Essa antecipação costuma envolver a cessão de créditos a instituições financeiras, fundos de investimento, companhias securitizadoras e empresas de fomento mercantil. Trata-se de operação que permite à incorporada receber, de forma antecipada, valores relativos a contratos de compra e venda de imóveis, proporcionando-lhe liquidez imediata.

Os Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (“FIDCs”), por exemplo, são veículos financeiros criados para adquirir todo tipo de direitos creditórios, incluindo créditos imobiliários. A transmissão dos créditos pode ocorrer por meio de CESSÃO PLENA, nos termos no art. 286 do Código Civil, ou como CESSÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA.

A cessão de créditos implica a compreensão dos limites da responsabilidade do cessionário, principalmente quanto às obrigações do incorporador ou construtor.

Ao efetuar a cessão de recebíveis imobiliários, transfere-se apenas o direito de crédito, não se substituindo o vendedor original (incorporador ou construtor) pelo cessionário.

O §12 do art. 31-A da Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que regula as incorporações imobiliárias, dispõe expressamente que a cessão incide apenas sobre os direitos creditórios que o incorporador ou construtor detém em relação aos compradores, mas não transfere as responsabilidades contratuais do cedente para o cessionário, conforme destacado abaixo:

“§12. A contratação de financiamento e constituição de garantias, inclusive mediante transmissão, para o credor, da propriedade fiduciária sobre as unidades imobiliárias integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não implicam a transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor, permanecendo estes como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis”.

Assim, pelo texto da lei, as obrigações do incorporador, como a entrega do imóvel conforme o estipulado no contrato de compra e venda, continuam sendo de sua responsabilidade, permitindo ao cessionário receber os valores devidos pelos compradores sem que isso implique uma mudança nas condições do contrato ou nas responsabilidades do incorporador, incluindo a entrega da unidade habitacional ou a restituição de valores em caso de rescisão ou inadimplemento.

Essa interpretação restritiva é reforçada por diversos precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“ILEGITIMIDADE PASSIVA. Rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por inadimplemento das vendedoras. Corré True Securitizadora S.A. que atuou apenas como cessionária dos créditos imobiliários. Inexistência de responsabilidade por eventual atraso na entrega da obra. Ilegitimidade passiva configurada. Preliminar acolhida. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LOTEAMENTO. Rescisão. Alienação fiduciária do imóvel que não obsta a rescisão do contrato. Credora fiduciária que se confunde com a vendedora, vinculando as duas obrigações. Atraso na conclusão das obras de infraestrutura. Contrato regido pela Lei nº 6.766/79. Atraso, contudo, que não deu causa à rescisão. Pedido de rescisão um ano e meio anos após a autorização de construção no loteamento pela Prefeitura. Devolução dos valores pagos pelos compradores, com direito de um percentual de retenção pela vendedora. Súmulas nº 1, 2 e 3, TJSP. Percentual de retenção fixado em 20% dos valores pagos. Precedente do STJ. Correção monetária desde os desembolsos e juros de mora a partir do trânsito em julgado. Multa e encargos contratuais. Não condenação das rés, pois não deram causa à rescisão. Indenização pela ocupação. Lote sem edificação. Indenização indevida. Sentença reformada. Sucumbência recíproca. Recurso da ré True Securitizadora S.A. provido e recurso das rés Empreendimentos Imobiliários Damha Assis I SPE Ltda. e Boa Vista Empreendimentos Imobiliários SPE de Assis Ltda. parcialmente provido” [1].

“Compromisso de compra e venda. Ação de rescisão contratual c.c. restituição. Sentença de parcial procedência. Irresignação das partes. Recurso da ré. Ré que não pode ser equiparada à loteadora/incorporadora e tampouco compõe grupo econômico com as promitentes vendedoras. Securitizadora que não pode ser responsabilizada pela restituição dos valores pagos pelos autores, a despeito dos arts. 7º, p. único e 25, §1º do CDC. Incidência do art. 31-A, §12 da Lei nº 4.591/64. Precedentes desta Corte. Ação improcedente em relação à securitizadora. Recurso adesivo dos autores. Indevida retenção de valores a título de comissão de corretagem. Desatendimento aos requisitos estabelecidos no julgamento do Tema 938 pelo STJ. Percentual de retenção dos valores pagos pelos promitentes compradores mantido em 20%. Recurso da ré provido e recurso adesivo dos autores parcialmente provido” [2]. 

