A decisão beneficia holdings patrimoniais e empresas imobiliárias, pois impede que as Prefeituras neguem a imunidade apenas em razão da atividade exercida. Isso não significa, porém, que todo o valor do imóvel esteja necessariamente livre de tributação.

O que mudou com o Tema 1.348?

O ITBI é um imposto municipal que, em regra, incide na transferência da propriedade de imóveis. A Constituição Federal (art. 156, § 2º, I) afasta essa cobrança quando o proprietário transfere um imóvel para compor o capital social de uma empresa. Essa operação é chamada de integralização de capital.

A Constituição também prevê imunidade para determinadas reorganizações de empresas, como fusão, incorporação, cisão e extinção. Nessas situações, há uma restrição quando a empresa que recebe o imóvel exerce predominantemente atividades imobiliárias.

Até então, muitas Prefeituras aplicavam essa restrição também à integralização de capital. Por isso, uma holding constituída para administrar e alugar imóveis de uma família podia ter a imunidade negada justamente em razão de sua atividade.

O STF afastou essa interpretação: a restrição relacionada à atividade imobiliária vale para as operações de reorganização societária, mas não para a integralização de capital. Assim, a Prefeitura não pode negar a imunidade apenas porque a empresa recebe aluguéis ou atua na compra e venda de imóveis.

A imunidade alcança todo o valor do imóvel?

Não necessariamente. Em julgamento anterior (Tema 796), o STF definiu que a imunidade não alcança o valor dos imóveis que ultrapasse o montante destinado à integralização do capital social.

Essa questão merece atenção quando o imóvel é transferido à empresa pelo seu valor histórico de aquisição, possibilidade prevista no art. 23 da Lei nº 9.249/1995 para bens de pessoas físicas. Se esse valor for inferior ao valor de mercado do imóvel, a Prefeitura poderá pretender cobrar ITBI sobre a diferença.

São, portanto, duas regras distintas: o Tema 1.348 impede que a atividade imobiliária da empresa seja usada para negar a imunidade; o Tema 796 limita a proteção ao valor destinado ao capital social. O cálculo de uma eventual parcela tributável deve ser avaliado em cada operação.

Exemplo prático: qual pode ser a economia de ITBI?

Imagine que uma família transfira para uma holding um imóvel destinado à locação, com valor de mercado estimado em R$ 2 milhões e alíquota municipal de ITBI de 3%. Sem a imunidade, o imposto sobre essa transferência seria de R$ 60 mil.

Situação 1 — Integralização pelo valor integral. Se os R$ 2 milhões forem destinados ao capital social, toda a transferência será imune ao ITBI. A economia será de R$ 60 mil.

Situação 2 — Integralização por valor inferior. Se forem destinados R$ 500 mil ao capital social, a Prefeitura poderá cobrar ITBI sobre a diferença de R$ 1,5 milhão em relação ao valor estimado do imóvel. O imposto potencial será de R$ 45 mil, com economia de R$ 15 mil.

Na segunda situação, a cobrança sobre a diferença e o valor atribuído ao imóvel pelo Município podem ser questionados. Além disso, a integralização pelo valor de mercado pode gerar efeitos no Imposto de Renda. Por isso, a escolha exige avaliar os custos tributários de cada operação. Os valores apresentados são ilustrativos.

Quais cuidados devem ser tomados antes da transferência?

Embora a imunidade esteja prevista na Constituição, é importante planejar a operação antes de transferir o imóvel à empresa:

1. Valor de integralização. Quando a transferência é feita por pessoa física, a legislação permite, observados seus requisitos, utilizar o valor indicado na declaração de bens ou o valor de mercado. A escolha pode influenciar tanto o ITBI quanto o Imposto de Renda.

2. Base de cálculo. No Tema 1.113, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a Prefeitura não pode adotar automaticamente um valor de referência fixado por ela para calcular o ITBI. O valor declarado na transação é presumido compatível com o mercado e só pode ser afastado após procedimento administrativo próprio. A aplicação dessas regras à integralização deve ser analisada conforme o caso.

3. Reconhecimento da imunidade. Embora a imunidade decorra diretamente da Constituição, pode ser necessário solicitar seu reconhecimento à Prefeitura e apresentar documentos ao Cartório de Registro de Imóveis. Uma negativa indevida pode ser contestada administrativamente ou na Justiça.

4. Regularidade da operação. A integralização deve estar corretamente documentada e refletida nos atos da empresa. O STF ressalvou que a imunidade não protege operações simuladas ou realizadas em fraude à lei.

O que a decisão significa para holdings e empresas imobiliárias?

O julgamento do Tema 1.348 afasta um obstáculo relevante à transferência de imóveis para o capital social de holdings patrimoniais e empresas imobiliárias. Ainda assim, a definição do valor de integralização, a possível tributação do excedente e as exigências para o registro do imóvel continuam exigindo atenção.

