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Entretanto, essa inovação também tem gerado zonas de risco regulatório e no âmbito do processo civil brasileiro, sobretudo quando associada a práticas que podem comprometer a efetividade de ordens judiciais de bloqueio patrimonial. Nesse contexto, destacam-se as polêmicas “contas-bolsão”, mecanismos pelos quais uma Fintech deposita valores de múltiplos clientes em uma única conta bancária, mantida em instituição financeira tradicional, sem individualização da titularidade no sistema bancário, desafiando a efetividade do Sisbajud e a prestação jurisdicional.

O ordenamento jurídico brasileiro há muito consagra a exigência de individualização das contas de pagamento para instituições submetidas à regulação do Banco Central. Essa individualização permite que ordens judiciais de penhora eletrônica – operacionalizadas pelo Sisbajud – incidam de forma precisa sobre os ativos financeiros pertencentes ao devedor, garantindo a tutela jurisdicional efetiva ao credor.

Todavia, quando há utilização de “contas-bolsão”, o cenário se altera: o sistema identifica apenas o CNPJ da Fintech ou da Instituição de Pagamento como titular dos valores. Assim, ordens de bloqueio costumam restar ineficazes, permitindo que devedores se ocultem atrás da arquitetura tecnológica oferecida por tais intermediários, frustrando credores e o próprio Poder Judiciário.

O problema não é apenas processual. O uso indevido das “contas-bolsão” pode estar também associado a práticas mais amplas de ocultação patrimonial e lavagem de dinheiro. Nesse sentido, a recente Operação “Carbono Oculto”, deflagrada em agosto de 2025 com participação da Receita Federal, Polícia Federal e Ministério Público, evidenciou o potencial de uso de estruturas financeiras alternativas para burlar mecanismos de controle tributário e judicial.

Ainda que a operação tenha se debruçado sobre crimes contra a ordem tributária e fraudes, o paralelo com a utilização de “contas-bolsão” pelas Fintechs é inevitável: em ambos os casos, observa-se o desenho intencional de opacidade na circulação de recursos, dificultando a atuação das autoridades competentes, o que deu ensejo à resposta reguladora trazida pela Instrução Normativa RFB nº 2.278/2025.

A IN RFB nº 2.278/2025, publicada logo após a operação em comento, sinaliza a preocupação da Receita Federal em submeter as Instituições de Pagamento e arranjos de pagamento ao mesmo regime de reporte já imposto às instituições financeiras tradicionais. A IN RFB nº 2.278/2025 reforça a obrigação de individualização das contas de pagamento e evidencia os riscos do uso de estruturas opacas para frustrar bloqueios patrimoniais. A determinação de informar à e-Financeira as movimentações de contas de pagamento, sem exceções, reforça a exigência de individualização e visa coibir a instrumentalização das Fintechs para fraudes e ocultações patrimoniais.

O tema das “contas-bolsão” demonstra como a inovação tecnológica, quando não acompanhada de prática adequada de compliance regulatório, pode ser instrumentalizada para cometimento de ilícitos – tanto civis quanto penais – e para a frustração da tutela jurisdicional efetiva.

Como advogados, permanecemos atentos às transformações digitais e às medidas necessárias ao equilíbrio entre tais inovações e a preservação da segurança jurídica, e nesse sentido não hesitaremos em adotar medidas necessárias para recuperação de créditos inadimplidos, ocultos em “contas-bolsão” e por práticas do mesmo jaez.

A observância das novas diretrizes da Receita Federal, e o acompanhamento das operações especiais recentes, constituem elementos importantes nesse processo de responsabilização dos autores dessa ocultação sistêmica, tão deletéria para o ambiente de negócios e para o conjunto idôneo da sociedade brasileira.

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Segundo o “Relatório Justiça em Números 2023”, a preocupação com a ineficiência generalizada na cobrança dos créditos fiscais levou o presidente do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) e do STF (Supremo Tribunal Federal), ministro Luís Roberto Barroso, a estabelecer, entre as metas de sua gestão, que se encerrará em 2025, a de imprimir maior racionalidade aos processos judiciais.

