espera-se que seja provocado outras vezes à medida em que novos recursos forem submetidos à sua análise visando a uniformização do entendimento. Em todo caso, já é possível se verificar no julgado da Corte Superior (REsp 2057372/MT) a mudança de posicionamento estimulada pela inovação legislativa:

RECURSO ESPECIAL. 1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA POSTA 2. STAY PERIOD. NOVO TRATAMENTO CONFERIDO PELA LEI N. 14.112/2020. OBSERVÂNCIA. 3. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL PARA DELIBERAR A RESPEITO DAS CONSTRIÇÕES REALIZADAS NO BOJO DAS EXECUÇÕES INDIVIDUAIS DE CRÉDITO EXTRACONCURSAL, SEJA QUANTO AO SEU CONTEÚDO, SEJA QUANTO AO ESPAÇO TEMPORAL. AFASTAMENTO, POR COMPLETO, DA IDEIA DE JUÍZO UNIVERSAL. 4. DECURSO DO STAY PERIOD (NO CASO, INCLUSIVE, COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE CONCESSÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL). EQUALIZAÇÃO DO CRÉDITO EXTRACONCURSAL. INDISPENSABILIDADE. 5. RECURSO IMPROVIDO, CASSANDO-SE A LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA. […]

2.1 A lei estabelece a possibilidade de o período de suspensão perdurar por até 360 (trezentos e sessenta) dias. […] 2.3 O novo regramento ofertado pela Lei n. 14.112/2020, de modo expresso e peremptório, veda a prorrogação do stay period, após a fluência desse período máximo de blindagem (de até 360 dias) […] 2.5 Em conclusão, a partir da nova sistemática implementada pela Lei n. 14.112/2020, a extensão do stay period, para além da prorrogação estabelecida no § 4º do art. 6º da LRF, somente se afigurará possível se houver, necessariamente, a deliberação prévia e favorável da assembleia geral dos credores a esse respeito, seja com vistas à apresentação do plano de recuperação judicial, seja por reputarem conveniente e necessário, segundo seus interesses, para se chegar a um denominador comum no que alude às negociações em trâmite. Ausente a deliberação prévia e favorável da assembleia geral dos credores para autorizar a extensão do stay period (além da prorrogação estabelecida no § 4º do art. 6º da LRF), seu deferimento configura indevida ingerência judicial, apartando-se das disposições legais que, como demonstrado, são expressas nesse sentido. […] 5. Recurso especial improvido. (STJ; Recurso Especial REsp 2057372 / MT; Órgão Julgador: 3ª Turma; Data da Decisão: 11/04/2023; Data de Publicação: 13/04/2023)

As decisões judiciais em comento ressaltam a importância de se observar os limites estabelecidos pela legislação quanto à duração do período de proteção da empresa devedora contra as execuções movidas pelos credores, a fim de contribuir para o fortalecimento do instituto da recuperação judicial, assegurando a efetividade do processo de restruturação empresarial e a proteção dos interesses de todos os envolvidos.

[1] Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica:

I – suspensão do curso da prescrição das obrigações do devedor sujeitas ao regime desta Lei;

II – suspensão das execuções ajuizadas contra o devedor, inclusive daquelas dos credores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitos à recuperação judicial ou à falência;

III – proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à recuperação judicial ou à falência.
[…]

§ 4º Na recuperação judicial, as suspensões e a proibição de que tratam os incisos I, II e III do caput deste artigo perdurarão pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado do deferimento do processamento da recuperação, prorrogável por igual período, uma única vez, em caráter excepcional, desde que o devedor não haja concorrido com a superação do lapso temporal.

[2] TJMG; Agravo de Instrumento-cv 0483986-75.2022.8.13.0000; Relator(a): Des.(a) Maria Lúcia Cabral Caruso (Jd Convocada); Órgão Julgador: Câmaras Especializadas Cíveis / 16ª Câmara Cível Especializada; Data da Decisão: 27/07/2022; Data de Publicação: 28/07/2022.

[3] TJSP; Agravo de Instrumento 2146177-64.2021.8.26.0000; Relator(a): Cesar Ciampolini; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Data da Decisão: 08/09/2021; Data de Publicação: 08/09/2021.

