A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (“LGPD”) dispõe que:

(i) os agentes incumbidos do tratamento de dados pessoais têm a obrigação de adotar medidas de segurança, técnicas e administrativas, aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e, caso não adotem um padrão mínimo razoável de proteção, serão responsabilizados pelos danos patrimoniais e morais que vierem a causar, salvo nas hipóteses em que o dano decorre de culpa exclusiva do titular ou de terceiros; e que

(ii) são diferentes as responsabilidades do controlador e do operador.

O art. 44 da LGPD dispõe que tratamento de dados pessoais será irregular quando deixar de observar a legislação ou quando não fornecer a segurança que o titular dele pode esperar, consideradas as circunstâncias relevantes, entre as quais:

(i) o modo pelo qual o tratamento é realizado;

(ii) o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; e,

(iii) as técnicas de tratamento de dados pessoais disponíveis à época em que foi realizado.

Portanto, é relevante analisar, em cada caso concreto, o que causou o vazamento de dados, e verificar se os agentes de tratamento adotaram um padrão mínimo para impedir que ocorresse.

Os fundamentos da proteção de dados pessoais, nos termos da LGPD, são: o respeito à privacidade, a autodeterminação informativa, a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem, a defesa do consumidor, os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade e a dignidade.

Nesse contexto, é pertinente a análise de como tem sido o posicionamento do Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”), refletidas em duas recentes decisões que afastaram a responsabilidade do controlador e operador de dados pessoais por alegados danos causados por suposto vazamento de dados pessoais:

• Processo nº 1080233-94.2019.8.26.0100

O contexto: O requerente moveu a ação em face de uma construtora afirmando que as partes teriam firmado um contrato para aquisição de unidade autônoma de empreendimento imobiliário de responsabilidade da requerida. Esta, contudo, teria compartilhado dados do requerente com empresas estranhas à relação contratual, o que lhe teria causado dano de natureza extrapatrimonial, pois passou a receber contatos de instituições financeiras, consórcios, empresas de arquitetura e de fornecimento de mobiliário. Assim, requereu a condenação da requerida à obrigação de não fazer, bem como ao pagamento de indenização por dano moral.

A requerida apresentou como impeditivos do direito do Requerente os seguintes fundamentos: a) ausência de sua responsabilidade; b) falta de prova do fato alegado pelo autor como constitutivo de seu direito; c) inexistência de nexo causal; e, d) não caracterização de dano moral.

Em 1ª instância, decidiu-se que a responsabilidade da requerida é objetiva, nos termos do CDC e da LGPD, e que era irrelevante se a construtora possuía mecanismos eficazes para a proteção de dados.

Porém, o TJSP reverteu a decisão, sob o entendimento de que:

(i) a LGPD só é aplicável ao caso concreto a partir da sua vigência plena; como se sabe, os dispositivos referentes à responsabilidade civil dos agentes de tratamento entraram em vigor 24 meses após a data de publicação da LGPD, ou seja, a vigência plena ocorreu apenas em 14/08/2020;

(ii) é necessária prova inequívoca de que a empresa repassou os dados pessoais; a construtora reforçou a falta de provas que indicasse o mau uso dos dados de seus clientes e afirmou que tem feito diversos programas para ampliar as políticas de proteção de dados e se adequar às exigências da LGPD; entre as ações adotadas, a construtora mencionou a criação de um comitê interno de privacidade, a contratação de especialistas voltados exclusivamente para a gestão da proteção dos dados e treinamentos de funcionários, parceiros e corretoras sobre as novas regras da LGPD;

(iii) o simples encaminhamento de mensagens genéricas (por exemplo, convites para eventos ou apresentação de serviços) não configura dano moral, tratando-se de mero dissabor.

• Processo nº1025180-52.2020.8.26.0405

A consumidora moveu ação de indenização por dano moral em face de empresa fornecedora de energia elétrica, fundada na suposta apropriação, por terceiros, de dados pessoais da consumidora, extraídos dos cadastros da concessionária de energia.

