(1º) em garantia de operações de antecipação de recebíveis, foram oferecidos imóveis de terceiros que não houveram assumido nenhuma obrigação pessoal (não foram avalistas, por exemplo); o contrato de alienação fiduciária, no entanto, não chegou a ser registrado na matrícula imobiliária, por descumprimento de exigências cartorárias; a mera assinatura do contrato de garantia gerou, para o credor, o direito de penhorar os imóveis?

(2º) imóvel comercial tem a proteção da lei do bem de família?

(3º) o oferecimento de imóvel em garantia fiduciária descaracteriza a proteção ao bem de família?

Vencemos as três questões!

A prestação de garantias por terceiros é perfeitamente legal. A fiança locatícia é um exemplo. No caso concreto, o Fundo de Investimentos em Direitos Creditórios (FIDC) patrocinado pelo Teixeira Fortes concedeu linha de crédito para operações de antecipação de recebíveis a uma determinada empresa. A garantia foi prestada por terceiros, que não assumiram, pessoalmente, nenhuma solidariedade pela dívida, mas tão somente ofereceram o imóvel em garantia.

O detalhe, no entanto, é que a alienação fiduciária não chegou a ser registrada na matrícula imobiliária devido a exigências cartorárias não cumpridas pelos garantidores. Ou seja, ao credor não havia a possibilidade de excutir o bem mediante leilão, na forma prevista na Lei nº 9.514/1997. [1]

Com a inadimplência, o credor ingressou com ação de execução e indicou à penhora os imóveis oferecidos por terceiros. Daí a pergunta: poderia um imóvel de terceiro, que não figura no polo passivo da ação, ser penhorado? A resposta está no artigo 835, §3º, do Código de Processo Civil, que serviu de fundamento para o deferimento do pedido:

“§ 3º Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora.”

Os devedores, então, tentaram cancelar a penhora com base na proteção ao bem de família, prevista na Lei nº 8.009/90.

A diligente equipe de Recuperação de Créditos do Teixeira Fortes demonstrou, no entanto, que:

(a) o imóvel era destinado a fins comerciais, inclusive mediante imagens do Google Street View e outras provas produzidas;

(b) a regra de impenhorabilidade do bem de família, ademais, não pode ser aproveitada por quem, espontaneamente, oferta o imóvel em garantia de dívida, conforme assunto já tratado em artigo da advogada Mayara Mendes de Carvalho, a respeito das operações de home equity.

Assim decidiu a 14ª Câmara do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, em feito relatado pelo eminente Desembargador Thiago de Siqueira:

“(…) Não caberia mais ao Agravante (“devedor”) alegar a impenhorabilidade desde imóvel, por cuidar-se de bem de família, por contrariar o princípio da boa-fé objetiva, que deve ser resguardado em todos os contratos, gerando obrigações entre as partes antes, durante e depois da contratação. Pode ser aplicado no caso, por analogia, a exceção prevista quanto ao imóvel dado em garantia hipotecária, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.009/90, segundo qual: “A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:(…) V – para execução de hipoteca sobre imóvel, oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar”
Note-se, ademais, que o §3º do art. 835 do novo Código de Processo Civil, assim estabelece: Art. 835 – A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:(…) §3º Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora.
Desse modo, não se há de admitir que o emitente fiduciante, que ofertou expressamente o imóvel em garantia da dívida, venha invocar este benefício legal em seu favor.”

Os credores precisam estar muito atentos às manobras dos devedores. No caso em questão, a ausência de registro da alienação fiduciária poderia ter desestimulado o credor, por acreditar que não teria o direito de prosseguir com a penhora sobre o bem. Igualmente, o desconhecimento a respeito das hipóteses de aplicação da proteção ao bem de família seria capaz de gerar a perda de ativos penhoráveis, mas a experiência e a combatividade da equipe de Recuperação de Créditos do Teixeira Fortes proporcionaram a manutenção da penhora e, consequentemente, o recebimento do crédito.

[1] Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.

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Essa proteção legal, que tem como premissas básicas a dignidade da pessoa humana e o direito à moradia, confere ao imóvel utilizado como residência da família a garantia de impenhorabilidade, com as ressalvas previstas no artigo 3º da Lei nº 8.009/1990. [1]

Diz a Lei nº 8.009/1990 que a impenhorabilidade recai sobre o imóvel de propriedade dos membros da família que nele residam, ou seja, a proteção seria conferida aos bens de propriedade das pessoas físicas. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a proteção legal também pode ser aplicada a imóvel pertencente a pessoa jurídica, decisão que merece atenção.

