Essa foi a decisão do Recurso Especial nº 2.056.285-RS, da Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, determinando o cancelamento de negativação do nome de devedora sem prévia notificação para o seu endereço.

De acordo com o que foi decidido no recurso, a notificação da inscrição do nome do devedor em cadastro restritivo exige o envio de correspondência prévia ao seu endereço, sendo vedado o envio exclusivo de e-mail ou de mensagem de texto de celular (SMS), impondo-se, na inobservância dessa exigência, o cancelamento da inscrição.

A decisão, exigindo essa formalidade, foi fundamentada no art. 1º e no §2º do art. 43, ambos do CDC, e tem por objetivo dar prévia ciência da inscrição ao devedor e permitir que ele pague a dívida, impedindo a negativação, ou adote medidas extrajudiciais ou judiciais para se opor ao apontamento, quando ilegal.

Constou ainda do acórdão que “na sociedade brasileira contemporânea, fruto de um desenvolvimento permeado, historicamente, por profundas desigualdades econômicas e sociais, não se pode ignorar que o consumidor, parte vulnerável da relação, em muitas hipóteses, não possui endereço eletrônico (e-mail) ou, quando o possui, não tem acesso facilitado a computadores, celulares ou outros dispositivos que permitam acessá-lo constantemente e sem maiores dificuldades, ressaltando-se a sua vulnerabilidade técnica, informacional e socioeconômica”.

A despeito da exigência criada, para que a inscrição seja considerada válida, basta que haja prova do envio da notificação ao endereço do devedor, inexistindo obrigatoriedade de provar o recebimento, entendimento que já está consolidado pela Súmula 404/STJ, que dispõe que “É dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros”.

Assim, a fim de evitar cancelamento posterior ou, ainda, eventual pedido de indenização por danos morais, é necessário cumprir a exigência estabelecida pela decisão e encaminhar, previamente à inscrição, a notificação ao endereço do devedor. Tal imposição, evidentemente, não exclui ou impede que o mesmo aviso seja repetido por SMS, e-mail ou WhatsApp. Desde que haja a notificação prévia para o endereço do devedor, outros avisos também podem ser realizados.

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Na prática, um cirurgião plástico que deseje realizar um procedimento em seu paciente, aluga uma sala cirúrgica e, na data agendada, comparece com sua equipe para a realização da cirurgia. O que vem ocorrendo com regular frequência é o ajuizamento de ações judiciais por pacientes descontentes com o resultado do procedimento a que se submeteram, requerendo a responsabilização do médico cirurgião e, também, do Day Hospital, em solidariedade.

Há mais de uma década, desde o julgamento do Recurso Especial nº 908359-SP, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que a responsabilidade de qualquer hospital somente tem espaço quando o dano alegado decorrer unicamente da falha dos serviços hospitalares. Nos casos em que o dano decorre de falha restrita ao médico, principalmente quando não há vínculo de emprego entre ambos, o hospital não tem o dever de indenizar o paciente.

No âmbito das cirurgias plásticas estéticas realizadas em Hospitais Dia, o precedente não vinha sendo aplicado. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, entendendo que o hospital está na mesma cadeia de consumo que o médico cirurgião, passou a decidir que a responsabilização pelos danos decorrentes de erro médico deve ser solidária.

O entendimento vem sendo modificado e, em decisões mais recentes de causas defendidas pelo Teixeira Fortes, o Tribunal passou a aplicar o precedente do STJ e a reconhecer a ilegitimidade do Hospital Dia que “apenas forneceu suas instalações para realização do procedimento cirúrgico” (TJSP, Apelação Cível nº 1000544-60.2018.8.26.0609) , sem que o paciente tenha alegado qualquer falha no serviço hospitalar prestado.

Em outra decisão recente, o Tribunal considerou que o Day Hospital “atuou tão somente como local eleito pelo médico e pela paciente autora para a realização da cirurgia” e que “a causa de pedir foi o resultado insatisfatório das cirurgias plásticas, e não os serviços prestados pela empresa administradora ou pelo hospital na condição de hospedeiro, que ofereceu todas as instalações, medicamentos e equipe de enfermagem para a cirurgia na autora, a qual foi realizada por médico não integrante de seu corpo clínico, tampouco sócio, preposto ou empregado, vale dizer, sem qualquer relação de subordinação” e, por tal motivo, decidiu que “inexiste nexo de causalidade entre o resultado relatado pela autora, com o hospital que foi eleito pelo médico como mero ‘hospedeiro’ da cirurgia ou com a empresa que foi responsável pelos trâmites administrativos da operação.” (TJSP, Apelação Cível 1125667-09.2019.8.26.0100).