O pedido foi julgado improcedente, uma vez que não se demonstrou que a empresa deixou de adotar medida de segurança recomendada pela ciência ou determinada pela ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados Pessoais), de modo a ter dado causa a que terceiros tivessem acesso àqueles dados.

A decisão ressaltou a natureza dos dados que foram vazados indevidamente: nome; número de inscrição junto ao CPF; telefones fixo e celular; endereço eletrônico; carga instalada no imóvel e consumo estimado, tipo de instalação, leitura e endereço residencial. E afirmou que tais dados não são acobertados por mínimo sigilo. Asseverou, ainda, que “o conhecimento por terceiro em nada macularia qualquer direito da personalidade da parte autora“. Ou seja, os dados vazados não constituíam dados pessoais sensíveis e nem se relacionavam à intimidade, de modo que o pedido indenizatório foi negado.

A consumidora recorreu da sentença, mas o TJSP manteve o posicionamento da 1ª instância, no mesmo sentido do primeiro acórdão ora comentado. Os fundamentos: (i) foi comprovado que os sistemas envolvidos no incidente eram efetivamente seguros e cumpriam as determinações legais da LGPD; logo, é possível fixar a culpa de terceiro para desconstituir o nexo de causalidade; e, (ii) o simples encaminhamento de mensagens genéricas não configura dano moral e é entendido como mero aborrecimento, pois sequer existe, principalmente nos dias de hoje, pessoa que não receba ligação de telemarketing com oferecimento de produtos e serviços que não foram solicitados.

Foi apontado, também, que não há vedação ao compartilhamento de informações acerca do consumidor, desde que este seja previamente informado sobre quem está armazenando seus dados pessoais e haja transparência do objetivo do tratamento desses dados.

Portanto, o posicionamento no Tribunal de Justiça de São Paulo, com base nos dois acórdãos ora citados, vai no sentido de que, ainda que ocorra vazamento de dados pessoais, o titular dos dados deve comprovar o prejuízo, uma vez que o recebimento de ligações, propagandas via e-mail e mensagens indesejadas não é, por si só, suficiente para configurar dano moral, tratando-se de mero aborrecimento. Ademais, há que ficar demonstrado que os agentes de tratamento não adotaram o padrão mínimo para evitar que o vazamento dos dados pessoais ocorresse.

É essencial que as empresas sejam transparentes e informem aos titulares dos dados pessoais, de forma clara e objetiva, por meio de políticas de privacidade ou no momento da coleta, quais são os dados pessoais coletados, como é feita a coleta e onde esses dados serão armazenados, o tempo de armazenamento e se haverá o uso compartilhado desses dados com parceiros comerciais, bem como indiquem a figura do encarregado, cuja competência é intermediar a comunicação entre os titulares dos dados e os agentes de tratamento, bem como entre estas e o órgão de controle externo. Com isso, se mantém valiosa a assessoria para o mapeamento, adequação e gestão dos dados pessoais das atividades das empresas, por força do relacionamento trabalhista, consumerista, contratual, entre outros.

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A despeito de tamanho lapso temporal, a assinatura digital tornou-se realmente popular com a chegada da Pandemia da Covid-19, que trouxe consigo uma mudança de hábitos inesperada e regras de distanciamento social jamais experimentadas, elevando as relações jurídicas a patamares digitais e, pouco a pouco, deixando para trás as assinaturas em papel.

Por se tratar de tema de recente popularização, há muitas dúvidas que o permeiam, e uma delas é a diferença entre a assinatura eletrônica e a assinatura digital, que muitas vezes são tidas como sinônimos, mas que não o são, uma vez que a assinatura eletrônica é um gênero do qual a digital é espécie, sendo esta equiparada à assinatura de próprio punho, nos termos do artigo 10, § 1, da referida Medida Provisória, e que tem como características principais a autoria, garantida pelo uso da certificação digital; não repúdio, dado que o autor da assinatura não pode negar ser o responsável por seu conteúdo; e integridade, a fim de assegurar que o documento não poderá ter o seu conteúdo alterado após a assinatura, criando, portanto, uma vinculação entre o documento e o signatário.