De acordo com o citado relatório, tramitam no TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo), mais de 12 milhões de execuções fiscais, que representam 56% do acervo de processos de primeiro grau, com uma taxa de congestionamento de 88%, ou seja, somente 12 processos, a cada 100 novos entrados, são baixados por ano. Esse grande número de litígios fiscais obviamente não se limita ao estado de São Paulo, repetindo-se, com variáveis próprias, em cada estado da Federação e nos níveis federal e municipais.

Números tão eloquentes representam um desafio para as pessoas políticas do estado brasileiro buscarem o recebimento dos créditos públicos, e impõem redobrada diligência por parte das procuradorias incumbidas da cobrança ou, como disse o ministro Barroso, “maior racionalidade”.

Em que pese sejam louváveis os conhecidos esforços da Procuradoria do Estado de São Paulo para recebimento dos créditos fiscais, parece-nos que certas diligências têm excedido os limites do Direito e da “racionalidade”. De fato, em alguns casos essa busca tem sido feita com base em argumentação perigosa e antijurídica.

Cenário muito frequente, sobre o qual dedicamos essas linhas, é o do devedor contumaz, sem patrimônio imobiliário ou ativos de fácil constrição (penhora), mas que, apesar de inadimplente para com o Fisco, mantém sua produção. A cena é comum a milhares de empresas brasileiras de pequeno e médio porte (PMEs), o que em boa medida ajuda a explicar os números do Relatório Justiça em Números 2023.

A condição econômica desse grupo de pequenas e médias empresas, marcadamente pela insuficiência de capital, faz com que a continuidade de suas operações dependa da oferta de crédito, grande parte dele suprido por Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC), também chamados “fundos de recebíveis”, em operações de antecipação de receitas.

Cenário

No Brasil, operam atualmente cerca de 400 fundos de recebíveis no segmento multicedentes e multissacados, suprindo a necessidade de crédito de cerca de 40% de um total de 92 mil indústrias de porte médio, as quais empregam aproximadamente 8,5 milhões de pessoas no país. Ao setor industrial, some-se ainda o middle market do comércio e serviços, em que a participação dos FIDC é também muito expressiva.

Ainda, segundo dados disponíveis no site da CVM, esse universo de FIDC totaliza cerca de R$ 47 bilhões em ativos atualmente. Assumindo-se um prazo médio de 45 dias para o ciclo completo de concessão do crédito, vê-se que o volume operado é da ordem de R$ 400 bilhões ao ano.

Tanto esse universo de pequenas e médias empresas é altamente relevante para a economia e os empregos no país, quanto o é para elas o crédito de que necessitam para manterem-se em atividade. Contudo, no afã de perseguir o crédito tributário, algumas procuradorias passaram a arguir no foro uma tese preocupante, adotando uma interpretação a nosso ver teratológica do artigo 185 do CTN (Código Tributário Nacional).

Aqui e acolá, algumas procuradorias passaram a defender que as operações de antecipação de recebíveis — rectius, vendas de duplicatas e outros títulos — quando realizadas por empresas em débito para com o Fisco, encerrariam a fraude presumida do artigo 185 do CTN, eis que implicariam alienação de bens ou rendas. O dispositivo legal em questão diz:

“Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.”

Como as duplicatas e outros recebíveis são “bens ou rendas” do devedor, no entender da Procuradoria a fraude então se presumiria, e os fundos que financiaram seu capital de giro, antecipando receitas e, com rigor de verdade, aumentando a liquidez dessas empresas, seriam responsáveis pelo passivo fiscal delas. Com o devido respeito, a tese encerra verdadeira sandice.

Qualquer estudante de Direito que já tenha tido a oportunidade (e o prazer) de ler Carlos Maximiliano e outros doutrinadores que se dispuseram a escrever sobre o universo da hermenêutica jurídica, sabe que não é a partir de uma interpretação meramente literal da lei, isto é, segundo o significado comum das palavras do texto legal, que se diz o Direito nos casos concretos.