[4] SCALZILLI, João P.; SPINELLI, Luis F.; TELLECHEA, Rodrigo. Recuperação de Empresas e Falência: Teoria e Prática na Lei 11.101/2005. 4. ed.rev., atual. e ampl. São Paulo: Almedina, 2023.

O post Tribunais confirmam prazo máximo de 360 dias para o “stay period” em recuperações judiciais apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados.

Quando o assunto é recuperação judicial e o tratamento da cessão fiduciária de recebíveis em garantia de operações financeiras ou negociais, não performados até a data do pedido de recuperação judicial, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deixa a discussão em aberto já há alguns anos. Discute-se, especialmente, se créditos decorrentes deste tipo de operação estão sujeitos, ou não, à recuperação judicial.

Em levantamento realizado por pesquisa conduzida pelo Teixeira Fortes Advogados foram analisadas 30 decisões proferidas entre os anos de 2014 e 2022 [2] a respeito deste assunto, e se observou que as 1ª e 2ª Câmaras Reservadas de Direito Empresarial do TJSP (responsáveis por julgar recursos em recuperação judicial) mantém um placar bastante apertado:

Ano	Desfavorável	Favorável	Total
2014	-	2	2
2015	3	1	4
2016	-	3	3
2018	3	2	5
2019	2	1	3
2020	1	-	1
2021	1	4	5
2022	4	3	7
Total	14	16	30

Neste universo de decisões analisadas, em 16 ocasiões, decidiu-se que estes créditos não estão sujeitos ao processo de recuperação, enquanto em 14 adotou-se conclusão no sentido contrário, para sujeitar os créditos ao plano de reestruturação econômico-financeira do devedor.

Mesmo dentro das próprias Câmaras Reservadas de Direito Empresarial não existe consenso. A pesquisa constatou que, no caso da 1ª Câmara, cerca de 65% das decisões excluem o crédito do processo recuperacional. Na 2ª Câmara, este cenário foi observado em aproximadamente 38% das decisões. Consideradas todas as decisões avaliadas, também se verificou que 26% não são unânimes:

Câmara	Desfavorável	Favorável	Total
1ª CRDE	6	11	17
2ª CRDE	8	5	13
Total	14	16	30

Dentre as decisões que determinam a sujeição do crédito ao plano de recuperação, encontram-se fundamentos no sentido de que por não existirem os recebíveis ao tempo do negócio, o devedor não tinha a livre disposição sobre eles, “o que tornava inválida a garantia constituída” [3]; de que o credor assumiu a “álea de eventual frustração dos recebíveis” [4], fator que se leva em conta no equacionamento do contrato; e de que a “a garantia constituída pressupõe a possibilidade de sua efetiva constituição” [5] .

Já no caso das decisões que excluem da recuperação o crédito garantido por recebíveis não performados até a data do pedido de recuperação, constatam-se fundamentos segundo os quais “negar a validade dessa garantia importa em assumir sério risco de fraude” [6]; o suprimento da necessidade de capital do devedor “não pode ser feito mediante o esvaziamento ou extinção dos direitos creditórios objeto de garantia fiduciária” [7]; e a desqualificação desta garantia “desgasta a relação de confiança, provocando insegurança jurídica e desestimula novas estruturações de garantias, além de encarecer o custo do crédito” [8].

Em um contexto no qual o mercado avalia que os pedidos de recuperação judicial tendem a aumentar [9] , é de extrema relevância que divergências como esta recebam tratamento adequado e sejam pacificadas o quanto antes.

No caso específico da cessão fiduciária de recebíveis não performados na data do pedido de recuperação judicial, permanece disputada a divergência, ainda que o Superior Tribunal de Justiça já tenha decidido que não há “diferença entre créditos a serem performados após a decisão de processamento da recuperação judicial e aqueles já performados até aquele marco temporal” [10], respeitado o entendimento de que a plena constituição da propriedade fiduciária se dá com a contratação.

Como se disse antes, é dever dos Tribunais brasileiros pacificar a jurisprudência e manter sua coesão. No caso do Artigo 926, §1º, do Código de Processo Civil, impõe-se aos Tribunais a edição de súmulas correspondentes à jurisprudência dominante, o que não é o caso.