Como não poderia ser diferente, a tecnologia da assinatura digital também se estendeu ao Sistema Registral Brasileiro, regulado pela Lei nº 6.015/73, conhecida como a Lei de Registros Públicos – “LRP”, que já apresentava avanços tecnológicos desde a promulgação da Lei nº 11.977/2009, que instituiu o sistema de registro eletrônico:

“Art. 37. Os serviços de registros públicos de que trata a Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, observados os prazos e condições previstas em regulamento, instituirão sistema de registro eletrônico.”

“Art. 38 – Os documentos eletrônicos apresentados aos serviços de registros públicos ou por eles expedidos deverão atender aos requisitos da infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP e à arquitetura e-PING (Padrões de Interoperabilidade de Governo Eletrônico), conforme regulamento.

Parágrafo único. Os serviços de registros públicos disponibilizarão serviços de recepção de títulos e de fornecimento de informações e certidões em meio eletrônico”.

A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019) trouxe significativas alterações à LRP, ao dispor que é direito de toda pessoa, seja natural ou jurídica, além de ser essencial para o desenvolvimento e o crescimento econômico do país, arquivar documentos por meio de microfilme ou por meio digital, sendo eles equiparados a documento físico para todos os efeitos legais (artigo 3º, inciso X).

Mais recentemente, em razão da Pandemia da Covid-19, e a necessidade de continuação da prestação dos serviços registrais, o Conselho Nacional de Justiça regulamentou a recepção de títulos eletrônicos no sistema registral brasileiro (Provimentos 94/20 e 95/20), o que significou grande avanço rumo à modernização de um setor ainda revestido de muitas formalidades, muitas vezes incompatíveis com o crescimento tecnológico atual.

As Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça (NSCGJ) também precisaram se adequar ao universo dos documentos eletrônicos, a fim de regulamentar a recepção destes documentos nos notariados e registradores.

No que se refere ao registro de títulos eletrônicos nos cartórios de registro de imóveis, a Corregedoria do Estado de São Paulo dispõe que os documentos eletrônicos deverão atender aos requisitos da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil) nos seguintes termos:

“Os documentos eletrônicos apresentados aos serviços de registro de imóveis deverão atender aos requisitos da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil) e à arquitetura e-PING (Padrões de Interoperabilidade de Governo Eletrônico) e serão gerados, preferencialmente, no padrão XML (Extensible Markup Language), padrão primário de intercâmbio de dados com usuários públicos ou privados e PDF/A (Portable Document Format/Archive), ou outros padrões atuais compatíveis com a Central de Registro de Imóveis e autorizados pela Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo.”[2]

Tais documentos podem ser apresentados ao registro de imóveis por meio do Protocolo Eletrônico de Títulos (e-Protocolo), disponibilizado pela Central de Registradores de Imóveis, que possibilita a postagem e o tráfego de traslados e certidões notariais e de outros títulos, públicos ou particulares, elaborados sob a forma de documento eletrônico e também direta e pessoalmente na serventia registral em dispositivo de armazenamento portátil (CD, DVD, cartão de memória, pen drive etc.), vedada a recepção por correio eletrônico (e-mail), serviços postais especiais (SEDEX e assemelhados) ou download em qualquer outro site.

No âmbito do Registro de Títulos e Documentos, foi instituída a Central de Serviços Eletrônicos Compartilhados de Registro de Títulos e Documentos, integrada por todos os Oficiais de Registro de Títulos e Documentos do Estado de São Paulo, que compreende, entre outros, os serviços de recepção e envio de títulos em formato eletrônico, a expedição de certidões e a prestação de informações em meio digital.[3]

Do mesmo modo, na esfera do Registro Civil de Pessoas Jurídicas foi instituída a Central Eletrônica de Serviços Compartilhados do Registro Civil das Pessoas Jurídicas, integrada por todos os Oficiais de Registro Civil das Pessoas Jurídicas do Estado de São Paulo, com a prestação dos mesmos serviços acima mencionados relativos ao Registro de Títulos e Documentos.