A interpretação meramente literal, que se afasta das demais regras da hermenêutica jurídica, é rasa e não serve ao Direito. Para além da literalidade, a aplicação do Direito demanda interpretação lógica, que busque a coerência interna da lei, isto é, sua relação não apenas com o texto legal, mas com o sistema jurídico como um todo; também é preciso fazer-se uma interpretação sistemática do texto legal, que observe a norma dentro do contexto do ordenamento jurídico e a sopese frente outras normas e princípios capazes de influenciar sua aplicação; e sobretudo, é preciso fazer-se uma interpretação teleológica, que foque na finalidade da norma e nos objetivos que o legislador pretendeu alcançar com a sua criação, compreendendo o chamado “espírito” da lei.

Artigo 185 do CTN

Pois bem. Ninguém que leia o artigo 185 do CTN dirá que o legislador quis impedir que uma empresa exerça suas atividades por estar em débito para com a Fazenda Pública. Se uma indústria possui débitos fiscais inscritos, isso obviamente não faz com que esteja impedida de realizar a venda de seus próprios produtos, até porque o pagamento de seu passivo fiscal dependerá de suas receitas de vendas.

Em outras palavras, é justamente da venda de produtos e serviços que advirá a riqueza econômica para que, ao fim e ao cabo, possa haver o pagamento dos tributos devidos. O dinheiro não virá de outro lugar senão da atividade capaz de gerar essa riqueza, e impedir a atividade é antijurídico e ilógico.

Nessa toada, tão óbvio quanto o direito de uma empresa com passivo fiscal inscrito continuar produzindo e vendendo suas mercadorias, é o direito dela de antecipar os recebíveis dessas vendas quando feitas a prazo, como é a praxe comercial no Brasil, a fim de restabelecer seu capital de giro.

O dinheiro antecipadamente ingressado no caixa dessa empresa devedora do Fisco aumenta sua liquidez e permite sua reaplicação na atividade produtiva. Vale dizer: se ninguém tem dúvida de que a venda de produtos ou serviços por um devedor fiscal não constitui fraude, tampouco o terá de que o recebimento antecipado dessas vendas não enseja nenhuma ilicitude.

A questão reside então em saber-se, afinal, de que “bens ou rendas” cuida o artigo 185 do CTN, segundo uma interpretação razoavelmente lógica, coerente, sistemática e conectada com a finalidade da norma. E o fundamento jurídico por trás da afirmação óbvia de que a venda da produção industrial, por um sujeito passivo com débito inscrito em dívida ativa, não constitui fraude fiscal (pese a literalidade da lei em sentido oposto), é exatamente o mesmo que confirma que a interpretação de que há fraude na antecipação dos recebíveis de tais vendas é bizarra: por imperativo de ordem lógica, os itens do ativo circulante do devedor não estão abrangidos pelo conceito de bens ou rendas do artigo 185 do CTN.

Indiscutivelmente, da mesma forma que o estoque dos bens do devedor integra seu ativo circulante, também o integram as duplicatas a receber pelas vendas das mercadorias em estoque. Por isso, é de todo irrazoável pretender-se que a venda de um ou de outro caracterize fraude, porque o artigo 185 do CTN não tem aplicação, nem poderia ter, quando se trate de venda de itens do ativo circulante, pois isso inviabilizaria a própria atividade econômica da devedora, em prejuízo, inclusive, do Fisco!

Interpretação em sentido contrário, meramente literal, desafia a lógica jurídica. Essa opinião é também esposada pelo professor Roque Antonio Carraza, em judicioso parecer encomendado recentemente pela Anfidc (Associação Nacional dos Participantes em Fundos de Investimento em Direitos Creditórios Multicedentes e Multissacados), em que concluiu que a alienação capaz de ensejar a fraude de execução, de que trata o artigo 185 do CTN, não alcança os itens do ativo circulante da devedora fiscal.

O devedor pode (e deve) vender as mercadorias que produz, pode esperar o vencimento das faturas para receber (se tiver caixa suficiente para isso), ou pode antecipar esses recebíveis com um FIDC ou uma casa bancária, reinjetando seu capital na produção.

