Essa seria a oportunidade de regulamentar inclusive a tributação das securitizadoras de créditos, de modo a acabar de uma vez por todas com as incertezas sobre os regimes tributários aplicáveis ao mercado de securitização. Entretanto, a MP n° 1.103 nada disse sobre a tributação das securitizadoras.

Portanto, para efeito da apuração do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, continua-se tendo que separar as securitizadoras de créditos em dois tipos:

a) securitizadoras que recebem tratamento específico, caso das securitizadoras de créditos imobiliários, do agronegócio e financeiros;

b) securitizadoras que não recebem tratamento específico, caso das securitizadoras de créditos empresariais ou comerciais, que são tributadas conforme as empresas em geral.

As securitizadoras de créditos imobiliários, do agronegócio e financeiros são obrigadas a adotar o regime do Lucro Real na apuração do IRPJ e da CSLL. Em relação ao PIS e Cofins, a apuração deve ser feita de acordo com o regime cumulativo, com a possibilidade de reduzir a base de cálculo das referidas contribuições com a dedução das despesas de captação de recursos.

Para as demais securitizadoras, como é o caso das que têm como alvo créditos empresariais, permanecem as incertezas sobre a possibilidade ou não de se adotar o regime do Lucro Presumido na apuração do IRPJ e da CSLL e o regime Cumulativo do PIS e Cofins.

A nosso ver, a securitizadora de créditos empresariais pode optar pelo Lucro Presumido, pois não há nenhuma vedação legal que a impeça de fazer isso ou que a obrigue a ser tributada pelo Lucro Real. Entretanto, não podemos fechar os olhos para o entendimento da Receita Federal acerca do assunto e os precedentes contrários a essa possibilidade, o que nos obriga a sugerir cautela na hora de optar pelo Lucro Presumido.

Em 2014, a Receita Federal publicou o Parecer Normativo COSIT n. 5, por meio do qual definiu que a securitizadora, para efeito do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, deveria ser tributada como uma factoring, isto é, deveria submeter-se ao regime do Lucro Real e, por consequência, adotar o regime não-cumulativo do PIS e Cofins. É verdade que o referido parecer não tem força de lei, e que seus fundamentos são questionáveis. Mas enquanto não houver um posicionamento firme e reiterado dos Tribunais, a avaliação do risco tem como um dos seus principais parâmetros essa norma da Receita Federal.

Nos Tribunais, há poucos precedentes sobre a questão da possibilidade de a securitizadora de créditos empresariais optar pelo regime de tributação do lucro presumido. Por isso, ainda não é possível fazer um diagnóstico preciso acerca do risco à luz da jurisprudência.

No julgamento mais recente a respeito do tema, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) decidiu a favor da adoção do Lucro Presumido. De acordo com os julgadores, a empresa que se dedica à atividade de securitização de créditos empresariais não está obrigada a apurar o IRPJ e a CSLL sob o regime do Lucro Real[1]. A prevalecer esse entendimento dentro do CARF, o que se verá na medida em que ocorrerem novos julgamentos sobre o tema, a opção pelo Lucro Presumido se tornará mais segura.

Por outro lado, no Tribunal Regional Federal da 3ª Região o precedente mais recente que se tem notícia foi desfavorável ao contribuinte[2]. Segundo os desembargadores da 6ª Turma, a exploração de atividade de securitização estaria sujeita à apuração tributária pelo lucro real, nos termos do artigo 14, inciso VI, da Lei Federal nº. 9.718/98. É uma decisão isolada de uma das Turmas do TRF3, não tem força vinculante, mas serve de sinal de alerta sobre uma possível linha de pensamento dos julgadores, contrária aos contribuintes.

Em suma, diante da posição firmada pela Receita Federal e da ausência de jurisprudência, atualmente não há como descartar o risco fiscal da opção pelo Lucro Presumido. A alternativa mais segura é adotar o Lucro Real.