“Ação de rescisão contratual c/c restituição de quantias pagas. Contrato de compra e venda de imóvel. Pretendida responsabilização do credor fiduciário. Impossibilidade. Agente financeiro que é parte ilegítima para responder pelo distrato, em razão da desistência do promitente comprador. Incidência do artigo 31-A, par. 12, da Lei nº 4.591/64. Precedentes jurisprudenciais. Recurso provido para se reconhecer de ofício a ilegitimidade passiva do Apelante” [3].

“Compra e venda. Ação de rescisão contratual c.c. restituição. Sentença de parcial procedência. Irresignação das partes. Recurso da ré. Ré que não pode ser equiparada à loteadora/incorporadora e tampouco compõe grupo econômico com as promitentes vendedoras. Securitizadora que não pode ser responsabilizada pela restituição dos valores pagos pelos autores, a despeito dos arts. 7º, p. único e 25, §1º do CDC. Incidência do art. 31-A, §12 da Lei nº 4.591/64. Precedentes desta Corte. Ação improcedente em relação à securitizadora. Recurso dos autores. Autores minimamente sucumbentes em relação às corrés, que devem suportar os ônus sucumbenciais. Recurso da ré provido, provido em parte o dos autores” [4].

O Superior Tribunal de Justiça também corrobora esse entendimento, afastando a responsabilidade do cessionário nos casos em que ele não participa da cadeia de consumo ou da execução do empreendimento, mas tão somente atua como cessionário dos créditos:

“Com efeito, conforme as razões dispendidas no recurso especial e ao contrário do contido no acórdão estadual, destaco que é incontroverso que a parte recorrente não integrou a “cadeia de consumo”, visto que não participou em momento algum do fornecimento do objeto do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel na planta, não tendo sequer prestado serviço acessório ao promissário comprador.
Isso porque a relação referente à cessão/antecipação de créditos (securitização de recebíveis) é firmada entre o cedente, credor originário, e o cessionário, credor “atual”, sendo devido ao cedido apenas a sua notificação comunicando a respeito da operação para fins de torná-la eficaz a oponível a esse, conforme disposto no artigo 290 do diploma civil. (REsp 1726161/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 3/9/2019)
Noutros termos, depreende-se que o objeto do contrato de cessão/antecipação de créditos é não somente estranho à relação consumerista e ao próprio objeto do contrato de promessa de compra de venda em debate, mas também posterior e independente, sendo incabível a responsabilização do recorrente pelo atraso na entrega do imóvel.
A manutenção do entendimento esposado pelo Tribunal de origem implicaria, por via transversa, a própria desconstituição do contrato regularmente firmado de antecipação de crédito firmado entre duas pessoas jurídicas, visto que a responsabilização solidária pela restituição dos valores invalidaria a alocação de riscos feita pelos participantes da operação, ínsita e essencial à natureza do contrato mencionado.
(…) Em face do exposto, reconsidero a decisão e dou provimento ao recurso especial para reconhecer a ilegitimidade passiva e extinguir, sem resolução do mérito, o processo em relação ao ora recorrente, nos moldes do artigo 485, VI, do novo Código de Processo Civil” [5].

Entretanto, apesar da clareza da previsão legal e do entendimento jurisprudencial majoritário, o TJSP já atribuiu as responsabilidades do incorporador ao cessionário, anotando que as entidades envolvidas – incorporadoras, securitizadoras e FIDCs –, como participantes de uma única operação integrada, teriam legitimidade passiva, mesmo quando sua atuação se restringe à cessão de crédito:

“AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. Sentença de procedência. Promessa de compra e venda envolvendo multipropriedade de unidade em empreendimento denominado “Ondas Praia Resort”. Preliminares. Ilegitimidade passiva. Descabimento. Legitimidade passiva da companhia securitizadora que recebeu diretamente as prestações quitadas pelo consumidor, tendo integrado, portanto, a cadeia de fornecimento. Incorreção do valor da causa. Rejeição. Valor da causa que, em ação em que se pretende rescindir contrato e restituir valores pagos corresponde ao valor do contrato. Inteligência do art. 292, II, do CPC. Mérito. Rescisão contratual. Direito da parte autora. Tendo a corré apelante percebido valores pelo negócio jurídico em questão, induvidosa a sua responsabilidade solidária com as demais corrés no caso concreto, pois integrou a cadeia de prestadores de serviços (art. 7º, parágrafo único, CDC). Sentença mantida. Recurso da Forte Securitizadora S/A desprovido” [6]. 

“COMPRA E VENDA DE LOTE. RESCISÃO CONTRATUAL. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. Insurgência de ambas as partes contra sentença de parcial procedência. Reforma parcial. 1. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Não acolhimento. Cadeia de fornecedores responde solidariamente, nos termos do CDC. Corré True Securitizadora, no mais, que não responde apenas para as obrigações inerentes à construtora e incorporadora. Responsabilidade no que tange à restituição de parcelas que foram pagas em seu favor. Meandros da atividade empresarial que não pode servir para confundir o consumidor. Precedentes. 2. RESCISÃO DO CONTRATO. Culpa do comprador. Direito de retenção da vendedora. Possibilidade de retenção entre 10% e 25% das quantias pagas. Sentença que fixou um percentual de 25% sobre os valores pagos. Valor excessivo considerando-se as peculiaridades do caso. Redução para 10%, além dos valores de IPTU no período em que o autor exerceu a posse. Honorários advocatícios fixados com base na condenação. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS” [7].

Não há dúvida de que a rescisão do contrato de compra e venda envolve: (i) a extinção do crédito cedido, comprometendo o lastro de eventuais títulos imobiliários emitidos (CRI, por exemplo); (ii) o retorno do imóvel ao patrimônio do incorporador; e (iii) a responsabilidade pela devolução dos valores pagos ao comprador.

Sobre essas implicações, Melhim Namem Chalhub, em sua obra Alienação Fiduciária, destaca a importância de se distinguir as responsabilidades do cedente e do cessionário em caso de resolução contratual, uma vez que o cessionário não possuí vínculo jurídico direto com o comprador.

Os riscos envolvidos na rescisão são (ou deveriam ser), evidentemente, assumidos pelo vendedor do imóvel (incorporador), e não pelo financiador do empreendimento. Não há razões jurídicas, sequer econômicas, para se exigir do cessionário a devolução de valores pagos pelo comprador sem que ele tenha adquirido a propriedade do imóvel. O cessionário adquire apenas os direitos creditórios, sem qualquer titularidade sobre o bem objeto do contrato. Atribuir-lhe a obrigação de restituir valores pagos configura uma injustiça e carece de fundamento legal, pois transfere ao cessionário riscos e responsabilidades que, por força do parágrafo 12 do art. 31-A da Lei nº 4.591/64, competem exclusivamente ao incorporador.

Dessa forma, a formação de uma jurisprudência uniforme, em conformidade com a legislação vigente, que distinga claramente as responsabilidades do cedente (incorporador ou loteador) e do cessionário (FIDC ou securitizadora, são exemplos) em casos de resolução contratual, é fundamental para garantir a segurança jurídica no mercado de crédito imobiliário. Tal uniformidade é imprescindível para preservar a integridade das operações de securitização, estimular novos investimentos e assegurar a estabilidade e o crescimento sustentável do setor.

[1] TJSP, Apelação Cível nº 1000067-40.2019.8.26.0047, Relatora Desembargadora Fernanda Gomes Camacho, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de julgamento: 23/10/2019.

[2] TJSP, Apelação Cível nº 1041692-48.2021.8.26.0576, Relator Desembargador Alexandre Marcondes, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de julgamento: 25/04/2023.

[3] TJSP, Apelação Cível nº 1035438-54.2016.8.26.0602, Relator Desembargador João Pazine Neto, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de julgamento: 05/08/2020.