Sucede que, em sentido contrário ao que se ora afirma, as Procuradorias alegam que a questão já teria sido resolvida com o julgamento do Recurso Repetitivo objeto do Tema 290 do Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp 1.141.990/PR). E nesse sentido cometem a nosso ver dois equívocos: o primeiro, quanto à interpretação desarrazoada do artigo 185 do CTN, que, como se demonstrou, não proíbe a venda de mercadorias e demais itens do ativo circulante do devedor fiscal, o que seria ilógico e antieconômico; o segundo, quanto ao conteúdo e alcance do Tema Repetitivo 290 do STJ.

Acerca desse segundo aspecto, é preciso fazer a distinção entre o que foi decidido pelo STJ no julgamento Repetitivo objeto do Tema 290, e a questão relacionada à antecipação de recebíveis de vendas.

De longa data diversos doutrinadores têm sustentado que o nascimento da Súmula Vinculante e dos Recursos Repetitivos no Brasil situaram-no a meio-caminho entre as famílias da common law e da civil law. E se o Direito Brasileiro passou a ostentar traços típicos do sistema anglo-saxão, torna-se de fundamental importância que, quando necessário, seja aplicada a técnica do distinguishing lá presente, mas prevista também em nossa própria legislação processual, na parte que trata dos fundamentos da sentença (CPC, artigo 489, § 1º, VI).

O artigo 489, § 1º, VI, do CPC, considera não fundamentada a decisão judicial que “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”. A distinção, no tema em comento, se dá pela via inversa, isto é, de forma a demonstrar que o precedente não se aplica à pretensão fazendária.

De fato, a distinção nada mais é do que uma técnica de confronto, mediante a qual o juiz faz o cotejo do precedente com o caso concreto, verificando os elementos objetivos de uma demanda. Esse confronto revela que o que foi decidido no Tema 290 não autoriza o entendimento de que a antecipação de recebíveis, mediante venda de duplicatas ou outros itens do ativo circulante, implicaria a fraude do artigo 185 do CTN, muito menos responsabilidade do adquirente desses títulos pelo pagamento das dívidas tributárias do devedor fiscal.

Veja-se que a questão submetida a julgamento por ocasião do Recurso Repetitivo em questão foi “a configuração ou não de fraude à execução fiscal diante da boa-fé do terceiro adquirente, em face da inexistência de registro de penhora do bem alienado, tendo em vista a Súmula 375 do STJ.” E a Tese firmada no julgamento, foi a seguinte:

“Se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude.”

Ora, o escopo do Tema do Repetitivo cingiu-se à “boa-fé do terceiro adquirente, em face da inexistência de registro de penhora do bem alienado”; e para decidi-lo, quanto ao aspecto temporal da inexistência de registro de penhora do “bem alienado”, o repetitivo partiu da premissa, isto é, presumiu, que o “bem alienado” encontrava-se entre aqueles que o devedor não pode alienar. Ou seja, foi a partir da premissa de que se tratava de bem que não poderia ser alienado — vale dizer, que não se trata de mercadoria ou qualquer outro item do ativo circulante — é que o acórdão resolveu a questão da boa-fé do terceiro adquirente.

Mas se o bem alienado integra o ativo circulante do devedor, como as mercadorias do estoque (atividade principal), e por extensão as duplicatas que representam os créditos dessas vendas, não há, logicamente, subsunção ao conceito legal de “bens ou rendas” a que alude o artigo 185 do CTN, e, portanto, nenhuma correlação com julgamento do Recurso Repetitivo em questão e o Tema 290.

É importante salientar que a própria legislação tributária delimita a fraude à execução à venda dos ativos não circulantes, como ocorre, por exemplo, nos casos da Medida Cautelar Fiscal, prevista na Lei 8.397/92; da averbação pré-executória, de que trata a Lei 13.606/18; e da legislação que rege as certidões negativas das incorporadoras, dentre outros.