Esperamos que futuramente a legislação tributária seja adaptada ao contexto da MP 1.103, mas por ora permanecem vigentes as normas que conferem tratamentos tributários específicos às securitizadoras de créditos imobiliários, do agronegócio e financeiros, e as incertezas sobre a tributação das securitizadoras de créditos empresariais.

[1] Número do Processo 10920.723057/2017-17, Contribuinte TAIPA SECURITIZADORA S/A, Tipo do Recurso VOLUNTARIO, Data da Sessão 11/06/2019, Relator(a) BIANCA FELICIA ROTHSCHILD, Nº Acórdão 1301-003.934

[2] TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL – 5000056-29.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 05/02/2021, Intimação via sistema DATA: 08/02/2021

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A Lei de Falência e Recuperação de Empresas prevê expressamente que a novação da dívida e a suspensão das execuções movidas contra o devedor não atingem os credores titulares de garantia fiduciária[1]. Sendo assim, eles não estão impedidos de perseguir seus créditos por execução individual, ao contrário do que ocorre com os credores sujeitos ao procedimento concursal (quirografários, titulares de garantia real, etc.). Todavia, há uma limitação: se o bem dado em garantia for um bem de capital e for considerado essencial para o negócio do devedor, a lei proíbe sua retirada do estabelecimento da empresa durante o chamado “stay period”[2], visando impedir a paralização ou o comprometimento da atividade produtiva.

De fato, a essencialidade do bem para o exercício do objeto social da empresa é questão a ser analisada caso a caso, a critério do juízo da recuperação judicial. No entanto, essa verificação não é suficiente, por si só, para impedir a expropriação pelo credor fiduciário, fazendo-se necessário identificar se se trata de bem de capital, por expressa exigência da lei. É daí que surge a importância de definir o termo, a fim de que não se dê interpretação extensiva ao comando legal, comprometendo a segurança jurídica. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência, com base em conceitos extraídos das ciências econômicas, vêm definindo os bens de capital como sendo os ativos não consumidos no processo produtivo, utilizados como meio de gerar o produto final ou o serviço a ser comercializado pela sociedade empresária.

Assim, pode-se concluir que os bens de capital devem estar na posse direta do devedor, não se enquadrando nesse aspecto, por exemplo, recebíveis e produtos agrícolas dados em garantia, que são bens fungíveis, não havendo que se falar em “retirada” ou “retomada” do bem do estabelecimento do devedor, pois, em última análise, as garantias nunca saíram da posse do credor. Portanto, como se vê, a lei buscou salvaguardar não somente o princípio da preservação da empresa – como alguns devedores querem fazer crer – mas também o direito de propriedade do credor.

Fazendo coro com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem proferido reiteradas decisões considerando que as espécies de garantias citadas acima não são bens de capital e que, portanto, não se enquadram na proibição legal de persecução pelo credor fiduciário.

No recente julgamento do REsp 1.991.989-MA, os ministros do STJ consignaram que “[…] não há razão apta a sustentar a hipótese de que os grãos cultivados e comercializados pelos recorridos (soja e milho) constituam bens de capital, pois, a toda evidência, não se trata de bens utilizados no processo produtivo, mas, sim, do produto final da atividade empresarial por eles desempenhada”.

Já na ocasião do julgamento do REsp 1.629.470-MS, a Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora do caso, assim registrou em seu voto, que foi acompanhado pela maioria: “Reafirmo o meu entendimento de que títulos de crédito dados em alienação fiduciária não podem ser enquadrados, sequer em tese, como bens de capital, por mais ampla que seja a interpretação dada à expressão. A interpretação da lei, qualquer que seja o método adotado, tem como limite a margem possível de significados dos termos nela expressos. Os títulos de crédito, transferidos ao titular da propriedade resolúvel, estão na posse direta e indireta do proprietário fiduciário, o que decorre de expressa previsão legal. Não se pode entender que estejam no ‘estabelecimento do devedor’, sendo utilizados na atividade produtiva.”