Outro julgado sobre o tema decidiu pela ilegitimidade do Hospital Dia, aplicando o precedente do STJ:

“Cinge-se a controvérsia a definir se a recorrente possui responsabilidade civil por erro médico cometido por profissional que não possui vínculo com o hospital, mas utiliza as dependências do estabelecimento para a realização de internação e exames. Por ocasião do julgamento do REsp 908.359/SC, a Segunda Seção do STJ afastou a responsabilidade objetiva dos hospitais pela prestação de serviços defeituosos realizados por profissionais que nele atuam sem vínculo de emprego ou subordinação. Precedentes. A responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente à instituição de saúde. Quando a falha técnica é restrita ao profissional médico sem vínculo com o hospital, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. Tal entendimento foi reiterado pela Terceira Turma do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.635.560/SP. Sendo assim, é caso de se afastar a responsabilidade da recorrente pelos eventos danosos noticiados nos autos.” (TJSP, Apelação Cível nº 1012265-75.2018.8.26.0005).

Nesse último caso, o Tribunal andou bem ao destacar o fato de que, como sempre ocorre, a própria autora da ação escolheu a médica que realizou os procedimentos cirúrgicos que levaram aos danos mencionados na inicial. Ponderou que cabia, exclusivamente a ela, diligenciar sobre a capacitação do profissional escolhido, justamente porque a relação médico-paciente é baseada na confiança, observando, ainda, que se a paciente escolheu determinado profissional, não incumbia ao hospital – mero local que sediou a cirurgia – qualquer tipo de ingerência.

Os precedentes destacados deverão nortear as próximas decisões sobre o tema e garantir maior tranquilidade aos empreendedores, investidores e gestores de Day Hospital, anteriormente mais vulneráveis a responsabilizações indevidas.

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A discussão tratada pela súmula diz com o direito de herdeiros de pessoa falecida, que havia sofrido danos morais, ajuizarem ação para exigir o recebimento da indenização correspondente ou, na hipótese de falecimento no curso da ação, com o direito de prosseguirem na ação.

A transmissibilidade do dano moral tem recebido diversas interpretações de nossos Tribunais, existindo, resumidamente, três posicionamento distintos: (i) impossibilidade de transmissão do direito à indenização por dano moral a herdeiros; (ii) possibilidade de transmissão apenas se o titular do direito falecer no curso da ação ajuizada e (iii) possibilidade de transmissão do direito, seja no curso da ação, seja na hipótese de falecimento antes de seu ajuizamento. A súmula 642 acolheu este terceiro posicionamento que, de acordo com aqueles que entendem pela intransmissibilidade, diverge do disposto no art. 111 do Código Civil: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.

Além da impossibilidade fundamentada na disposição legal citada, aqueles que entendem pela intransmissibilidade do direito ressaltam que o dano moral tem caráter subjetivo e atinge dores e angústias próprias da vítima, pelo que não há que se falar em terceiros, ainda que familiares, buscarem reparação pela dor da vítima falecida.  Isso porque o direito à indenização por dano moral é personalíssimo e o prejuízo moral desaparece com o falecimento da vítima.

O Superior Tribunal de Justiça, em algumas oportunidades, já havia decidido pela intransmissibilidade do direito à indenização por dano moral, citando-se decisão relatada pela Min. Nancy Andrighi (REsp nº 302.029) que, em seu voto considerou que “em se tratando de direito personalíssimo, tal como o direito à honra, o direito de exigir a reparação do dano e o dever de indenizar os prejuízos são intransmissíveis”.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em recente decisão, entendeu pela intransmissibilidade do direito em questão, com exceção apenas para a hipótese de falecimento no curso da demanda:

Ação de indenização por danos morais Inscrição indevida do nome do falecido, irmão do representante legal, nos cadastros de inadimplentes Inscrição indevida do nome do falecido quando ainda vivo Ação ajuizada pelo representante legal do falecido cujo nome foi inscrito nos órgãos de proteção ao crédito Ilegitimidade ativa do representante legal para pleitear indenização por dano moral quando a inscrição indevida deu-se quando vivo o representado (falecido) Dano moral é personalíssimo e intransmissível aos herdeiros do falecido atingido em sua honra, exceto nos casos em que este veio a falecer no curso da demanda reparatória por ele ajuizada Recurso desprovido Sentença mantida. (Ap. nº 1024283-09.2029.8.26.0001, 21/11/2020)