[4] TJSP, Apelação Cível nº 1001323-16.2020.8.26.0101, Relator Desembargador Alexandre Marcondes, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de julgamento: 06/06/2023.

[5] STJ, Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.769.501/SE (2018/0251480-4), Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Data de julgamento: 24/08/2020.

[6] TJSP, Apelação Cível nº 1004642-96.2023.8.26.0291, Relator Desembargador Milton Carvalho, 36ª Câmara de Direito Privado, Data de julgamento: 25/06/2024.

[7] TJSP, Apelação Cível nº 1043298-48.2020.8.26.0576, Relator Desembargador Carlos Alberto de Salles, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de julgamento: 28/03/2023.

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Neste contexto, enquanto a empresa cedente estiver em processo de recuperação judicial, cabe ao FIDC implementar estratégias de cobrança apropriadas, que podem variar desde o ingresso de ações de execução até o pedido falimentar da empresa em recuperação. Mas o que acontece se a empresa em recuperação judicial vier a falir?

Sob tais circunstâncias, os créditos adquiridos pelo FIDC durante o período de recuperação judicial serão tratados como extraconcursais, assegurando-lhes uma classificação prioritária no processo de falência.

É exatamente o que diz o artigo 67, combinado com o artigo 84, I-E, ambos da Lei nº 11.101/2005. Os valores decorrentes de antecipação de recebíveis durante a recuperação judicial se enquadram nesta categoria.

Os créditos decorrentes de antecipação de recebíveis (art. 84, inciso I-E) estão em quinto lugar na ordem de recebimentos dos créditos extraconcursais.

Conforme a lei vigente, os créditos que são pagos antes do crédito decorrente de antecipação de recebíveis são os seguintes:

(i) despesas indispensáveis para administração da falência, inclusive se houver atividade empresarial após a sentença de quebra, e salários vencidos nos 3 meses anteriores ao decreto falimentar, limitados a 5 salários-mínimos por trabalhador (art. 84, I-A);

(ii) valores que foram entregues ao devedor em recuperação judicial pelo financiador, hipóteses dos contratos de DIP Financing (art. 84, I-B);

(iii) valores objeto de restituição em dinheiro, que são pagos aos credores de contratos de câmbio para exportação; credores proprietários de bens arrecadados no processo, caso não seja possível restituir o bem; valores entregues de boa fé ao falido se o contrato for revogado ou tornado ineficaz;

(iv) restituição às Fazendas Públicas, na hipótese de tributos passíveis de retenção na fonte, descontos de terceiro ou sub-rogação, assim como valores recebidos por agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos (art. 84, I-C); e,

(v) remunerações do administrador judicial e auxiliares, reembolsos ao Comitê de Credores e créditos trabalhistas relativos a serviços prestados após o decreto de falência.

Apesar de o crédito resultante de antecipação de recebíveis se tratar de um crédito extraconcursal, é necessário que existam ativos suficientes para o pagamento integral dos créditos que o preferem.

Por isso, garantir que os créditos extraconcursais anteriores estejam classificados de forma correta, e os seus valores de acordo com as habilitações e impugnações, é tão importante para o FIDC credor extraconcursal quanto garantir que o seu crédito esteja adequadamente arrolado. A razão é simples: se os demais créditos não estiverem classificados ou relacionados de forma correta, o fundo corre o risco concreto de não receber nada.

Existem basicamente duas formas para tratar da classificação dos créditos dos demais credores: (1) a impugnação de crédito, que pode ser ajuizada por qualquer credor interessado, que terá legitimidade para intervir em qualquer outra impugnação de crédito; e (2) a ação de reclassificação, retificação ou exclusão de crédito, nos casos de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial, ou ainda de documentos ignorados quando da inclusão do crédito no quadro-geral de credores. Trata-se da ação prevista no Artigo 19 da Lei nº 11.101/2005.

Pode haver um terceiro caminho: a depender do estágio do processo e da forma com que foi conduzido, a simples intervenção do credor no processo falimentar pode apresentar resultados positivos. Foi exatamente o que ocorreu em uma causa patrocinada pelo Teixeira Fortes Advogados Associados, no interesse de uma empresa de factoring que antecipou o pagamento de recebíveis, em prática idêntica à adotada por FIDCs.