Como se vê, em ambos os casos, os julgadores da Corte Superior ratificaram o entendimento de que dinheiro e “commodities” são ativos fungíveis destinados à circulação e que, quando alienados fiduciariamente, passam a não mais estar na posse direta do devedor, não gozando da proteção prevista na lei.

Aqui vale pontuar que não há relevância no fato de os valores provenientes dos direitos creditórios cedidos serem vultuosos ou mesmo necessários para o soerguimento da empresa – argumento muito utilizado pelos devedores na tentativa de fazer incidir, indiscriminadamente, a regra de proibição de “retomada” de bens do ente em recuperação.

Como dito, a essencialidade não é o único critério previsto na lei, cabendo ao juízo – e, naturalmente, ao credor titular – identificarem se o bem em questão se enquadra no conceito de bem de capital, não sendo correto estender a interpretação da lei, irracionalmente, sob o pretexto da preservação da empresa em detrimento da garantia legal positivada em benefício do direito do credor.

[1] Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
[…]
§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

[2] Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica:
[…]
§ 4º Na recuperação judicial, as suspensões e a proibição de que tratam os incisos I, II e III do caput deste artigo perdurarão pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado do deferimento do processamento da recuperação, prorrogável por igual período, uma única vez, em caráter excepcional, desde que o devedor não haja concorrido com a superação do lapso temporal.

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São essas as exigências mínimas necessárias à aprovação de qualquer loteamento.

A redação original Lei nº 6.766/79 foi alterada ao longo dos anos. Para o que importa a esta análise, destaca-se a alteração trazida pela Lei nº 9.785/1999, que acrescentou o § 5º ao art. 2º da Lei nº 6.766/79, e a Lei nº 11.445/2007, que alterou parcialmente o mesmo § 5º. No texto original da Lei nº 6.766/79, o art. 2º não dispunha do § 5º, que somente foi acrescentado em 1999, tendo sido novamente alterado em 2007.

Atualmente, o § 5º tem a seguinte redação: “A infra-estrutura básica dos parcelamentos é constituída pelos equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais, iluminação pública, esgotamento sanitário, abastecimento de água potável, energia elétrica pública e domiciliar e vias de circulação.”

As alterações legislativas supervenientes, contudo, não têm o condão de criar obrigações adicionais ao loteador. Sendo assim, o empreendedor de loteamento regularmente aprovado anteriormente às alterações legislativas citadas, não pode ser compelido a realizar obras adicionais, que não eram exigidas ao tempo de sua implantação.

Permitir tal interpretação, e exigir do loteador a readequação do loteamento às exigências das novas leis, violaria a garantia fundamental da irretroatividade, pela qual a lei nova jamais poderá atingir o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, CF).

As exigências legais posteriormente incluídas na Lei 6.766/79 não podem atingir os loteamentos já aprovados e implantados.

O tema da irretroatividade da lei, notadamente no que concerne às exigências legais mínimas para a implantação de um loteamento, já foi objeto de análise pelo E. TJSP, ao julgar o recurso de apelação nº 1044009-89.2021.8.26.0100. Ali, um proprietário de lote pleiteou a implantação de rede de energia elétrica, fundamentando seu pedido justamente nas disposições contidas no § 5º, do art. 2º, da Lei 6.766/79, que entraram em vigor posteriormente à data de aprovação do loteamento.

No referido processo, a loteadora, patrocinada pelo Teixeira Fortes, demonstrou que a redação primitiva da Lei nº 6.766/79 não estabeleceu a construção de rede de energia elétrica pelo loteador, pois não a relacionou nas obras mínimas elencadas no art. 18, inciso V, que nunca sofreu alterações legais neste ponto, exceto quanto ao prazo de conclusão de obras, que foi ampliado de 02 para 04 anos.