Antes da transferência, convém avaliar o ITBI, o Imposto de Renda e a documentação da operação. Isso ajuda a estimar custos, evitar cobranças indevidas e aproveitar a imunidade com segurança.

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O Poder Judiciário tem concedido decisões que livram casais em processo de divórcio de terem que pagar o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na divisão de patrimônio imobiliário que era de propriedade dos dois. Recentemente, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) decidiu afastar a cobrança da alíquota de 3% do tributo sobre o valor venal de um apartamento na capital paulista.

A decisão é importante por ser de colegiado e porque o tema não é pacífico nos tribunais. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) ainda não julgou o assunto em recurso repetitivo – o que vincularia todo o Judiciário.

Além disso, segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), o número de divórcios no Brasil bateu recorde e chegou a 420 mil casos em 2022 – último dado disponível. O aumento foi de 8,6% na comparação com 2021.

“Alguns cartórios reconhecem que a transferência não é fato gerador” — Igor Souza

No caso concreto analisado pelo TJSP, um casal se divorciou e foi feita a divisão igualitária do patrimônio – que incluía um imóvel, onde eles moravam – via escritura pelo cartório. Porém, foram exigidos os 3% de ITBI sobre o valor da metade que seria transferida para o outro.

“A Lei Municipal nº 11.154, de 1991, diz que há exigência do ITBI sempre que há transferência de imóvel”, afirma o advogado do caso, Vinicius Barros, do escritório Teixeira Fortes. “A exceção existiria se houvesse dois imóveis de idêntico valor venal e cada um ficasse com uma das partes.”

De acordo com o artigo 2º da norma paulistana, incide o imposto sobre “o valor dos imóveis que, na divisão de patrimônio comum ou na partilha, forem atribuídos a um dos cônjuges separados ou divorciados, ao cônjuge supérstite ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão, considerando, em conjunto, apenas os bens imóveis constantes do patrimônio comum ou monte-mor”.

Como não haveria nada de custoso na operação, o casal resolveu entrar com um mandado de segurança preventivo na Justiça para não pagar o ITBI e lavrar a escritura do imóvel com um único proprietário. Alegaram no processo que a divisão era igualitária e argumentaram a inconstitucionalidade na cobrança do imposto por não haver uma “transmissão onerosa” – que é o fato gerador do ITBI.

A primeira instância indeferiu o pedido liminar, segundo Barros, e a sentença foi desfavorável porque a exigência do imposto estaria na lei municipal. Contudo, acrescenta, foi apresentado recurso ao TJSP. “Com o acórdão favorável ao casal, foi feita a escritura sem o pagamento do ITBI”, diz o advogado.

O principal argumento aceito pelos desembargadores da 18ª Câmara de Direito Público do TJSP foi o de que não houve a transmissão onerosa, conforme consta na Constituição Federal. A decisão foi unânime (apelação nº 1010120-86.2024.8.26.0053).

“No caso, de acordo com a minuta de partilha extrajudicial de bens acostada aos autos, restou atribuído a cada um dos cônjuges, igualitariamente, o montante de R$ 1.097.055,25, entre bens móveis e imóveis. A oneração pressupõe redução de patrimônio, circunstância não verificada no caso concreto”, afirma na decisão o relator, desembargador Ricardo Chimenti. “A igualdade deve ser aferida do ponto de vista do universo de bens a ser partilhado”, acrescenta.

A decisão reforça a jurisprudência do TJSP no sentido de que sobre a partilha consensual de bens, em que se constate apenas a mera divisão de patrimônio, sem qualquer caráter oneroso, não incide o ITBI. “Ainda que houvesse entrega de valor superior à meação, sem a respectiva torna ou contraprestação, não haveria incidência do ITBI, posto que configurada doação, caso em que incidente seria o ITCMD, de competência estadual”, afirma o desembargador Roberto Martins de Souza, também da 18ª Câmara, em decisão do ano de 2020 (processo nº 1002983-81.2019.8.26.0650).

A discussão é antiga. No STJ, no ano de 2006, foi deferido pedido para afastamento da cobrança do ITBI após partilha não onerosa. Em uma decisão da 2ª Turma do STJ, a ministra relatora Eliana Calmon (aposentada) declarou ao votar: “Na hipótese de um dos cônjuges abrir mão da sua meação em favor do outro, o direito tributário considera tal fato como doação, incidindo, portanto, apenas o ITCMD” (REsp 723587). Porém, a Corte ainda não teria proferido decisão sobre o tema em recurso repetitivo.

Para o advogado Igor Souza, do escritório Souza Okawa Advogados, a decisão do TJSP foi acertada. “Quando me divorciei passei pela mesma situação”, diz ele, acrescentando que hoje alguns cartórios não cobram o pagamento do ITBI, reconhecendo que a transferência decorrente da partilha não é fato gerador do imposto.