Referidos serviços eletrônicos são prestados em um único endereço eletrônico (sítio), disponibilizado na internet, que compreende portal de acesso compartilhado com todos os Oficiais Registradores e portal de acesso exclusivo a cada uma das serventias, ou à Central de Distribuição de Títulos-CDT, caso existente na comarca, para o atendimento de serviços eletrônicos via internet, a critério de livre escolha do usuário (Item 67.10, seção XI, capítulo XIX, NSCGJ).

Por fim, quanto ao Tabelionato de Protestos, os serviços eletrônicos são prestados por meio da CENPROT – Central de Serviços Eletrônicos Compartilhados dos Tabeliães de Protesto do Estado de São Paulo, vinculados obrigatoriamente a todos os Tabeliães de Protesto de Títulos do Estado de São Paulo, no qual são disponibilizados, dentre outros serviços, a recepção de requerimento eletrônico de cancelamento de protesto e de pedidos de certidão de protesto, que são disponibilizadas em meio eletrônico.[4]

A adoção dos procedimentos eletrônicos mencionados deixa evidente a desburocratização do sistema registral brasileiro, gerando inequívoca celeridade no registro de títulos e obtenção das mais diversas certidões, além de trazer enorme facilidade a todos que necessitam de tais serviços, uma vez que são 100% digitais e não envolvem a necessidade de deslocamento de quem precisa utilizá-los.

Em que pese todas essas vantagens, há que se destacar que somente os títulos assinados com Certificados Digitais reconhecidos pelo ICP-Brasil são aceitos pelos cartórios brasileiros, ainda que existam outros meios de assinatura eletrônica, como, por exemplo, o Docusign, Clicksign e Qualisign.

Fato é que, apesar de recente, ainda desconhecido por muitos e com certas formalidades, não se pode negar o avanço tecnológico dos notariados e registradores brasileiros, impulsionado também pela Pandemia da Covid-19.

Com isso, a expectativa é que esse crescimento avance a passos largos, ganhando cada vez mais forma e popularidade.

[1] A Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil é uma cadeia hierárquica de confiança que viabiliza a emissão de certificados digitais para identificação virtual do cidadão. O modelo adotado pelo Brasil foi o de certificação com raiz única, sendo que o ITI (Instituto Nacional de Tecnologia da Informação), além de desempenhar o papel de Autoridade Certificadora Raiz – AC-Raiz, também tem o papel de credenciar e descredenciar os demais participantes da cadeia, supervisionar e fazer auditoria dos processos.

[2] Item 366, capítulo XX, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça (NSCGJ).

[3] Item 67, seção XI, capítulo XIX, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça (NSCGJ).

[4] Itens 119, 120, 121 e 122, seção XII, capítulo XV das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça (NSCGJ).

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O “texto expresso da lei” mencionado no trecho acima se trata do artigo 474 do Código Civil, que assim dispõe:

“Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.”

Até o julgamento do Recurso Especial nº 1.789.863/MS, o STJ considerava ser “imprescindível a prévia manifestação judicial na hipótese de rescisão de compromisso de compra e venda de imóvel para que seja consumada a resolução do contrato, ainda que existente cláusula resolutória expressa, diante da necessidade de observância do princípio da boa-fé objetiva a nortear os contratos” (REsp 620.787/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 27.04.2009).

Ou seja, na prática, para que houvesse a resolução de um contrato de compra e venda em razão do inadimplemento da parte compradora, deveria o vendedor, necessariamente, ingressar com ação de resolução de contrato para que o negócio entre as partes fosse desfeito e, apenas após a deliberação judicial, houvesse a efetiva resolução do contrato e reintegração de posse.