No caso julgado pelo STJ, o antigo proprietário do imóvel transmitiu-o à empresa da qual é sócio, com o objetivo de integralizar o seu capital social, mas continuou residindo no local. Após a transferência, a empresa ofereceu o imóvel como garantia de contrato de locação comercial, no qual figurava como locatária outra pessoa jurídica.

Como a empresa locatária não pagou os aluguéis, o locador executou a dívida e pediu a penhora do imóvel oferecido em garantia, mas o sócio da empresa proprietária do imóvel alegou que o imóvel não poderia ser penhorado, pois deveria ser considerado bem de família.

Coube, então, ao judiciário definir se o imóvel dado em caução em contrato de locação comercial, que pertence a uma sociedade empresária e é utilizado como moradia por um dos seus sócios, recebe a proteção da impenhorabilidade do bem de família.

Resumindo o caso, a Terceira Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.935.563 – SP, decidiu que o imóvel no qual reside o sócio não pode, em regra, ser objeto de penhora pelo simples fato de pertencer à pessoa jurídica, reconhecendo, assim, que o imóvel em questão deveria ser considerado bem de família. Eis um dos trechos do voto do Relator, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, com as suas razões de assim decidir:

“o imóvel no qual reside o sócio não pode, em regra, ser objeto de penhora pelo simples fato de pertencer à pessoa jurídica, ainda mais quando se trata de sociedades empresárias de pequeno porte. Em tais situações, mesmo que no plano legal o patrimônio de um e outro sejam distintos – sócio e sociedade -, é comum que tais bens, no plano fático, sejam utilizados indistintamente pelos dois.

É o que leciona Luiz Edson Fachin:

‘A impenhorabilidade da Lei nº 8.009/90, ainda que tenha como destinatários as pessoas físicas, merece ser aplicada a certas pessoas jurídicas, às firmas individuais, às pequenas empresas com conotação familiar, por exemplo, por haver identidade de patrimônios.’ (FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pág. 154).

Nesse contexto, se a lei tem por escopo a ampla proteção ao direito de moradia, o fato de o imóvel ter sido objeto de caução, não retira a proteção somente porque pertence à pequena sociedade empresária. Caso contrário, haveria o esvaziamento da salvaguarda legal e daria maior relevância do direito de crédito em detrimento da utilização do bem como residência pelo sócio e por sua família.”

Ou seja, de acordo com a tese fixada pela Terceira Turma do STJ, ainda que o imóvel esteja registrado em nome de pessoa jurídica, e mesmo o bem seja oferecido como garantia de obrigação assumida por outra pessoa jurídica, o imóvel pode ser considerado impenhorável se servir de residência para uma entidade familiar.

Diante de um caso como esse, faz-se necessário alertar os credores que analisem criteriosamente a situação fática dos imóveis oferecidos em garantia, independentemente do proprietário do bem ser pessoa física ou jurídica, para que evitem surpresas com a perda da garantia provocada pela alegação de impenhorabilidade por quem nele resida.

[1] Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
III – pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida;
IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;
V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens
VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

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No último dia 08 de março, a maioria do STF, por 7 votos a 4, pôs fim à controvérsia e decidiu que é constitucional a previsão contida no artigo 3º, inciso VII, da Lei 8.009/90[1], que autoriza a penhora do bem de família do fiador em caso de inadimplência do locatário, razão pela qual foi negado provimento ao referido recurso extraordinário e fixada a seguinte tese ao Tema 1.127:

“É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, seja residencial, seja comercial”.

No julgamento, prevaleceu o entendimento do relator, Ministro Alexandre de Moraes, no sentido de que a impenhorabilidade do bem de família do fiador de locação comercial seria um óbice à livre iniciativa e ao empreendedorismo, pois, segundo o ministro, garantias mais dispendiosas passariam a ser exigidas pelos locadores:

“Reconhecer a impenhorabilidade do bem de família do fiador de locação comercial teria o condão de causar grave impacto na liberdade de empreender do locatário. Isso porque, dentre as modalidades de garantia que o locador poderá exigir do locatário (caução; fiança; seguro de fiança locatícia; e cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento, conforme o já citado artigo 37 da Lei 8.245/1991), a fiança é a mais usual, menos onerosa e mais aceita pelos locadores”.