Acolhendo a tese da loteadora, o E. TJSP rejeitou a pretensão do autor da ação. Para decidir de tal modo, o Tribunal destacou que, ao tempo da implantação do loteamento, a redação original da Lei nº 6.766/79 nada dispunha sobre a obrigação de a loteadora arcar com as despesas relativas às obras de infraestrutura, e ponderou que

“Sabido que cabe ao interessado em promover o parcelamento do solo urbano a implantação da infraestrutura básica do loteamento, que consiste em equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais, iluminação pública, esgotamento sanitário, abastecimento de água potável, energia elétrica pública e domiciliar e vias de circulação, nos termos do parágrafo 5º, do art. 2º da lei n. 6.766/79. Com o registro do loteamento, após a realização das obras de infraestrutura e aprovação do projeto pelo Poder Público, tais equipamentos são automaticamente incorporados ao domínio público, por força do art. 5º, parágrafo único, também da Lei n. 6.766/79, sem qualquer previsão de indenização. Ocorre que no caso concreto em exame há peculiaridade que impede o reconhecimento da obrigação da loteadora de arcar com as despesas relativas às obras de infraestrutura, em especial a implantação da rede de distribuição de energia elétrica. (…) Com o advento da Lei 6.766/79, a redação original tampouco dispôs sobre tal obrigação. Isto porque, a redação original do artigo 2 o da lei 6.766/79 não possuía os parágrafos 3º a 5º, os quais somente foram acrescentados em 1999, por força da Lei 9.785/99, e alterados em 2007, pela Lei 11.445/2007. A inclusão da instalação de rede de distribuição de energia elétrica como infraestrutura básica dos parcelamentos ocorreu apenas em 1999, data muito posterior à implantação do loteamento onde situado o imóvel do autor”.
O Tribunal concluiu, por fim, que não havia norma vigente à época da aprovação do loteamento que impusesse à loteadora a entrega das obras de infraestrutura exigidas na ação. Como destacado no julgado, “(…) na época da implantação do empreendimento, não havia qualquer previsão legislativa que obrigasse o loteador à instalação da rede de distribuição de energia elétrica, obrigação esta que não pode ser presumida ou imposta com base em legislação superveniente.”

O julgado em destaque ratifica nossa defesa de impossibilidade de a lei retroagir para obrigar loteadores de loteamentos já aprovados a suprirem exigências legais supervenientes.

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Diante da modernização, tecnologia e velocidade da informação, é necessário que esses direitos constitucionais transcendam também para o mundo digital. Qual é a garantia que o emissor de uma mensagem do WhatsApp, aplicativo de conversa instantânea mais utilizado mundialmente, tem de que o conteúdo por ele emitido será mantido em sigilo? E se divulgado, quais as sanções para o receptor do conteúdo que indevidamente o divulgou?

Por parte da plataforma WhatsApp, o sigilo da comunicação é garantido pela chamada “criptografia de ponta a ponta”[1]. Por esse sistema, apenas o remetente e o destinatário do conteúdo (mensagens, áudios, fotos, vídeos, localização e chamadas) têm acesso ao que foi enviado.

Terceiros, inclusive o próprio WhatsApp ou sua controladora Facebook, não conseguem acessar o conteúdo (ao menos em teoria). O sigilo é tão garantido pela plataforma que nem mesmo por determinação judicial o acesso é possível. Em recurso dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, a imposição de multa ao WhatsApp por não divulgar conteúdo solicitado judicialmente foi afastada, justamente pela impossibilidade técnica de cumprimento da determinação[2].

E por parte do destinatário do conteúdo, como o sigilo é garantido?

Infelizmente, não há como garantir que o destinatário não divulgue publicamente o conteúdo recepcionado, mas há como responsabilizá-lo por eventual dano decorrente da divulgação. É o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.903.273 – PR, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi.