Entretanto, como bem salientado pelo Ministro Marco Buzzi:

“(…) a mudança de entendimento que se pretende não encerra posicionamento contralegem. Sequer é, pois, de ordem legislativa, visto que, como já dito, a lei não determina que o compromisso de compra e venda deva, em todo e qualquer caso, ser resolvido judicialmente, mas pelo contrário, admite expressamente o desfazimento de modo extrajudicial, exigindo, apenas, a constituição em mora ex persona e o decurso do prazo legal conferido ao compromissário comprador poder purgar sua mora”.

Ao analisar de maneira profunda os precedentes jurisprudenciais, o Ministro Marco Buzzi destacou que:

“Depreende-se do exame que a construção jurisprudencial empreendida fora firmada em virtude das especificidades dos casos concretos que aportavam a esta Corte Superior e não na interpretação fidedigna e razoável da lei, a qual, frise-se, jamais determinou, na hipótese de existir cláusula resolutória expressa, a necessidade de ajuizamento de demanda judicial para a resolução do contrato, mas apenas a interpelação para constituir em mora o devedor. E desde os precedentes iniciais acerca da questão, a jurisprudência fora sendo consolidada sem um exame aprofundado quanto à matéria ou o necessário distinguishing entre os casos, tendo evoluído de maneira contínua e uniforme, embora embasada nas particularidades daqueles recursos que aportaram a esta Corte, limitando-se o STJ a reproduzir o entendimento então formado”.

Destacou, ainda, que em recente alteração legislativa, promovida pela Lei 13.097/2015[1], o artigo 1ª do Decreto-Lei nº 745/1969, que trata dos contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e cessão de direitos de imóveis não loteados, previstos no artigo 22 do Decreto-Lei nº 58/1937[2], passou a exigir, tão somente, que nos compromissos de compra e venda o inadimplente seja constituído em mora, por meio de notificação ou interpelação, judicial ou extrajudicial, para que, caso o pagamento não seja realizado no prazo estipulado, haja a resolução do contrato em razão do inadimplemento absoluto. Ou seja:

“Em outras palavras, após a necessária interpelação para constituição em mora, deve haver um período no qual o contrato não pode ser extinto e que o compromissário comprador tem possibilidade de purgar sua mora – como visto, para os compromissos de compra e venda de imóvel não loteado, o período é de 15 dias, e para os compromissos de compra e venda de imóvel não loteado, 30 dias. Entretanto, não há óbice para a aplicação da cláusula resolutiva expressa, porquanto após o decurso do prazo in albis, isto é, sem a purgação da mora, nada impede que o compromitente vendedor exerça o direito potestativo concedido pela cláusula resolutiva expressa para a resolução da relação jurídica extrajudicialmente”.

Por fim, o ministro ressaltou que “em hipóteses excepcionais – inexistentes no caso – quando sobressaírem motivos plausíveis e justificáveis para a não resolução do contrato, sempre poderá a parte devedora socorrer-se da via judicial a fim de alcançar a declaração de manutenção do ajuste, transformando o inadimplemento absoluto em parcial, oferecendo, na oportunidade, todas as defesas que considerar adequadas a fim de obter a declaração de prosseguimento do contrato”.

Apesar de fazer uma ressalva aos contratos de adesão, que possuem especificidades por tratar de relação de consumo e para os quais incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, a alteração jurisprudencial traz um grande avanço e segurança aos negócios jurídicos relacionados a compra e venda de imóveis, prevalecendo a vontade das partes e o disposto no contrato celebrado entre elas para a resolução da avença.

Para acessar o inteiro teor do acórdão, clique aqui.

[1] Art. 62. O art. 1º do Decreto-Lei nº 745, de 7 de agosto de 1969, passa a vigorar com a seguinte redação: (Vigência) “Art. 1º Nos contratos a que se refere o art. 22 do Decreto-Lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937 , ainda que não tenham sido registrados junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente, o inadimplemento absoluto do promissário comprador só se caracterizará se, interpelado por via judicial ou por intermédio de cartório de Registro de Títulos e Documentos, deixar de purgar a mora, no prazo de 15 (quinze) dias contados do recebimento da interpelação.
Parágrafo único. Nos contratos nos quais conste cláusula resolutiva expressa, a resolução por inadimplemento do promissário comprador se operará de pleno direito (art. 474 do Código Civil), desde que decorrido o prazo previsto na interpelação referida no caput, sem purga da mora.”