Em conclusão, se duplicatas e outros itens do ativo circulante puderem ser considerados bens ou rendas inalienáveis, para os fins do artigo 185 do CTN, estar-se-á chancelando uma extravagante e antijurídica interpretação literal que excede em muito os limites do razoável, e em decorrência disso emergirá no País uma nova realidade nos mercados de FIDC e desconto bancário, com impactos imensuráveis na economia e no mercado de crédito, muito especialmente aquele fornecido às pequenas e médias empresas, inclusive aquelas em recuperação judicial — todas com passivos fiscais — eis que estarão impedidas de antecipar receitas, o que não faz nenhum sentido nem agrega a racionalidade preconizada pelo ministro Barroso na difícil tarefa de recebimento dos créditos fiscais.

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Com o avanço da medicina, novos tratamentos e medicamentos proporcionaram a possibilidade de prolongamento da vida humana. Sabe-se que certos tratamentos, em que pese capazes de manter o paciente vivo, em alguns casos são paliativos e apenas prolongam o sofrimento do próprio paciente e de seus familiares, sem expectativa de reversão do quadro clínico.

Não é incomum nos depararmos com situações em que as pessoas manifestam claramente o desejo de não serem submetidas a determinado tipo de tratamento, ou a certos métodos, em situações de incapacidade, temporária ou terminativa.

Nesses casos, até pouco tempo atrás, se o paciente ou seus familiares optassem pelo não-tratamento, os profissionais médicos se viam diante de um impasse: seguir com o tratamento contra a vontade da família e do paciente, ainda que paliativo, ou atender ao pedido da família – e/ou do próprio paciente, manifestado anteriormente de forma livre e consciente – e proporcionar a ele uma morte digna?

Foi então que a Resolução 1.995/2012, editada pelo Conselho Federal de Medicina, contribuiu com os profissionais médicos na tomada da decisão e criou a chamada DAV – Diretivas Antecipadas de Vontade. A DAV, em resumo, é um documento que espelha a vontade do próprio paciente em situações desse jaez.

II. Diretivas Antecipadas de Vontade. Testamento Vital. Mandato Duradouro.

As diretivas antecipadas de vontade são definidas no artigo 1º da Resolução 1.995/2012, do Conselho Federal de Medicina (CFM), como “um conjunto de desejos, manifestados de forma prévia e expressa pelo paciente, a respeito de todos os cuidados e tratamentos que deseja ou não receber quando não puder expressar, livre e autonomamente, sua vontade”.

A mencionada Resolução é a primeira regulamentação sobre a matéria no País, pois ainda não há legislação específica que trate desse tema. De acordo com o CFM, a Resolução respeita a autonomia da vontade do paciente e não possui qualquer relação com a eutanásia, que é proibida no Brasil.

As diretivas antecipadas baseiam-se nos princípios da dignidade da pessoa humana, da autonomia privada e da proibição constitucional de tratamentos desumanos, todos previstos na Constituição Federal, como também no artigo 15 do Código Civil, que dispõe textualmente que “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.

Além disso, o Enunciado 528 da V Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal, determina que: “É válida a declaração de vontade, expressa em documento autêntico, também chamado ‘testamento vital’, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade”.

Historicamente, as diretivas antecipadas têm sido entendidas como o gênero do qual são espécies o testamento vital (living will) e o mandato duradouro (durable power of attorney). Ambos os documentos serão utilizados quando o paciente não puder se expressar, livre e conscientemente, mesmo que por uma situação transitória. Ou seja, as diretivas antecipadas, como gênero, não se referem apenas a situações de terminalidade.

Em síntese, o testamento vital contém orientações sobre futuros cuidados médicos ao quais uma pessoa que esteja incapaz de expressar sua vontade gostaria de ser submetida. Já o mandato duradouro diz com a nomeação de um terceiro para tomar decisões em nome do paciente, quando este estiver impossibilitado, definitiva ou temporariamente, de manifestar sua livre vontade.

O Conselho Federal de Medicina reconheceu ser possível dispor, em um mesmo documento, acerca do testamento vital e do mandato duradouro. Ou seja, no mesmo instrumento é possível que a pessoa disponha sobre a sua declaração de vontade, bem como nomeie um representante para situações de incapacidade definitiva ou temporária.