Nesta hipótese, pode ser o caso de instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas referido no Artigo 976, do Código de Processo Civil, situação que exige a efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão de direito e risco de ofensa à isonomia e segurança jurídica, requisitos presentes neste debate.

Ainda outro instrumento processual disponível para resolver esta divergência é o incidente de assunção de competência, caso se entenda que não existe efetiva multiplicidade e repetição de processos relativos ao mesmo tema, mas que há repercussão social, conforme o Artigo 947, também do Código de Processo Civil.

No âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo, o Artigo 190 do seu Regimento Interno cuida da uniformização da jurisprudência e, além das súmulas, refere também aos enunciados de jurisprudência pacificada, que devem ser aprovados pelos Grupos de Câmaras, como é o caso dos órgãos julgadores referidos nesta pesquisa.

Como se vê, estão disponíveis ao Tribunal de São Paulo e à comunidade jurídica nele atuante diferentes instrumentos processuais capazes de solucionar definitivamente a controvérsia em questão. É necessário adotar, com brevidade, as medidas capazes de propiciar isonomia e segurança jurídica aos credores das empresas em recuperação.

[1] DIDIER, Fredie. Sistema brasileiro de precedentes judiciais obrigatórios e os deveres institucionais dos tribunais: uniformidade, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência. In: LEITE, George Salomão [et al]. Crise dos Poderes da República: judiciário, legislativo e executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. Livro eletrônico.

[2] Acórdãos proferidos nos seguintes processos da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial: Agravos de Instrumento n.ºs 2021503-92.2013.8.26.0000, j. em 06/02/2014; 2066263-29.2013.8.26.0000, j. em 29/05/2014; 2227540-20.2014.8.26.0000, j. em 24/06/2015; 2096700-82.2015.8.26.0000, j. em 24/06/2015; 2138995-37.2015.8.26.0000, j. em 16/11/2015; 2009241-08.2016.8.26.0000, j. em 13/07/2016; 2094785-61.2016.8.26.0000, j. em 19/10/2016; 2039025-59.2018.8.26.0000, j. em 04/07/2018; 2075478-53.2018.8.26.0000, j. em 04/07/2018; 2132786-47.2018.8.26.0000, j. em 19/09/2018; 2138681-86.2018.8.26.0000, j. em 12/12/2018; 2047748-33.2019.8.26.0000, j. em 24/09/2019; 2233304-74.2020.8.26.0000, j. em 17/03/2021; 2235217-91.2020.8.26.0000, j. em 17/03/2021; 2039418-76.2021.8.26.0000, j. em 26/05/2021; 2266927-95.2021.8.26.0000, j. em 03/05/2022; 2295554-12.2021.8.26.0000, j. em 16/08/2022. Acórdãos proferidos em processos da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial: 2029505-80.2015.8.26.0000, j. em 11/11/2015; 2207934-69.2015.8.26.0000, j. em 14/03/2016; 2088366-54.2018.8.26.0000, j. em 24/07/2018; 2087570-29.2019.8.26.0000, j. em 29/10/2019; 2078778-23.2018.8.26.0000, j. em 26/11/2019; 2252486-17.2018.8.26.0000, j. em 24/08/2020; 2201239-26.2020.8.26.0000, j. em 09/04/2021; 2199372-95.2020.8.26.0000, j. em 24/06/2021; 2191193-41.2021.8.26.0000, j. em 01/06/2022; 2137944-78.2021.8.26.0000, j. em 01/06/2022; 2017363-34.2021.8.26.0000, j. em 08/06/2022; 2005901-46.2022.8.26.0000, j. em 14/06/2022; 2181324-20.2022.8.26.0000, j. em 12/12/2022.

[3] Agravo de Instrumento n.º 2029505-80.2015.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Alberto Garbi.

[4] Agravo de Instrumento n. º 2096700-82.2015.8.26.0000, Rel. Des. Pereira Calças.

[5] Agravo de Instrumento n.º 2295554-12.2021.8.26.0000, Rel. Fortes Barbosa.

[6] Agravo de Instrumento n.º 2207934-69.2015.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Alberto Garbi.