[2] Art. 22. Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e cessão de direitos de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma, ou mais prestações, desde que, inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissos direito real oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória nos termos dos artigos 16 desta lei, 640 e 641 do Código de Processo Civil.

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Esses benefícios são custeados no formato de coparticipação, ou seja, tanto o empregador como o empregado contribuem com suas respectivas frações. Por exemplo, para custear o vale transporte, a empresa pode descontar do salário do empregado até o limite de 6%, sendo o restante pago pela empresa. Assim, se o vale transporte num determinado mês é de R$200, um empregado com um salário de R$1.000 sofrerá um desconto de R$60, e a empresa pagará o restante (R$140).

A Lei expressamente veda a incidência das contribuições previdenciárias sobre a parcela custeada pela empresa (R$140 no exemplo acima). O que tem sido questionado é se os descontos realizados no salário dos empregados (R$60 no nosso exemplo) também podem ser retirados do cálculo dessas contribuições. Os contribuintes defendem que somente pode entrar no cálculo as verbas que são pagas a título de contraprestação pelo trabalho realizado, o que não seria o caso desses descontos.

A discussão é relevante do ponto de vista econômico, já que a exclusão desses valores da base de cálculo das contribuições previdenciárias pode representar uma redução substancial no valor das contribuições pagas pelo empregador, que contribui mensalmente com uma alíquota de 20%.

A Receita Federal já deixou claro o seu entendimento sobre o assunto na Solução de Consulta Cosit nº 96 de 21 de junho de 2021. Para a Receita, as empresas não podem excluir esses descontos do cálculo das contribuições previdenciárias. A tese defendida pelo fisco é que antes de ser destinado ao custeio dos benefícios, o valor descontado integrou a remuneração bruta devida ao empregado, o que permitiria a incidência das contribuições.

O tema ainda não possui um entendimento sedimentado no judiciário. É possível encontrar decisões para os dois lados nos Tribunais Regionais Federais (TRFs), que julgam os processos relacionados às contribuições previdenciárias. Algumas empresas conseguiram autorização para excluírem esses descontos do cálculo das contribuições previdenciárias nos TRFs da 2ª, 3ª e 5ª região, com jurisdição sobre vários Estados, entre eles São Paulo[1]. O TRF da 4ª região, que abrange os Estados da região sul, vem formando uma jurisprudência favorável ao fisco.

No STJ, o assunto está começando a ser analisado com maior profundidade e as decisões mais recentes têm animado os contribuintes, especialmente no que se refere à exclusão dos valores descontados a título de vale transporte[2]. Os ministros que decidiram a favor das empresas sobre esse ponto argumentaram que o STJ possui entendimento pacificado no sentido de que as contribuições previdenciárias não incidem sobre os valores destinados ao vale transporte dos empregados, em razão de sua natureza indenizatória, inclusive na forma compartilhada de custeio.

Como se trata de uma tese relevante, que envolve uma grande quantidade de empresas interessadas, a expectativa é que o STJ em algum momento terá que analisar a matéria pelo rito dos recursos repetitivos (sistemática na qual o resultado vale para todos os processos), mas não há previsão de quando isso pode acontecer. Enquanto não há uma definição sobre a questão, é aconselhável que o contribuinte leve a discussão ao judiciário a fim de obter a autorização para excluir esses descontos, inclusive para evitar que a empresa fique sujeita ao risco de ser autuada pela Receita Federal.

[1] TRF2: Processo nº 5032219-45.2019.4.02.5101/RJ; TRF3: Processo nº 5002988-49.2021.4.03.0000; TRF5: Processos nº 0821963-38.2019.4.05.8100 e 0821762-46-2019.4.05.8100.