Entre o pedido de recuperação judicial e a sentença de quebra se passaram cerca de 10 meses. Apesar de a alienação dos ativos da falida ter arrecadado mais de R$ 14.000.000,00, no plano de rateio apresentado pelo Administrador Judicial a maior parte do valor estava sendo destinado para cerca de 70 credores trabalhistas então considerados extraconcursais: mais de R$ 8.000.000,00. O restante seria pago ao próprio administrador e à Fazenda Pública.

Havia ainda um agravante: o plano de rateio apresentado pelo Administrador Judicial determinava a incidência de correção monetária sobre os créditos, desde a data da quebra até a data do pagamento.

A situação era incomum, especialmente em relação aos créditos trabalhistas considerados extraconcursais. Como mencionado, o crédito trabalhista extraconcursal na recuperação judicial convolada em falência é aquele originado de serviços prestados após o pedido de recuperação, exclusivamente, e deverá ser pago na ordem definida pela lei.

Ao analisar o quadro geral de credores e o plano de rateio apresentados pelo Administrador Judicial, verificou-se que todos os créditos trabalhistas estavam aglutinados como extraconcursais. Não havia diferença entre o crédito devido a título de verbas salariais limitadas a cinco salários-mínimos anteriores ao decreto de quebra, o crédito decorrente de serviços prestados após a falência, e os créditos efetivamente devidos entre o pedido de recuperação e a sentença que decretou a falência.

Os credores foram intimados para se manifestar a respeito da proposta do Administrador, após o que foi realizada uma análise minuciosa de todos os créditos trabalhistas indicados como extraconcursais para pagamento: foram verificados os processos trabalhistas relacionados, com anotação dos salários, datas de admissão e demissão, além do cálculo proporcional a cada um dos pagamentos que deveriam ser realizados em consonância com a ordem legal.

Os equívocos do Administrador ficaram evidentes: não era possível que, em 10 meses de trabalho, vários trabalhadores com salários de menos de R$ 2.000,00 tivessem mais de R$ 180.000,00, cada um, a receber em créditos extraconcursais.

O resultado dessa análise foi apresentado ao juízo falimentar com dois pedidos: (1) a discriminação dos pagamentos do rateio em conformidade com cada dispositivo legal, evitando a aglutinação dos créditos trabalhistas anteriores e posteriores à recuperação judicial; e (2) os créditos não deveriam ser atualizados monetariamente, por ausência de autorização legal e sob pena de prejuízo à paridade entre os credores.

O primeiro pedido foi deferido pelo juiz e atendido pelo Administrador. O resultado foi imediato: os pagamentos de créditos trabalhistas extraconcursais, que antes superavam R$ 8.000.000,00, passaram a pouco mais de R$ 1.200.000,00 ao computar-se apenas os créditos devidos após a recuperação judicial, mesmo aumentando-se para mais de 160 o número de credores daquela classe.

Quanto à atualização dos créditos, o magistrado determinou que os créditos deveriam ser atualizados com correção monetária quando dos respectivos pagamentos, pois o artigo 124 da Lei nº 11.101/2005 apenas veda o pagamento de juros após a sentença de quebra, sendo a atualização monetária mera recomposição da moeda.

Essa determinação foi revertida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em medida liminar decorrente de um recurso assinado pelo Teixeira Fortes Advogados, o que, com a exclusão da correção monetária, reduziu em cerca de R$ 2.000.000,00 os pagamentos que seriam efetuados aos credores inicialmente arrolados como extraconcursais.

Conforme a decisão proferida, o pagamento da atualização monetária a credores na falência somente será autorizado se todos os créditos habilitados forem pagos. Após isso, caso ainda existam recursos, eles serão utilizados em novos rateios entre os credores habilitados, observada a ordem legal.

Apesar de ser uma via tortuosa, o processo falimentar pode resultar na recuperação de ativos investidos pelos fundos de investimento em empresas em recuperação judicial, desde que seja conduzido de forma apropriada: não basta garantir que seja reconhecida a extraconcursalidade do crédito, é imprescindível trabalhar para que os demais credores estejam classificados em conformidade com a ordem legal.