“Mas o município pode depois lavrar uma autuação fiscal, cobrar esse valor com multa e juros e então a discussão vai para o Judiciário”, afirma Souza. “O principal argumento legal é que não se trata de transferência onerosa e também não é uma doação, apenas a divisão de bens comuns”, explica.

Procurada pelo Valor, a procuradoria-Geral do Município de São Paulo (PGM-SP) informou, por meio de nota, que “tomará as medidas judiciais que entender cabíveis”.

Essa judicialização vai na contramão do movimento que pretende reduzir o volume de processos do tipo. De acordo com o relatório “Cartório em Números”, de 2023, produzido pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg BR), desde a autorização pela Lei nº 11.441/07, já foram realizados mais de 1 milhão de divórcios em cartórios, gerando uma economia de R$ 2,5 bilhões.

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Conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), a base de cálculo do ITBI deve ser o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado (REsp 1.937.821-SP). Partindo dessa premissa, o contribuinte deve calcular e recolher o imposto com base no valor da transação do imóvel. De acordo com a decisão do STJ, se o fisco entender que o valor declarado pelo contribuinte não seja condizente com o de mercado, deve o fisco instaurar processo administrativo para o arbitramento da base de cálculo do imposto, assegurando ao contribuinte o seu direito de defesa.

O arbitramento não deve ser realizado por uma simples discordância de valores. O processo de arbitramento tem cabimento nas hipóteses em que sejam omissos ou não mereçam fé os documentos, declarações ou esclarecimentos prestados pelo contribuinte a respeito da transação do imóvel, conforme preceitua o artigo 148 do Código Tributário Nacional. Isso significa que se não houver nenhum indício de que o valor declarado pelo contribuinte para o cálculo do ITBI seja diferente do valor efetivo praticado na aquisição do imóvel, o fisco municipal não deve proceder ao arbitramento para exigir eventual diferença do imposto.

Para exemplificar: se adquirir um imóvel por R$ 500 mil, em condições normais de mercado, o contribuinte deve calcular o ITBI com base nesse valor; mas se o fisco conseguir reunir elementos que indiquem que o valor efetivo do negócio foi superior ao valor de R$ 500 mil declarado pelo contribuinte, o fisco procederá ao arbitramento para exigir do contribuinte a diferença do imposto, que pode ser apurada por meio da realização de avaliação do imóvel.

Como a decisão foi proferida pelo STJ em sede de Recursos Repetitivos, os Tribunais e juízes das instâncias inferiores deverão seguir o entendimento fixado pelo STJ sempre que julgarem demandas envolvendo a discussão sobre a base de cálculo do ITBI. Isso facilita o caminho dos contribuintes que ainda são obrigados a ingressar com ação judicial para pleitear o direito de não recolher o ITBI com base no “Valor Venal de Referência”, já que algumas Prefeituras insistem em praticar essa ilegalidade.

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O contribuinte teve que recorrer ao judiciário porque a Prefeitura de São Paulo exigiu que o ITBI fosse recolhido sobre o “valor venal de referência”, base de cálculo fixada pelo Poder Executivo com fundamento em supostas pesquisas imobiliárias realizadas pela Secretaria da Fazenda.

Ocorre que o “valor venal de referência” é inconstitucional, e uma das razões disso é muito simples. A questão é que o Poder Executivo não pode fixar e majorar a base de cálculo do imposto, regra básica prevista no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, e nos artigos 9º, inciso I, e 97, incisos II e IV, e parágrafo 1º, do CTN. Essa tarefa é do Poder Legislativo.

Segundo a decisão do juiz da 10ª Vara da Fazenda Pública, no caso de alienação judicial de imóvel, a base de cálculo para o recolhimento do ITBI deve ser o valor da arrematação, pois esse valor equivale exatamente à quantia que o bem está sendo negociado em condições normais de mercado, que é justamente a definição de valor venal. A decisão fez prevalecer o que está previsto no artigo 7º do Decreto Municipal nº 55.196/2014, que estabelece que a base de cálculo do ITBI é o valor venal do imóvel.

A referida decisão está alinhada ao entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, que considera inconstitucional a aplicação do “valor venal de referência” no cálculo do ITBI. Mas apesar do posicionamento do TJSP, a Prefeitura de São Paulo insiste na aplicação do “valor venal de referência”, obrigando o contribuinte a buscar seu direito no judiciário, já que não há outra alternativa.

Como os imóveis costumam ser arrematados por um preço bem mais baixo do que o “valor venal de referência”, a diferença no valor do ITBI tende a ser grande, por isso o contribuinte deve ficar atento a essa questão e, se valer a pena, buscar o judiciário para evitar o recolhimento de valores indevidos.

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