[2] REsp 1.948.867-RS, Min. Assusete Magalhães; REsp 1.936.980-RS, Min. Sérgio Kukina; REsp 1.920.711-PR, Min. Benedito Gonçalves.

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A depender do resultado da “AGC”, será aprovado o pagamento aos credores na forma prevista no Plano ou, em outro cenário, poderá ser decretada a falência da empresa, tudo conforme o quórum qualificado especificamente previsto na Lei de Falências e Recuperação Judicial.

Diante da extrema importância da votação realizada em AGC, a Lei prevê um mecanismo que autoriza o juiz a conceder a recuperação judicial, isto é, aprovar o plano apresentado pela devedora, mesmo que a decisão da assembleia tenha sido contrária. Trata-se do conhecido “cram down”, que tem por escopo evitar o “abuso de minorias” ou de “posições individualistas”.

Em síntese, esse mecanismo permite que o magistrado, ao realizar o controle de legalidade sobre o resultado assemblear, flexibilize o quórum de votação, aplicando determinados parâmetros objetivos previstos na Lei, para declarar a aprovação do Plano.

Ocorre que, além do cram down, compete aos juízes avaliar qualquer indício de abusividade, analisando individualmente o voto dos credores. Nessa hipótese, o magistrado poderá invalidar determinado voto e isso poderá resultar na aprovação do Plano, o qual, sem a interferência judicial, seria fatalmente reprovado de acordo com a votação anteriormente realizada em AGC que computou voto supostamente abusivo.

Exemplo recente é a decisão proferida pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, que confirmou a homologação do plano de recuperação judicial de uma rede de farmácias aprovado por cram down, afastando o voto de dois credores (Bancos), considerados abusivos. Vejamos a ementa do julgado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Insurgência contra decisão que aprovou o plano de recuperação das ora agravadas por cram down. Art. 58, §1º, incisos I, II e III, da Lei n.º 11.101/05. Requisitos que devem estar presentes cumulativamente. Hipótese do inciso I somente ocorrerá se desconsiderados os votos das instituições financeiras, detentoras de 61,86% do crédito da classe III, que se manifestaram contrariamente ao plano. Poder decisivo para aprovação do plano, seja em assembleia, seja judicialmente pelos critérios do cram down. Ausência de qualquer negociação por parte da agravante, mesmo após intimação em primeiro grau de jurisdição para manifestação. Indicativo de pretensão falimentar. Abuso de direito. Art. 187 do CC. Elementos constantes dos autos que demonstram a viabilidade econômica das agravadas. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2122678-85.2020.8.26.0000; Relator (a): AZUMA NISHI; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Franca – 5ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 24/03/2021; Data de Registro: 25/03/2021)

O desembargador relator Azuma Nishi destacou que, após a votação em AGC, o credor recorrente apresentou petição nos autos da recuperação judicial apenas apontando a ausência de preenchimento de todos os requisitos formais para aprovação do Plano por cram down, não apresentando nenhuma proposta para modificação do Plano.

Aqui é importante tecer algumas considerações.

O plano de recuperação judicial tem natureza de negócio jurídico. Mais precisamente, representa uma nova relação contratual entre o devedor e seus credores, que redundará na novação das dívidas. Sendo um negócio jurídico, rege-se pelo princípio da autonomia privada, de forma que o credor vota de acordo com seus interesses. Assim, qualquer que seja o resultado da apuração da votação do Plano, prevalece a soberania da vontade dos credores.

Contudo, como qualquer direito, o exercício do voto pelo credor tem limites éticos, devendo ser pautado pela cláusula geral de ilicitude contida no art. 187, do Código Civil.

Isso não significa dizer que a simples não justificação do voto pelo credor já caracterizaria abusividade, até porque a Lei não prevê a necessidade de justificativa. No entanto, o direito de voto não pode exceder os limites impostos pelos fins econômicos ou sociais, pela boa-fé ou pelos bons costumes, exatamente como preconiza o referido artigo do Código Civil.