“Art. 2º da Resolução – Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade.

§ 1º Caso o paciente tenha designado um representante para tal fim, suas informações serão levadas em consideração pelo médico.”

Importante ressaltar que não se trata de um testamento propriamente dito, mas de uma escritura pública de declaração, uma vez que o primeiro somente produz efeitos após a morte do testador, enquanto esta última produz efeitos ainda em vida (mesmo que o testador esteja incapaz de expressar a sua vontade). É comum, portanto, que o documento seja lavrado com a denominação de “Escritura Pública de Declarações Antecipadas de Vontade e Outras Disposições”.

Convém acrescentar que o artigo 2º, §§ 3º e 4º da Resolução, determinam que as diretivas antecipadas de vontade devem ser registradas, pelo médico, no prontuário do paciente, a fim de que seja possível fazer valer a sua vontade:

“§ 3º As diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares.

“§ 4º O médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram diretamente comunicadas pelo paciente.”

III. Contexto Histórico.

De acordo com o artigo “Reflexos Jurídicos da Resolução CFM 1.995/12”, elaborado em 2012 por Luciana Daldato, doutora em Medicina pela Universidade Federal de Minas Gerais, o testamento vital foi apresentado pela primeira vez em 1967 pela Sociedade Americana para a Eutanásia como um “documento de cuidados antecipados, pelo qual o indivíduo poderia registrar seu desejo de interromper as invenções médicas de manutenção da vida”.

Já em 1969, o advogado e ativista de Direitos Humanos dos Estados Unidos, Luis Kutner, elaborou um modelo de declaração prévia de vontade, com o objetivo de demonstrar a maneira pela qual um paciente em estado terminal gostaria de ser tratado, bem como facilitar a comunicação entre médicos e familiares acerca da tomada de decisão dos tratamentos a que o paciente em estado de terminalidade deveria ser submetido.

Anos mais tarde, com a aprovação do Natural Death Act pelo Estado da Califórnia, em 1976 – lei que se tornou o primeiro diploma legal a reconhecer o testamento vital – diversos estados norte-americanos passaram a aprovar leis que o regulamentaram.

Em 1990, a Suprema Corte dos Estados Unidos, no julgamento do caso Nancy Beth Cruzan – jovem que ficou em estado de coma irreversível após grave acidente automobilístico – deferiu o pedido formulado pelos pais dela, para que fossem retirados os aparelhos que a mantinham viva, em respeito à manifestação prévia de vontade da paciente que, tempos antes do acidente, havia comentado com uma amiga que não gostaria de ser mantida viva quando tivesse menos da metade de suas capacidades normais.

Assim, sob forte clamor público, no ano seguinte foi aprovada no Estados Unidos a Patient Self-Determination Act (PSDA), primeira lei federal a reconhecer o direito à autodeterminação do paciente e o direito do paciente a fazer uma diretiva antecipada, em suas duas modalidades: testamento vital e mandato duradouro.

Na Europa, o primeiro país a legalizar as diretivas antecipadas foi a Espanha, por meio da Lei 41, promulgada em 2002, que permite que o outorgante nomeie um representante para exprimir a vontade do subscritor do documento, quando este não puder se expressar livremente. Já na Argentina, a primeira legislação sobre diretivas antecipadas foi a Lei 4.263, da província de Rio Negro, promulgada em 2007.

IV. Consequências jurídicas da Resolução 1.995/2012 do CFM.

A Resolução do Conselho Federal de Medicina representa um grande passo na discussão sobre o tema no Brasil. Contudo, não encerrou o debate jurídico sobre o tema, haja vista que o CFM não tem competência legal para regulamentar pontos importantes, não previstos na Resolução, como, por exemplo, a capacidade do indivíduo para fazer as diretivas antecipadas, a especificação dos tratamentos que podem ser aceitos ou recusados, a obrigatoriedade (ou não) de realização das diretivas por meio de escritura pública, e a necessidade (ou não) de acompanhamento de um médico na elaboração das diretivas.