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Embora a legislação que trata dessa modalidade de garantia não tenha estabelecido limitações específicas quanto à natureza temporal do crédito fiduciário, na prática registral e jurídica, os financiadores usualmente enfrentam questionamentos que podem resultar verdadeiro entrave para a formalização de negócios.

Com o advento do projeto de lei denominado “Marco Legal das Garantias”, surge uma oportunidade de aprimoramento e clarificação desse cenário, permitindo consolidar no Judiciário brasileiro a admissibilidade do crédito fiduciário, seja ele presente ou futuro, como garantia.

Como se sabe, a alienação fiduciária de bens imóveis foi instituída pela Lei nº 9.514/1997. Em seu artigo 24, há uma disposição expressa – mas nem sempre observada – sobre a necessidade de se estipular as condições de “reposição do crédito fiduciário”, vejamos:

“Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá:

 

I – o valor do principal da dívida;

 

II – o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário;

 

III – a taxa de juros e os encargos incidentes;

 

IV – a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição;

 

V – a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária;

 

VI – a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão;

 

VII – a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27. […]”

Pela leitura desse dispositivo, pode-se afirmar que a lei não fez distinção entre créditos presentes, futuros ou de qualquer outra natureza. Ao contrário, há uma alusão genérica à negociação da forma de pagamento da dívida garantia, até porque as relações variadas e dinâmicas do mercado demandam justamente tal flexibilidade.

Atento à ausência de limitação quanto à utilização do crédito fiduciário rotativo como garantia, o Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo já trouxe luz sobre a questão ao julgar o recurso de apelação nº 1024566-08.2020.8.26.0224, em 15 de abril de 2021.

A causa, patrocinada pelo Teixeira Fortes, envolveu uma recusa por parte do registrador em qualificar o instrumento apresentado pelo credor fiduciário, sob o argumento de que não estavam claramente indicados o valor de cada parcela e as respectivas datas de vencimento, já que o título se limitava a informar o valor da dívida principal e o prazo para o cumprimento das obrigações (no caso, 60 meses).

Seguindo o voto do relator, o Des. Ricardo Anafe, os julgadores foram contundentes ao rejeitar os obstáculos apresentados pelo registrador e reforçar “a possibilidade de instituição de alienação fiduciária como forma de garantia de qualquer espécie de contrato, inclusive o contrato de crédito rotativo, ou, como se depreende ser o caso em análise, o contrato de cessão de crédito com responsabilidade do cedente pagar pelos créditos não adimplidos”.

Conforme consignado na decisão, a alienação fiduciária de bens imóveis, embora introduzida pela Lei nº 9.514/1997, não se limita apenas às transações de aquisição destes bens. Na realidade, o § 1º do artigo 22 deixa claro que a alienação fiduciária pode servir como garantia de qualquer contrato, inclusive os de crédito rotativo.

Recentemente aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção presidencial, o Projeto de Lei nº 4.188/2021, apelidado de Marco Legal das Garantias, deve representar uma solução para a controvérsia ainda existente no Judiciário a respeito do assunto. O destaque é para o artigo 10, que, ao tratar do concurso de credores na execução extrajudicial da garantia imobiliária, faz referência literal aos créditos futuros, condicionados ou rotativos:

“Art. 10. Quando houver mais de um crédito garantido pelo mesmo imóvel, realizadas averbações de início da excussão extrajudicial da garantia hipotecária ou, se for o caso, de consolidação da propriedade em decorrência da execução extrajudicial da propriedade fiduciária, o oficial do registro de imóveis competente intimará simultaneamente todos os credores concorrentes para habilitarem os seus créditos, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da data de intimação, por meio de requerimento que contenha:

 

I – o cálculo do valor atualizado do crédito para excussão da garantia, incluídos os seus acessórios;

 

II – os documentos comprobatórios do desembolso e do saldo devedor, quando se tratar de crédito pecuniário futuro, condicionado ou rotativo; e

 

III – a sentença judicial ou arbitral que tornar líquido e certo o montante devido, quando ilíquida a obrigação garantida.