O advento da nova súmula deverá nortear os próximos julgamentos sobre o tema, mas cabe aqui um esclarecimento. Uma súmula  é o resultado de uma interpretação pacífica ou majoritária de um determinado Tribunal e,  neste caso , a súmula 642 consolida o entendimento do STJ sobre o tema. A súmula, embora sirva de referência para os julgadores em situações semelhantes, não tem efeito vinculante, sendo livre a convicção do magistrado sobre o tema, muito embora exista a necessidade de o magistrado justificar o porquê de estar decidindo contrariamente à disposição da súmula e, claro, é grande possibilidade de reversão da decisão na instância que a aprovou. Caso você, que chegou até aqui, tenha se perguntado sobre a diferença entre uma súmula e uma  súmula vinculante, adiantamos que esta última, que parte sempre do Supremo Tribunal Federal, tem o poder vincular os julgadores a atuarem conforme seus parâmetros. Mas isso é assunto para uma outra conversa.

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No dia 02/12/2020 o Superior Tribunal de Justiça aprovou a súmula 642 que estabelece que: “O direito à indenização por danos morais transmite-se com o falecimento do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar ou prosseguir a ação indenizatória”.

A discussão tratada pela súmula diz com o direito de herdeiros de pessoa falecida, que havia sofrido danos morais, ajuizarem ação para exigir o recebimento da indenização correspondente ou, na hipótese de falecimento no curso da ação, com o direito de prosseguirem na ação.

A transmissibilidade do dano moral tem recebido diversas interpretações de nossos Tribunais, existindo, resumidamente, três posicionamento distintos: (i) impossibilidade de transmissão do direito à indenização por dano moral a herdeiros; (ii) possibilidade de transmissão apenas se o titular do direito falecer no curso da ação ajuizada e (iii) possibilidade de transmissão do direito, seja no curso da ação, seja na hipótese de falecimento antes de seu ajuizamento. A súmula 642 acolheu este terceiro posicionamento que, de acordo com aqueles que entendem pela intransmissibilidade, diverge do disposto no art. 111 do Código Civil: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.

Além da impossibilidade fundamentada na disposição legal citada, aqueles que entendem pela intransmissibilidade do direito ressaltam que o dano moral tem caráter subjetivo e atinge dores e angústias próprias da vítima, pelo que não há que se falar em terceiros, ainda que familiares, buscarem reparação pela dor da vítima falecida.  Isso porque o direito à indenização por dano moral é personalíssimo e o prejuízo moral desaparece com o falecimento da vítima.

O Superior Tribunal de Justiça, em algumas oportunidades, já havia decidido pela intransmissibilidade do direito à indenização por dano moral, citando-se decisão relatada pela Min. Nancy Andrighi (REsp nº 302.029) que, em seu voto considerou que “em se tratando de direito personalíssimo, tal como o direito à honra, o direito de exigir a reparação do dano e o dever de indenizar os prejuízos são intransmissíveis”.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em recente decisão, entendeu pela intransmissibilidade do direito em questão, com exceção apenas para a hipótese de falecimento no curso da demanda:

Ação de indenização por danos morais Inscrição indevida do nome do falecido, irmão do representante legal, nos cadastros de inadimplentes Inscrição indevida do nome do falecido quando ainda vivo Ação ajuizada pelo representante legal do falecido cujo nome foi inscrito nos órgãos de proteção ao crédito Ilegitimidade ativa do representante legal para pleitear indenização por dano moral quando a inscrição indevida deu-se quando vivo o representado (falecido) Dano moral é personalíssimo e intransmissível aos herdeiros do falecido atingido em sua honra, exceto nos casos em que este veio a falecer no curso da demanda reparatória por ele ajuizada Recurso desprovido Sentença mantida. (Ap. nº 1024283-09.2029.8.26.0001, 21/11/2020)

O advento da nova súmula deverá nortear os próximos julgamentos sobre o tema, mas cabe aqui um esclarecimento. Uma súmula  é o resultado de uma interpretação pacífica ou majoritária de um determinado Tribunal e,  neste caso , a súmula 642 consolida o entendimento do STJ sobre o tema. A súmula, embora sirva de referência para os julgadores em situações semelhantes, não tem efeito vinculante, sendo livre a convicção do magistrado sobre o tema, muito embora exista a necessidade de o magistrado justificar o porquê de estar decidindo contrariamente à disposição da súmula e, claro, é grande possibilidade de reversão da decisão na instância que a aprovou. Caso você, que chegou até aqui, tenha se perguntado sobre a diferença entre uma súmula e uma  súmula vinculante, adiantamos que esta última, que parte sempre do Supremo Tribunal Federal, tem o poder vincular os julgadores a atuarem conforme seus parâmetros. Mas isso é assunto para uma outra conversa.

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