A recente alteração da Lei 13.101/2005 (pela Lei 14.112/2020) introduziu um dispositivo tratando especificamente sobre o abuso de direito de voto, o que antes não havia. Segundo o novo § 6º do artigo 39 da LFRJ, “o voto será exercido pelo credor no seu interesse e de acordo com o seu juízo de conveniência e poderá ser declarado nulo por abusividade somente quando manifestamente exercido para obter vantagem ilícita para si ou para outrem.”

Diversas são as formas em que pode se configurar a abusividade, e isso deve ser analisado no caso concreto. No precedente citado anteriormente, os desembargadores interpretaram que os credores cujos votos foram invalidados vinham adotando uma postura omissa, não se dispondo a nenhum tipo de negociação, pretendendo tão somente a convolação da falência do devedor, o que pôde ser corroborado pelo fato de os créditos gozarem de garantias pessoais dos sócios.

Em casos semelhantes – em que o credor detém um crédito significante, que lhe conferirá um voto decisivo na AGC – se isso for utilizado como um mecanismo de pressão desproporcional, caracteriza-se a abusividade. Nesses casos, vê-se que apenas um credor, ou poucos credores, dominam a deliberação de forma absoluta, suprimindo possível interesse divergente da coletividade de credores.

Como dito, a constatação do voto abusivo pressupõe a apuração das particularidades do caso. Não obstante, a título de ilustração, cita-se o voto pelo credor concorrente que busca a falência do devedor para obter vantagens concorrenciais, e o voto do fabricante que pretende eliminar o intermediário para vender diretamente ao consumidor, como outras hipóteses de configuração de abusividade.

Enfim, o credor tem todo o direito de preferir a falência do devedor, mas se sua intenção for apenas causar dano ao devedor, seus sócios, ou outros – principalmente quando se verificar que as condições propostas no Plano forem melhores do que sua expectativa de recebimento do crédito na falência – o voto deverá ser considerado abusivo.

Fábio Ulhoa Coelho, expoente doutrinador, explica:

“Se a falência do devedor representar para um credor melhor alternativa de satisfação de seu crédito, por exemplo, não se verifica abusividade no voto contrário ao plano de recuperação (se não houver nenhum desvio de finalidade de outra ordem.”[1]

O professor e jurista Marcelo Sacramone complementa:

“Entretanto, as condutas economicamente irracionais por parte dos credores que relutam em aprovar um plano que lhes proporciona mais vantagens do que na falência podem revelar abuso no exercício do direito de voto, haja vista que o credor não tem se orientado pela melhor satisfação financeira, mas pode estar pretendendo interesses outros, que extrapolam a sua posição enquanto credor.”[2]

Em conclusão, temos que os credores na recuperação judicial podem exercer o direto de voto conforme suas convicções pessoais, mas essa discricionariedade não é absoluta, pois deve estar em consonância com os fins econômicos/sociais (no caso, a preservação das atividades da empresa, manutenção dos empregos etc.) e com a boa-fé. Nesse sentido, e, de acordo com a lei aplicável, considera-se abusivo o voto exercido exclusivamente com fins de causar prejuízo ao devedor ou a terceiros e de obter, assim, vantagem ilícita. Vale dizer, somente o voto nesse sentido pode ser declarado nulo.

Na prática, para evitar a anulação do voto, recomenda-se que o credor que detém créditos com poder decisivo antecipe-se, comprovando perante o juízo que tentou negociar melhores condições no Plano com o devedor, mas que não obteve sucesso. Por esses e outros motivos, extrai-se a importante necessidade da atuação técnica por parte do credor na busca do recebimento do seu crédito em recuperação judicial.

[1] ULHOA COELHO, Fábio, Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, 14ª ed. – São Paulo: RT – Revista dos Tribunais, 2021, págs. 149-150.

[2] SACRAMONE, Marcelo Barbosa, Comentários à Lei de recuperação de empresas e falência, 2ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021, pág. 221.

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