 

§ 1º Decorrido o prazo de que trata o caput deste artigo, o oficial do registro de imóveis lavrará a certidão correspondente e intimará o garantidor e todos os credores em concurso quanto ao quadro atualizado de credores, que incluirá os créditos e os graus de prioridade sobre o produto da excussão da garantia, observada a antiguidade do crédito real como parâmetro na definição desses graus de prioridade.

 

§ 2º A distribuição dos recursos obtidos a partir da excussão da garantia aos credores, com prioridade, ao fiduciante ou ao hipotecante, ficará a cargo do credor exequente, que deverá observar os graus de prioridade estabelecidos no quadro de credores e os prazos legais para a entrega ao devedor da quantia remanescente após o pagamento dos credores nas hipóteses, conforme o caso, de execução extrajudicial da propriedade fiduciária ou de execução extrajudicial da garantia hipotecária.”

A previsão expressa trazida pelo projeto de lei serve como uma reafirmação do posicionamento já defendido pelo Teixeira Fortes no sentido de ser plenamente admissível a vinculação de garantias tanto a créditos futuros quanto a créditos rotativos.

A respeito do mencionado “concurso de credores”, o Marco Legal das Garantias busca, em sua essência, regular situações em que há mais de um crédito garantido pelo mesmo imóvel, estabelecendo uma ordem de prioridade entre os credores e delineando os procedimentos para a satisfação de seus respectivos créditos.

De acordo com o artigo reproduzido acima, iniciada a execução extrajudicial da garantia, todos os credores envolvidos devem ser intimados pelo oficial do registro de imóveis para habilitarem seus créditos. A distribuição dos recursos obtidos a partir da execução da garantia é, então, feita pelo credor exequente, que deve respeitar a ordem de prioridade estabelecida e assegurar que os valores sejam corretamente distribuídos entre os credores e, eventualmente, ao devedor, no caso de sobras.

Tal procedimento representa um avanço no tratamento de situações de múltiplos créditos garantidos por um mesmo bem, estabelecendo regras para a satisfação dos direitos dos credores e protegendo, ao mesmo tempo, os direitos do devedor.

E vai beneficiar diretamente as operações envolvendo créditos futuros ou rotativos realizadas por Fundos de Investimento em Direitos Creditórios, Companhias Securitizadoras e Empresas de Factoring.

Numa perspectiva geral, pelo menos em relação à alienação fiduciária de bens imóveis, o Marco Legal das Garantias, caso sancionado nos termos aqui referenciados, proporcionará maior segurança, previsibilidade e flexibilidade nas operações de crédito no mercado brasileiro, evitando restrições desnecessárias sobre a natureza dos créditos que podem ser objeto de garantia. O Teixeira Fortes continuará acompanhando as atualizações sobre o tema.

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A antecipação de recebíveis é uma das principais formas de financiamento das empresas. Para a obtenção de capital de giro, as empresas costumam realizar a cessão de títulos de créditos a empresas de factoring ou securitização, ou a FIDCs, principais agentes desse mercado, a fim de adiantarem o recebimento das suas vendas.

Ao negociarem a antecipação de recebíveis, os agentes desse mercado normalmente se preocupam em avaliar os riscos associados à causa que originou os títulos de crédito a serem cedidos e a saúde financeira do sacado – isto é, o devedor dos créditos cedidos –, e do cedente dos títulos, que responde pela origem dos créditos.

A experiência nos mostrou que dificilmente os agentes do mercado analisam o risco potencial de a operação de antecipação de recebíveis caracterizar fraude contra o fisco. Não que esse tipo de operação esteja sujeito a esse tipo de fraude – na nossa opinião, não deveria –, mas o fato é que muitas empresas e fundos não têm nem sequer noção de que estão potencialmente expostas a esse risco.

Comete fraude contra o fisco quem aliena ou onera bens sem reservar outros ativos suficientes ao total pagamento de débitos tributários inscritos em dívida ativa, conforme o art. 185 do CTN. Constatada a fraude, a alienação é declarada ineficaz. Isso acontece muito em operações de venda de imóveis e veículos. O adquirente não adota as cautelas necessárias, compra o bem de pessoa devedora do fisco, e depois é surpreendido com a declaração de ineficácia da compra, amargando o prejuízo.