[7] Agravo de Instrumento n.º 2094785-61.2016.8.26.0000, Francisco Loureiro.

[8] Agravo de Instrumento n.º 2108970-65.2020.8.26.0000, Azuma Nishi.

[9] https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2023/01/11/volume-de-pedidos-de-recuperacao-judicial-deve-crescer-neste-ano.ghtml

[10] STJ, AgInt no REsp 1.932.780/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, DJe 02/12/2021.

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O processo de recuperação judicial tramita em Sinop, Mato Grosso, desde 15/12/2021. O stay period foi prorrogado, pela primeira vez, em 08/06/2022. No final fim de 2022, a recuperanda pediu nova prorrogação (por mais 180 dias) e o juiz deferiu. A decisão de primeira instância seguira histórico entendimento jurisprudencial, propagado em todos os tribunais do país, que vinha banalizando a imunidade temporária conferida pela lei à devedora em recuperação, com base no princípio da preservação da empresa – este sempre invocado indiscriminadamente.

Um dos credores, FIDC representado pelo Teixeira Fortes, recorreu ao Tribunal de Justiça do Mato Grosso, argumentando que a nova redação do artigo 6º da Lei nº 11.101 de 2005, conferida pela Lei nº 14.112 de 2020, previu de forma expressa a possibilidade de dilação do período de 180 dias de blindagem da devedora uma única vez.

Atenta ao comando legal, a relatora do recurso, Desembargadora Marilsen Andrade Addario, da Segunda Câmara de Direito Privado do TJMT, concedeu ordem liminar para suspender a prorrogação do stay period até o julgamento em definitivo do recurso interposto.

A desembargadora relatora ainda enfatizou que o término do período de proteção implica restabelecimento automático do direito dos credores de iniciar ou retomar suas cobranças individuais contra a devedora:

“[…] a priori, mostra-se presente a probabilidade de direito, uma vez que vencido o prazo de prorrogação de blindagem, descabida uma nova prorrogação, pois conforme dispõe o artigo 6º, incisos II e III, § 4º da Lei nº 11.101/2005, após sua alteração através da Lei nº 14.112/2020, restabelece-se o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções. […] Quanto aos danos de difícil reparação, estes restam mais que evidentes – até porque a prevalecer a decisão recorrida, não poderá a agravante valer-se das medidas judiciais já distribuídas para satisfação de seu crédito, sendo assim, os prejuízos são inevitáveis e incalculáveis se as ações permanecerem suspensas, já que algumas estão suspensas por mais de 12 meses.” [1]

Por se tratar de um pronunciamento liminar, a decisão ainda está sujeita a julgamento colegiado. Não obstante, espera-se que os desembargadores da Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal Mato-grossense confirmem o encerramento do período de blindagem no caso concreto, observando a expressa vedação legal ao deferimento de uma segunda prorrogação.

Em todo caso, há de se reconhecer a importância da decisão ora noticiada, pois ela demonstra uma virada positiva no entendimento do Judiciário sobre a questão e sua preocupação em garantir a eficácia da lei que rege as recuperações judiciais, evitando possíveis abusos ou desvios de finalidade. Além disso, a decisão em comento se destaca ao prestigiar o direito dos credores de buscarem a satisfação de seus créditos sem serem lesados pelo prolongamento injustificável e indevido do stay period.

[1] Confira a decisão na íntegra.

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Ao contrário do que se pode pensar, o processamento da recuperação judicial não tem como consequência automática a mudança na gestão da empresa, sendo a regra a manutenção dos administradores na gestão da companhia. Trata-se de previsão expressa na Lei Federal n° 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, a Lei de Recuperação Judicial. O legislador considerou que o empresário, por deter maior conhecimento sobre o próprio negócio, é, ao menos presumivelmente, o profissional mais apto a gerir as atividades da sua empresa. Além disso, há de se reconhecer que, nem sempre, a crise econômico-financeira é consequência de má gestão, a considerar os mais variados fatores externos que podem levar uma empresa a um estado inevitável de iliquidez, transitória ou até definitiva.