Diante dessa ausência de regulamentação, na prática, as recomendações são seguintes:

(i) apenas os maiores de 18 anos e os menores emancipados, em pleno gozo de suas faculdades mentais, podem recorrer às diretivas antecipadas;

(ii) as diretivas devem ser realizadas por meio de escritura pública, a fim de garantir a sua efetividade, uma vez que os tabeliães possuem fé pública; e

(iii) a escritura pública deve ser elaborada na presença de testemunhas, para confirmar a capacidade de discernimento do declarante.

Por outro lado, há quem cogite de que um médico de confiança oriente os itens que integrarão as diretivas, informando quais os tratamentos ordinários e extraordinários, bem como aqueles que não violam o Código de Ética Médica, a fim de evitar que o documento preveja situações que encontrem resistência por parte do médico que vier a estar à frente do tratamento, no momento próprio. Mas isso é evidentemente muito relativo e totalmente interpretativo.

O prazo de validade das diretivas antecipadas de vontade é indeterminado e perdurará até que o indivíduo as altere ou revogue.

V. Temas passíveis de serem objeto das Diretivas Antecipadas de Vontade.

Por meio das diretivas antecipadas de vontade, o declarante manifestará sua vontade a respeito dos direitos do corpo, da personalidade, e da administração de seu patrimônio, na eventualidade de uma moléstia grave ou acidente, que o impeçam de expressar a sua vontade.

As diretivas poderão conter orientações aos profissionais médicos sobre a realização de certos procedimentos, diagnósticos e terapêuticos, e versar sobre a interrupção ou suspensão de tratamentos extraordinários, que visem apenas prolongar a vida, quando não houver mais perspectiva de reversão do quadro clínico. Já os tratamentos tidos como paliativos, cujo objetivo é melhorar a qualidade de vida do paciente, não poderão ser dispensados.

Em suas diretivas antecipadas o declarante também poderá manifestar seu desejo de, por exemplo:

(i) ser internado em clínica de repouso ou asilo, em caso de impossibilidade de cuidar de si próprio;

(ii) dispor acerca da forma de realização de seu sepultamento e destinação de suas cinzas, caso opte pela cremação;

(iii) nomear pessoas responsáveis por adotar as medidas legais perante necrotérios, hospitais, cemitérios e crematórios; e até mesmo,

(iv) exteriorizar a vontade de que – se porventura alguém tiver as senhas de acesso às suas redes sociais – não poste declarações de luto ou manifestações de qualquer espécie nesse sentido por meio delas.

VI. Entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Em que pese as diretivas antecipadas de vontade ainda não tenham sido objeto de grandes debates nos Tribunais, no ano de 2019 o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao negar provimento a um recurso cujo objetivo era a elaboração de diretivas antecipadas de vontade, reconheceu que a manifestação de vontade na elaboração do testamento vital gera efeitos independentemente da chancela judicial, assim decidindo:

“JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE. ORTOTANÁSIA[1]. Pretensão de estabelecer limites à atuação médica no caso de situação futura de grave e irreversível enfermidade, visando o emprego de mecanismos artificiais que prologuem o sofrimento da paciente. Sentença de extinção do processo por falta de interesse de agir. Manifestação de vontade na elaboração de testamento vital gera efeitos independentemente da chancela judicial. Jurisdição voluntária com função integrativa da vontade do interessado cabível apenas aos casos previstos em lei. Manifestação que pode ser feita por meio de cartório extrajudicial. Desnecessidade de movimentar o Judiciário apenas para atestar sua sanidade no momento da declaração de vontade. Cartório Extrajudicial pode atestar a livre e consciente manifestação de vontade e, caso queira cautela adicional, a autora poderá se valer de testemunhas e atestados médicos. Declaração do direito à ortotanásia. Autora que não sofre de qualquer doença. Pleito declaratório não pode ser utilizado em caráter genérico e abstrato. Falta de interesse de agir verificada. Precedentes. Sentença de extinção mantida. Recurso não provido.” (TJSP. Apelação nº 1000938-13.2016.8.26.0100. Des. Rel. Mary Grun. Julgado em 10/04/2019.)