Não há dúvidas de que os negócios envolvendo bens imóveis e veículos (desde que não sejam do estoque) estão sujeitos ao risco de fraude tributária. Os adquirentes dessas espécies de bens devem se preocupar com isso e adotar as cautelas necessárias para concretizar a compra de bens de pessoas com dívidas fiscais. O que se propõe analisar neste singelo artigo é se o disposto no art. 185 do CTN deve ser aplicado às operações de antecipação de recebíveis, que envolvem ativos circulantes das empresas.

Deparamo-nos recentemente com alguns casos em que a procuradoria requereu, em processos de execução fiscal, a declaração de fraude na cessão de títulos de créditos por empresas, situação que nos pareceu preocupante.

Na nossa opinião, o art. 185 do CTN não deve ser aplicado às operações de antecipação de recebíveis; o texto legal não diz isso expressamente, mas vemos algumas razões para entender dessa forma.

A nosso ver, a presunção de fraude é aplicável à venda de bens que compõem o ativo não-circulante do devedor, que não estejam relacionados à sua atividade‐fim. Não faz sentido a fraude alcançar a venda de qualquer ativo, pois, se assim fosse, a maioria das empresas estaria impedida não só de comercializar seus estoques de produtos, mas também de tomar empréstimos, pois toda e qualquer disponibilidade do caixa, desde que não destinada ao fisco, seria considerada fraude. Suas atividades estariam praticamente inviabilizadas. A restrição à venda ou oneração de qualquer ativo circulante, incluindo-se o estoque e as duplicatas a receber, criaria um embaraço irrazoável à organização e condução dos seus negócios.

O nosso entendimento se confirma a partir da análise sistemática da legislação tributária. Vejamos.

Um dos instrumentos que o fisco dispõe para impedir que o contribuinte cometa a fraude contra o fisco é a chamada Medida Cautelar Fiscal, prevista na Lei n. 8.397 de 1992, que causa a indisponibilidade dos bens do contribuinte. De acordo com a referida lei, a indisponibilidade recairá somente sobre os bens do ativo não-circulante da empresa, o que nos permite concluir, por óbvio, que a fraude não se presume na alienação de ativos circulantes.

Outro exemplo. Prevista na Lei n. 13.606 de 2018, a averbação pré-executória é o ato pelo qual se anota nos órgãos de registros de bens e direitos, para o conhecimento de terceiros, a existência de débito inscrito em dívida ativa, visando a prevenir a fraude contra o fisco. A averbação pré-executória recai apenas sobre os bens integrantes do ativo não circulante. O que entendemos a partir disso: que não há fraude na alienação de bens do ativo circulante.

Para atingir os bens integrantes do ativo circulante, o credor fiscal deve atuar com um mínimo de agilidade, ingressar com a ação de execução, utilizar-se dos sistemas informatizados de penhora (Sisbajud, Renajud etc.), dispondo ainda de ferramenta específica para atingir recebíveis, a penhora de percentual de faturamento de empresa, prevista no art. 866 do CPC.

O que não se pode admitir é o fisco querer responsabilizar os financiadores da atividade empresarial pelas dívidas fiscais das empresas financiadas, valendo-se de interpretação claramente abusiva da legislação. Na venda a prazo, nenhuma violação ocorre, desde que o comprador pague no vencimento. Mas se o pagamento é antecipado, quem financiou essa operação financeira comete fraude? Não faz sentido.

O art. 185 do CTN não pode ser aplicado de forma abrangente e inespecífica. A lei deve ser interpretada à luz de outras normas e princípios, como o da preservação da empresa e dos postos de trabalho. A aplicação da regra da fraude tributária deve ser restrita – aos bens do ativo não-circulante –, pois, do contrário, a sua ampla e irrestrita aplicação ou condenará à morte a maioria das empresas, que necessitam da antecipação de recebíveis para sobreviver a duras penas, ou aumentará (mais) o custo em operações financeiras, diante dos riscos assumidos pelos financiadores.

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