Há, no entanto, determinadas situações que podem sim acarretar o afastamento dos administradores – tenham eles participação societária ou não – conforme hipóteses previstas taxativamente no artigo 64 da lei, vejamos:

“Art. 64. Durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do Comitê, se houver, e do administrador judicial, salvo se qualquer deles:

I – houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio, a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente;

II – houver indícios veementes de ter cometido crime previsto nesta Lei;

III – houver agido com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores;

IV – houver praticado qualquer das seguintes condutas:

a) efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial;

b) efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas;

c) descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu funcionamento regular;

d) simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de que trata o inciso III do caput do art. 51 desta Lei, sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial;

V – negar-se a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comitê;

VI – tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial.”

Em suma, o juiz, espontaneamente ou mediante provocação de quaisquer dos envolvidos no processo, poderá determinar o afastamento quando forem observados indícios de que os atuais administradores estão agindo de forma ameaçadora ao resultado da recuperação judicial. Por outro lado, o afastamento pode ocorrer por mera vontade dos credores, se estes entenderem que a medida é necessária e pertinente para o soerguimento da empresa.

Ressalta-se que o afastamento pode se dar pela simples substituição dos administradores na forma prevista nos atos societários, caso o juiz e os credores entendam que a medida é suficiente. Do contrário, e, principalmente, em sendo constatado que a atuação do administrador em exercício reflete a posição dos sócios, será inevitável a convocação de assembleia-geral a fim de que os credores nomeiem um “Gestor Judicial” para assumir a administração.

Diferentemente do Administrador Judicial, que tem, basicamente, a função de acompanhar as atividades da empresa e o cumprimento do plano de recuperação, o Gestor Judicial nomeado assumirá efetivamente o comando da companhia, podendo praticar os atos inerentes, atendendo aos interesse dos credores e também da sociedade empresária.

A lei não exige que o Gestor Judicial tenha experiência prévia em qualquer atividade profissional, nem impõe restrições pessoais, desde que seja indivíduo idôneo. Logo, o Gestor Judicial poderá ser, inclusive, sócio da própria empresa em recuperação, ou credor, ou funcionário, ou qualquer terceiro. Sua nomeação é prerrogativa dos credores.

A figura do Gestor Judicial ganhou destaque recentemente durante o processo de recuperação judicial do Grupo Itapemirim – conhecido grupo empresarial brasileiro do ramo de transportes de passageiros. Em maio de 2022, os credores decidiram afastar a então diretoria e nomear uma empresa de consultoria com experiência no mesmo setor econômico.

O grupo se encontrava em recuperação judicial desde 2016, com dívidas superiores a R$ 250 milhões. Conforme se alegou naquele processo, os então administradores estariam conduzindo as atividades das empresas de forma temerária, desviando recursos, impedindo o acesso a dados de operações e, consequentemente, dificultando o cumprimento do plano de recuperação judicial.

Antes do afastamento da diretoria, a Justiça já havia adotado uma medida excepcional, determinando a atuação de um Watchdog (cão de guarda) – também conhecido como “observador judicial” ou, no meio empresarial, “agente de monitoramento financeiro” – para inspecionar as atividades das empresas do grupo, assegurar a preservação do patrimônio e monitorar o efetivo cumprimento do plano de recuperação judicial. Como o Watchdog não realiza nenhum ato de gestão em relação à companhia e, após sua nomeação, os administradores da empresa continuam ocupando seus cargos, a medida é considerada mais conservadora e objetiva tão somente certificar que a empresa opere dentro da legalidade e de forma responsável.

No caso do Grupo Itapemirim, contudo, diante dos indícios de utilização indevida dos recursos provenientes da venda de ativos, constituição de empresas com integralização de capital de bens das devedoras, inadimplência dos pagamentos dos credores na recuperação judicial, entre outras irregularidades, recorreu-se à medida mais radical, com o afastamento da diretoria e a nomeação de um Gestor Judicial.

Ainda que tenham sido utilizados os meios legais disponíveis para tentativa de soerguimento das empresas, nem a nomeação de um Watchdog nem a intervenção de um Gestor Judicial foram suficientes para contornar o estado falimentar do grupo, que acabou tendo a quebra decretada em setembro de 2022. Alguns consultores e juristas consideram que a participação desses agentes deveria ter ocorrido antes.

Feita a diferenciação entre os possíveis auxiliares do Juízo, cabe pontuar que a figura do Watchdog não está literalmente prevista na Lei de Recuperação Judicial, mas a demanda por esses profissionais vem crescendo, tendo em vista a contribuição que podem oferecer nos processos de restruturação de empresas, não se desconhecendo a necessidade de que a atividade seja objeto de regulação, a fim de se definir com maior acuidade as hipóteses de sua nomeação, suas competências no processo recuperacional e critérios mais técnicos.

Em todo caso, vê-se como acertada a previsão normativa de nomeação de Gestor Judicial em caso de afastamento dos administradores, a fim de assegurar a continuidade da atividade empresarial e o cumprimento do plano de recuperação judicial.

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“Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.”

Como o dispositivo legal que exclui os credores fiduciários do procedimento concursal não faz nenhuma ressalva quanto ao valor do bem ofertado em garantia, pode-se afirmar que a natureza extraconcursal abrange a integralidade do crédito fiduciário, diferentemente do que ocorre com os créditos gravados com garantia real, que são assim classificados somente até o limite do valor do bem onerado, conforme expressa previsão legal:

“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

II – os créditos gravados com direito real de garantia até o limite do valor do bem gravado;”

O fato de a classificação do crédito com garantia real estar diretamente atrelada ao valor do bem poderia nos induzir à conclusão de que o mesmo raciocínio se aplicaria aos créditos fiduciários. No entanto, há uma sensível diferença prática entre as duas hipóteses que nos impede de concluir dessa forma.

A primeira espécie (crédito com garantia real) está relacionada a um direito real de garantia, no qual o bem de propriedade do devedor é gravado com um ônus, enquanto a segunda espécie (crédito fiduciário) se refere a um direito real em garantia, no qual o credor exerce direito sobre um bem próprio. Neste, há a tradição, isto é, a transferência da propriedade ao credor, sob condição resolutiva (com a expectativa de restabelecer o domínio e a posse direta do bem ao devedor em caso de quitação da dívida), enquanto naquele, o devedor mantém a propriedade do bem.

Essa diferenciação é importante, porque, como o bem gravado com hipoteca, penhor ou anticrese (espécies de garantias reais) integra o patrimônio próprio do devedor, e não é necessariamente liquidado na recuperação judicial, a verificação do seu valor – seja mediante avaliação, seja por identificação no instrumento da dívida – é imprescindível para a delimitação do crédito do titular da garantia real, tanto para fins de voto em assembleia, quanto para o pagamento da classe de credores em que ele está inserido, nos moldes do plano de restruturação eventualmente aprovado:

“Art. 41. A assembleia-geral será composta pelas seguintes classes de credores:

II – titulares de créditos com garantia real;

§ 2º Os titulares de créditos com garantia real votam com a classe prevista no inciso II do caput deste artigo até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no inciso III do caput deste artigo pelo restante do valor de seu crédito.”

De forma oposta, a verificação do valor do bem objeto de garantia fiduciária não pode ser exigida pelo simples processamento da recuperação judicial, pois, como exposto, ele integra o patrimônio do credor e pode ser excutido em caso de inadimplemento – respeitada a regra de proibição da retomada de bens de capital essenciais às atividades da empresa na vigência do stay period – momento em que o valor do bem corresponderá exatamente ao produto de sua alienação, e eventual saldo remanescente apurado poderá ser habilitado como crédito quirografário na recuperação judicial do devedor.

Se, ao contrário, o bem fosse avaliado no momento do pedido de recuperação judicial, tal como ocorre na garantia real, eventual saldo excedente (valor da dívida menos valor da avaliação) seria habilitado de forma provisória, já que só após a efetiva venda do bem em leilão é que seria possível verificar se, de fato, haveria saldo excedente e qual o valor exato seria arrolado no procedimento concursal. Esse caráter provisório da habilitação de eventual saldo excedente causaria insegurança e poderia dar margem para que o credor potencialmente extraconcursal participasse das deliberações dos credores concursais, interferindo indevidamente no resultado.

Atento ao assunto, o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou recentemente dois recursos interpostos por uma empresa em recuperação judicial que tentava submeter créditos fiduciários ao procedimento concursal, sob o fundamento de que os bens ofertados em garantia (ações da própria companhia devedora) não haviam sido avaliados, o que supostamente teria o condão de desnaturar a propriedade fiduciária, e, consequentemente, afastar a aplicação da norma que excetua os créditos sujeitos à recuperação judicial.

Os desembargadores negaram provimento ao recurso da devedora, confirmando a decisão de primeira instância e ratificando o entendimento de que “[…] avaliar a garantia no momento da propositura da recuperação judicial geraria grave insegurança jurídica, pois afastaria a estabilidade do instituto e da relação entre as partes […]” e que “[…] a depreciação das garantias não descaracteriza a natureza do crédito extraconcursal, à luz do art. 49, §3º, da Lei nº 11.101/05, o qual não faz qualquer ressalva quanto à depreciação do objeto da alienação fiduciária. Logo, ainda que haja alteração/ diminuição do valor do bem dado em garantia, isso não torna essa diferença de valor crédito concursal. Somente depois de excutido o bem alienado fiduciariamente, é que se apura o eventual saldo remanescente para posterior habilitação na recuperação como crédito quirografário”[1].

Nesse precedente, fica claro que se o objeto da garantia fiduciária for um bem que, ao tempo do pedido de recuperação judicial, se encontrar momentaneamente desvalorizado em virtude do contexto de crise financeira da empresa devedora, a avaliação obrigatória e imediata poderia trazer um prejuízo ao credor, pois o valor apurado nessa ocasião vincularia eventual expropriação do bem no futuro, num momento em que ele poderia ser vendido a preço maior e o saldo devedor ainda seria incluído para pagamento na forma do plano de recuperação judicial.

O Superior Tribunal de Justiça também já enfrentou o tema na ocasião do julgamento do Conflito de Competência nº 128.194/GO. Naquele caso, os bens alienados fiduciariamente (safra de cana-de-açúcar) já haviam sido objeto de apreensão judicial e adjudicados ao credor com a consolidação da propriedade. Assim, os ministros tiveram que definir a forma de cobrança do saldo remanescente do crédito, tendo em vista que a venda dos bens não fora suficiente para a quitação integral da dívida. Ao final, decidiram por unanimidade que “[…] no caso de alienação fiduciária em garantia, consolidada a propriedade e vendido o bem, o credor fiduciário ficará com o montante arrecadado, desaparecendo a propriedade fiduciária. Eventual saldo devedor apresenta natureza de dívida pessoal, devendo ser habilitado na recuperação judicial ou falência na classe dos credores quirografários”.

Há ainda a questão da cessão fiduciária de direitos creditórios futuros, isto é, de títulos não performados. Como o próprio nome diz, esses títulos ainda não existem no momento em que são ofertados em garantia, logo, não seria possível apurar o seu valor até o momento da efetiva liquidação.

Por todos esses motivos, conclui-se que só é correto falar em “verificação do valor do bem objeto de garantia fiduciária” e em “saldo devedor quirografário” após a excussão do bem, não sendo correto limitar a classificação extraconcursal do crédito com base no valor da garantia, até porque, como demonstrado, a Lei não faz qualquer ressalva a esse respeito e se fizesse, isso não seria compatível com o instituto da propriedade fiduciária. Portanto, o simples fato de o crédito deter uma garantia fiduciária é suficiente para excluí-lo do rito recuperacional, não se fazendo necessária qualquer outra ponderação.

[1] TJSP; Agravo de Instrumento 2281729-35.2020.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Lazzarini; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível – 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 30/03/2022; Data de Registro: 31/03/2022 e TJSP; Agravo de Instrumento 2174315-41.2021.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Lazzarini; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível – 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 30/03/2022; Data de Registro: 31/03/2022

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A Lei de Falência e Recuperação de Empresas prevê expressamente que a novação da dívida e a suspensão das execuções movidas contra o devedor não atingem os credores titulares de garantia fiduciária[1]. Sendo assim, eles não estão impedidos de perseguir seus créditos por execução individual, ao contrário do que ocorre com os credores sujeitos ao procedimento concursal (quirografários, titulares de garantia real, etc.). Todavia, há uma limitação: se o bem dado em garantia for um bem de capital e for considerado essencial para o negócio do devedor, a lei proíbe sua retirada do estabelecimento da empresa durante o chamado “stay period”[2], visando impedir a paralização ou o comprometimento da atividade produtiva.

De fato, a essencialidade do bem para o exercício do objeto social da empresa é questão a ser analisada caso a caso, a critério do juízo da recuperação judicial. No entanto, essa verificação não é suficiente, por si só, para impedir a expropriação pelo credor fiduciário, fazendo-se necessário identificar se se trata de bem de capital, por expressa exigência da lei. É daí que surge a importância de definir o termo, a fim de que não se dê interpretação extensiva ao comando legal, comprometendo a segurança jurídica. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência, com base em conceitos extraídos das ciências econômicas, vêm definindo os bens de capital como sendo os ativos não consumidos no processo produtivo, utilizados como meio de gerar o produto final ou o serviço a ser comercializado pela sociedade empresária.

Assim, pode-se concluir que os bens de capital devem estar na posse direta do devedor, não se enquadrando nesse aspecto, por exemplo, recebíveis e produtos agrícolas dados em garantia, que são bens fungíveis, não havendo que se falar em “retirada” ou “retomada” do bem do estabelecimento do devedor, pois, em última análise, as garantias nunca saíram da posse do credor. Portanto, como se vê, a lei buscou salvaguardar não somente o princípio da preservação da empresa – como alguns devedores querem fazer crer – mas também o direito de propriedade do credor.

Fazendo coro com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem proferido reiteradas decisões considerando que as espécies de garantias citadas acima não são bens de capital e que, portanto, não se enquadram na proibição legal de persecução pelo credor fiduciário.

No recente julgamento do REsp 1.991.989-MA, os ministros do STJ consignaram que “[…] não há razão apta a sustentar a hipótese de que os grãos cultivados e comercializados pelos recorridos (soja e milho) constituam bens de capital, pois, a toda evidência, não se trata de bens utilizados no processo produtivo, mas, sim, do produto final da atividade empresarial por eles desempenhada”.

Já na ocasião do julgamento do REsp 1.629.470-MS, a Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora do caso, assim registrou em seu voto, que foi acompanhado pela maioria: “Reafirmo o meu entendimento de que títulos de crédito dados em alienação fiduciária não podem ser enquadrados, sequer em tese, como bens de capital, por mais ampla que seja a interpretação dada à expressão. A interpretação da lei, qualquer que seja o método adotado, tem como limite a margem possível de significados dos termos nela expressos. Os títulos de crédito, transferidos ao titular da propriedade resolúvel, estão na posse direta e indireta do proprietário fiduciário, o que decorre de expressa previsão legal. Não se pode entender que estejam no ‘estabelecimento do devedor’, sendo utilizados na atividade produtiva.”

Como se vê, em ambos os casos, os julgadores da Corte Superior ratificaram o entendimento de que dinheiro e “commodities” são ativos fungíveis destinados à circulação e que, quando alienados fiduciariamente, passam a não mais estar na posse direta do devedor, não gozando da proteção prevista na lei.

Aqui vale pontuar que não há relevância no fato de os valores provenientes dos direitos creditórios cedidos serem vultuosos ou mesmo necessários para o soerguimento da empresa – argumento muito utilizado pelos devedores na tentativa de fazer incidir, indiscriminadamente, a regra de proibição de “retomada” de bens do ente em recuperação.

Como dito, a essencialidade não é o único critério previsto na lei, cabendo ao juízo – e, naturalmente, ao credor titular – identificarem se o bem em questão se enquadra no conceito de bem de capital, não sendo correto estender a interpretação da lei, irracionalmente, sob o pretexto da preservação da empresa em detrimento da garantia legal positivada em benefício do direito do credor.

[1] Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
[…]
§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

[2] Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica:
[…]
§ 4º Na recuperação judicial, as suspensões e a proibição de que tratam os incisos I, II e III do caput deste artigo perdurarão pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado do deferimento do processamento da recuperação, prorrogável por igual período, uma única vez, em caráter excepcional, desde que o devedor não haja concorrido com a superação do lapso temporal.

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