No mesmo sentido, em caso similar, no qual o interessado pretendia a declaração do direito de opção pela ortotanásia e cremação após sua morte, o TJSP entendeu que a intervenção judicial não era necessária, haja vista que ele poderia valer-se do testamento vital para tanto:

“DECLARATÓRIA – Ação que objetiva a declaração do direito de opção pela ortotanásia e pela cremação após a morte – Extinção do processo – Ausência de interesse de agir – Inconformismo do autor – Desacolhimento – Aplicação do disposto no art. 252 do RITJSP – Pedido hipotético – Ausência de pretensão resistida – Pedido formulado pelo apelante que dispensa intervenção judicial, pois pode ser obtido por meio de “testamento vital” – Sentença mantida – Recurso desprovido
[…] Dessa forma, não havendo lide resistida, mas mera intenção de declaração de acerto de tese jurídica e/ou de direito em tese, não demonstrou o autor interesse jurídico, sendo de rigor a extinção do processo, sem resolução do mérito. […].
Note-se que se trata de pedido hipotético, pois o apelante não aponta sequer a doença que o acomete, sem a indicação de pretensão resistida, o que torna patente a falta de interesse de agir.
Se não bastasse isso, não se mostra imprescindível a intervenção judicial, haja vista que o apelante pode se valer de “testamento vital” para obter sua pretensão, nos termos do enunciado n. 528 da V Jornada de Direito Civil, do seguinte teor: “É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também chamado “testamento vital”, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade”. (TJSP; Apelação 1001378-30.2015.8.26.0363; Rel. Des.: J.L. Mônaco da Silva; Data do Julgamento: 31/01/2018).

Evidente, portanto, que o Tribunal de Justiça de São Paulo reconhece a validade das diretivas antecipadas de vontade, não deixando dúvidas de que a chancela judicial não é necessária para que o indivíduo ateste a sua livre e consciente manifestação de vontade.

VII. Conclusão.

A Resolução CFM 1.995/12 representa um grande avanço sobre as diretivas antecipadas no Brasil, mas ainda não temos uma lei que o regulamente e que possa definir inevitáveis questões relativas ao discernimento e capacidade do declarante, cuidados e tratamentos que podem ou não ser recusados, possível registro das diretivas antecipadas e extensão da participação do médico na realização das diretivas.

A ausência de lei específica sobre o tema até esse momento[2] não constitui óbice para a formalização das diretivas antecipadas de vontade que, inclusive, foram reconhecidas como válidas pelo CNJ (Enunciado 528 da V Jornada de Direito Civil) e pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

De todo modo, uma premissa é certa: todos os seres vivos têm direito a uma morte digna, sem dor e sofrimento físico, moral ou espiritual. Esse direito não deve apenas poder ser manifestado: deve ser reconhecido e aceito por médicos e familiares, desde que, obviamente, seja exercido dentro dos parâmetros do ordenamento jurídico brasileiro.

[1] Ortotanásia, em suma, é o nome dado à conduta do médico que, diante de um quadro clínico irreversível do paciente, e do fato de que sua morte é certa, facilita-lhe o falecimento, a fim de poupar-lhe mais sofrimento.

[2] Atualmente, encontra-se em trâmite no Senado Federal o Projeto de Lei nº 149/2018, que dispõe sobre a regulamentação das diretivas antecipadas de vontade e estabelece a possibilidade de toda pessoa maior e capaz declarar, antecipadamente, o seu interesse de se submeter ou não a tratamentos de saúde futuros, caso se encontre em fase terminal ou acometido de doença grave ou incurável.

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Essas questões estão suscintamente respondidas no artigo elaborado a partir de pesquisa jurisprudencial que mostra que, apesar de alguma discussão na jurisprudência, tem prevalecido a lei especial, que disciplina especificamente o procedimento de extinção do contrato de alienação fiduciária de bens imóveis, afastando-se a regra geral da lei consumerista.

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