Além disso, para o ministro, a penhora do único imóvel do fiador não afronta o direito à moradia previsto no artigo 6º da Constituição Federal[2], uma vez que o próprio detentor desse direito (o fiador), por livre e espontânea vontade, assumiu obrigação capaz de limitar seu direito à moradia para garantir dívida de terceiro.

Vale consignar que a Suprema Corte consolidou entendimento (Tema nº 295)[3] no sentido de ser constitucional a penhora do bem de família pertencente a fiador de contratos de locação, mesmo após a inserção do direito à moradia no rol de direitos sociais pela EC nº 26/2000.

Com isso, ratificou-se o entendimento firmado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 407.688[4], realizado em 08.02.2006, no qual a Corte reconheceu como legítima a penhora do único imóvel do fiador de contrato de locação residencial, sob o fundamento de que o direito à moradia deve ser garantido a todos, inclusive àqueles que não têm condições de adquirir um imóvel próprio e necessitam da prestação de garantia para concretização desse direito social.

Em seu voto, Moraes afirma ainda que o artigo 3º, inciso VII, da Lei 8.009/90, não faz nenhuma distinção entre locação residencial e comercial para fins de possibilidade de penhora do bem de família do fiador. Desse modo, a criação de uma distinção entre os fiadores dessas duas modalidades de locação, na qual se permitiria a penhora do imóvel do fiador de locação residencial, enquanto o bem do fiador de locação comercial seria mantido ileso, violaria o princípio da isonomia, que tem como fundamento assegurar tratamento igualitário a todos os cidadãos perante a lei (artigo 5º da Constituição Federal[5]).

Já os ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, vencidos, divergiram de Alexandre de Moraes. Fachin, que levantou a divergência, sustenta que o bem de família do fiador de locação comercial é impenhorável e que nas locações comerciais, diferente das locações residenciais, não é possível contrapor o direito à moradia de fiadores ao direito à moradia dos locatários. Para o ministro, nas locações comerciais o direito à moradia prevalece “frente aos princípios da autonomia contratual e da livre iniciativa, que podem ser resguardados por outros mecanismos razoáveis e menos gravosos”.

Na mesma linha, para a Ministra Cármen Lucia, a proteção ao direito à moradia deve ser preservada em detrimento da satisfação do crédito do locador de imóvel comercial e do estímulo a livre iniciativa:

“Inadmissível seria o sacrifício de um direito de tamanha magnitude constitucional (direito à moradia) para se privilegiar outro de menor relevância (direito ao crédito), pois o princípio da livre iniciativa deve harmonizar-se com os princípios da dignidade humana, da solidariedade e da justiça social.”

O julgamento do recurso e a fixação da tese de que é possível a penhora do bem de família do fiador em contratos de locação, seja residencial ou comercial, é bastante significativo para as empresas que atuam no mercado imobiliário, haja vista que a fiança é a modalidade da garantia mais comum e menos custosa, sobretudo nos contratos de locação comercial, nos quais os próprios sócios das empresas costumam figurar como garantidores.

Vislumbra-se, finalmente, uma uniformização do entendimento jurisprudencial do STF sobre o tema, que deverá servir de base para as instâncias inferiores do judiciário em casos semelhantes.

O acórdão ainda não foi publicado, mas os votos acima mencionados podem ser acessados na íntegra clicando nos links abaixo.

Clique aqui para consultar o voto do Ministro Alexandre de Moraes

Clique aqui para consultar o voto do Ministro Edson Fachin

Clique aqui para consultar o voto da Ministra Cármen Lucia

[1] Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

[2] Constituição Federal. “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

[3] STF. Recurso Extraordinário nº 612.360-RG/SP. Relatora Ministra Ellen Gracie. Data do julgamento: 14/08/2010. Data da publicação: 03/09/2010. Tese fixada no Tema 295 do STF: “É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, em virtude da compatibilidade da exceção prevista no art. 3°, VII, da Lei 8.009/1990 com o direito à moradia consagrado no art. 6° da Constituição Federal, com redação da EC 26/2000.”.

[4] STF. Recurso Extraordinário 407.688/SP. Relator Ministro Cezar Peluso. Data do julgamento: 08/02/2006. Data da publicação: 06/10/2006.

[5] Constituição Federal. “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]”

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