O autor da ação, membro da diretoria de um time de futebol, ajuizou ação de indenização por dano moral após conversas trocadas em um grupo de WhatsApp do qual era membro serem divulgadas por um outro integrante do grupo, tornando-a assunto midiático nas redes sociais e na imprensa.

Após a divulgação das mensagens, a imprensa e torcedores do clube imputaram ofensas e injúrias contra o autor e demais membros do grupo, obrigando-o a pedir licença do seu cargo por pressão. Evidentemente, a situação culminou em abalo moral ao autor, que se viu licenciado de seu cargo, estampado em páginas de jornais e redes sociais, manchando toda a história até então construída.

A ação foi julgada procedente, condenando o réu ao pagamento de indenização por dano moral. A sentença foi confirmada pelo Tribunal de Justiça do Paraná.

Irresignado com os termos do acórdão que manteve a sentença de condenação, o réu interpôs Recurso Especial a fim de que o Superior Tribunal de Justiça analisasse a matéria.

Naquele julgado, o STJ ponderou que “ao enviar mensagem a determinado ou determinados destinatários via WhatsApp, o emissor tem a expectativa de que ela não será lida por terceiros, quanto menos divulgada ao público, seja por meio de rede social ou da mídia. Essa expectativa advém não só do fato de ter o indivíduo escolhido a quem enviar a mensagem, como também da própria encriptação a que estão sujeitas as conversas… se a sua intenção fosse levar ao conhecimento de diversas pessoas o conteúdo da mensagem, decerto teria optado por uma rede social restrita ou mesmo repassado a informação à mídia para fosse divulgada”.

Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, divulgar o conteúdo trocado estritamente entre as partes (emissor e receptor), mesmo que advindos de um grupo com diversos participantes, viola a legítima expectativa, a privacidade e a intimidade do emissor, gerando o dever de indenizar.

Para que haja o dever de indenizar, contudo, não basta a publicação do conteúdo recepcionado, caracterizado como “ato ilícito” na teoria do dano. É necessário que o ato ilícito coexista com outros dois requisitos: o “dano” (prejuízo experimentado pela vítima) e o “nexo de causalidade” entre os dois elementos. Apenas se presentes os três requisitos (ato ilícito, dano e nexo de causalidade), haverá o dever de indenizar.

Consigne-se, contudo, que o sigilo do conteúdo do WhatsApp não é absoluto. Segundo entendimento exarado pelo julgado do STJ, o sigilo poderá ser mitigado “quando a exposição das mensagens tiver como objetivo resguardar um direito próprio do receptor. Nesse caso, será necessário avaliar as peculiaridades concretas para fins de decidir qual dos direitos em conflito deverá prevalecer”: o direito à legítima expectativa, privacidade e intimidade do emissor ou o direito à liberdade de informação do receptor.

Certo é que, apesar da facilidade das mensagens instantâneas, usadas por pessoas físicas e jurídicas, para trabalho, lazer ou mero meio de comunicação, necessário se atentar ao sigilo do conteúdo recepcionado, a fim de evitar que a publicização sem prévia autorização gere o dever de indenizar, como reconheceu o STJ.

[1] Definição de criptografia de ponta a ponta: O WhatsApp define criptografia de ponta a ponta como comunicações que permanecem criptografadas em um dispositivo controlado pelo remetente para um dispositivo controlado pelo destinatário do qual terceiros não podem acessar esse conteúdo, nem mesmo o WhatsApp ou a empresa controladora Facebook. Um terceiro nesse contexto significa qualquer organização que não seja o remetente ou destinatário que participa diretamente da conversa – disponível na Visão Geral da Criptografia do WhatsApp

[2] STJ, AgRg no REsp 1871695/RO, Quinta Turma, Min. Rel. Ribeiro Dantas, julgado em 04/05/2021, publicado em 10/05/2021.

O post Publicização de conteúdo do WhatsApp gera o dever de indenizar apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados.