Em março de 2017 o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS, mas por conta de um recurso apresentado pela União, ficou faltando definir dois pontos, que poderiam provocar uma reviravolta no resultado do julgamento, a depender de como o STF decidisse:

a) Qual parcela do ICMS deveria ser excluída do cálculo: o valor destacado nas notas fiscais ou o valor efetivamente recolhido pelo contribuinte ao Estado; e

b) A partir de qual data a decisão deveria produzir efeitos.

Em relação ao primeiro ponto, a decisão do STF foi favorável aos contribuintes. A maioria dos Ministros do STF decidiu que deve ser excluído do cálculo do PIS e COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais.

Sobre o segundo ponto, a decisão favoreceu a União, pois amenizou o prejuízo causado aos cofres públicos. O STF decidiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS valerá a partir de 15 de março de 2017 – data em que foi proferida a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança -, exceto para os contribuintes que possuíam ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a referida data.

Diante disso, a situação ficou definida da seguinte forma:

a) Os contribuintes que possuíam ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até 15/03/2017 não ficarão sujeitos à limitação temporal fixada pelo STF quanto aos efeitos da decisão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS; e,

b) Os contribuintes que protocolaram suas ações judiciais e procedimentos administrativos depois de 15/03/2017 só terão o direito à devolução dos valores pagos a maior relativamente aos fatos geradores ocorridos após a referida data.

Aos contribuintes que ainda não ingressaram em juízo para assegurar o direito à exclusão do ICMS do PIS e da COFINS e pleitear a devolução dos valores pagos a maior desde 15/03/2017, a recomendação é que o faça imediatamente.

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O propósito deste recurso era definir se a cláusula do plano de recuperação judicial que prevê a supressão ou substituição das garantias prestadas por terceiros também atingia os credores que não votaram favoravelmente à sua aprovação.

Na ocasião, o entendimento da Ministra Nancy Andrighi se mostrou favorável à manutenção das garantias dos credores, e, portanto, ao direito dos credores em prosseguirem com as ações em face dos coobrigados, de modo a respeitar a letra da Lei.

Ocorre que, após o início daquele julgamento, as partes peticionaram requerendo a desistência do recurso, tendo em vista que foi aprovado um novo plano de recuperação judicial, em substituição àquele sobre o qual pairava a discussão, razão pela qual o recurso foi julgado prejudicado pela perda superveniente de objeto.

O tema, que era marcado por incertezas, finalmente foi solucionado pela Segunda Seção do STJ, por meio de recentíssimo julgamento do REsp 1.794.209/SP, com voto de relatoria do Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, que integra a 3ª Turma que decidiu ser imprescindível a anuência do titular da garantia real ou fidejussória para que o plano de recuperação judicial possa estabelecer a sua supressão ou substituição.

O entendimento dos ministros se baseou no fato de que a cláusula que estende a novação da dívida aos coobrigados não tem eficácia aos credores que não participaram da assembleia geral, que se posicionaram contra tal disposição ou que optaram por não votar, mas tão somente aos credores que aprovaram o plano de recuperação, sem nenhuma ressalva.

O Ministro ressaltou que toda a questão se firmou inicialmente pelo STJ no julgamento do REsp 1.333.349/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, por meio do qual fixou a tese de que a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória.

Segundo o relator, predomina o entendimento de que a novação decorrente da concessão da recuperação judicial afeta somente as obrigações da recuperanda. O patrimônio pessoal dos terceiros garantidores ou coobrigados não está sujeito aos efeitos do processo de soerguimento, não revertendo em benefício dela a paralisação de eventuais execuções contra estes movidas, nem interferindo no cumprimento do plano.

Com efeito, embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias são preservadas, como dispõe o caput do artigo 59 da L. 11.101.05[1], circunstância que possibilita ao credor a manutenção das ações e execuções movidas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral. Esse, aliás, é o entendimento consolidado pelo STJ, que culminou na criação do enunciado da Súmula 581[2].

Para o Ministro, não há nulidade em cláusulas com previsão de supressão das garantias, mas elas não podem ser impostas àqueles que não concordaram expressamente com sua inclusão no plano de recuperação. Vejamos:

“Inexistindo manifestação do titular do crédito com inequívoco ânimo de novar em relação às garantias, não se mostra possível afastar a expressa previsão legal de que a novação não se estende aos coobrigados (artigo 49, parágrafo 1º, da Lei 11.101/2005). De fato, nos termos do artigo 361 do Código Civil, a novação não se presume, dependendo da constatação do inequívoco animus novandi”.

Acrescentou-se, ainda, que o artigo 49, parágrafo 2º, da Lei 11.101/2005, ao mencionar que as obrigações observarão as condições que foram contratadas originalmente, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano, se refere a deságios, prazos e encargos, e não às garantias prestadas:

“Assim, o plano pode estabelecer prazos estendidos de pagamento, parcelamento dos créditos, deságios, e alterar as taxas de juros, por exemplo, mas não suprimir garantias sem autorização do titular”.

Para Villas Bôas Cueva, não há justificativa para a oneração excessiva dos credores titulares das garantias, que ao concederem crédito no mercado, necessitam de segurança em seu recebimento:

“Solução em sentido contrário, ou seja, a submissão ao plano de recuperação de credores que votaram contra a cláusula que prevê a exclusão de garantias, importa verdadeira afronta à segurança jurídica e seus consectários, visto que um credor que concede crédito e recebe em troca uma garantia, certamente precisa de segurança mínima de que essa garantia será respeitada, mesmo em caso de recuperação ou falência, na forma como prevista na Lei 11.101/2005”.

Nas palavras do Ministro, modificar as obrigações originalmente contratadas cria um cenário de incerteza quanto ao recebimento do crédito em decorrência do enfraquecimento das garantias, sendo desastroso para a economia do país, pois gera o encarecimento e a retração da concessão de crédito, o aumento do spread bancário, a redução da circulação de riqueza e a desconfiança dos aplicadores de capitais, além de ser nitidamente conflitante com o disposto na Lei 11.101/2005.

Nesse contexto, pode-se concluir que o posicionamento do STJ é baseado na própria lei, no sentido de que a supressão das garantias somente é admissível na hipótese de haver anuência prévia dos respectivos titulares, concretizada na manifestação expressa, em assembleia de credores, favorável à proposta de soerguimento apresentada pelo devedor que contenha tal previsão.

A decisão nos parece acertada e favorável, principalmente pelo fato de o STJ ter alinhado seu entendimento em Segunda Seção, integrada pelas duas Turmas de direito privado da Corte, como forma de uniformizar a jurisprudência, em razão da relevância social e econômica que envolvem os processos de recuperação judicial, e dos evidentes efeitos econômicos decorrentes da questão posta à discussão.

[1] “Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1º do art. 50 desta Lei.” (grifamos)
[2] A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória.

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Em 28/04/2021, o Governo Federal publicou a Medida Provisória nº 1.046, que “dispõe sobre as medidas trabalhistas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19)”, autorizando, pelo prazo de 120 dias, a adoção mediante acordo individual entre empresa e empregado, dentre outras, das seguintes medidas:

* Teletrabalho: autorização para o empregador alterar o regime de trabalho presencial para teletrabalho, bastando para tanto, a comunicação ao empregado com antecedência de 48 horas. A permissão é estendida aos aprendizes e estagiários;

* Férias individuais: concessão de férias individuais antes do término do período aquisitivo, não podendo ser em período inferior a 5 dias corridos e com a comunicação ao empregado com no mínimo 48 horas de antecedência. Empregado e empregador poderão negociar a antecipação de períodos futuros de férias. As férias concedidas dentro da vigência da presente MP poderão ser pagas até o 5º dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias e o pagamento do adicional de 1/3 poderá ser pago juntamente com o 13º salário. A conversão de 1/3 do período de férias em abono pecuniário dependerá da anuência do empregador;

* Férias coletivas: comunicação ao empregado com antecedência de 48 horas, permitida a concessão por prazo superior a 30 dias;

* Antecipação de feriados: possibilidade de o empregador antecipar feriados federais, estaduais, distritais e municipais, inclusive os religiosos, bastando a notificação ao empregado com 48 horas de antecedência de cada antecipação. É facultado, ainda, a utilização dos feriados para compensação do saldo em banco de horas;

* Banco de horas: permissão de a empresa interromper as atividades adotando o regime especial de banco de horas para compensação no período máximo de 18 meses após o término da vigência da presente MP. A compensação poderá ser feita aos finais de semana, observando o artigo 68 da CLT que trata dos domingos;

* Suspensão de exames médicos: durante o prazo da MP fica suspensa a realização de exames médicos ocupacionais, que deverão ser realizados em até 120 dias após o término da vigência da medida. Poderá ser dispensado o exame demissional, caso o exame médico ocupacional mais recente tenha sido realizado em período inferior a 180 dias.

* Diferimento do FGTS: os recolhimentos referentes as competências de abril, maio, junho e julho de 2021 poderão ser realizados de forma parcelada, em até 4 vezes, com primeiro vencimento em setembro de 2021 na data do recolhimento mensal devido, sem a incidência de atualização, multa e encargos, desde que a prestação das informações seja realizada até 20/08/2021.

Em nosso sentir, as modificações supra explicadas oferecerão aos empregadores formas de flexibilizar as relações com os empregados, preservando postos de trabalho. Havendo dúvidas, consulte a equipe do escritório Teixeira Fortes que está preparada para dirimi-las e a encontrar arranjos legais de acordo com cada necessidade.

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“Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.”

Diante da inovação trazida pelo Código de Processo Civil de 2015, há possibilidade de que as partes “celebrem convenções sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, bem como mudanças procedimentais”[1].

Nesse sentido, é lícito às partes preverem em seus contratos que, no caso de inadimplemento do devedor, é possível a prática antecipada, pelo credor, de atos processuais de constrição, como o bloqueio de ativos financeiros para fins de arresto e penhora, por exemplo, sem a necessidade de prévia oitiva do devedor ou de se prestar garantia no processo.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em recentes decisões sobre o tema, consignou que, sendo as partes capazes e o inexistindo qualquer irregularidade capaz de afastar as obrigações e deveres decorrentes do contrato celebrado entre elas, o procedimento previamente estabelecido é válido. Vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – Insurgência contra decisão que indeferiu o pedido de arresto cautelar – Pretensão à sua reforma – Admissibilidade – Partes que podem celebrar negócio jurídico processual (art. 190 do CPC) – O instrumento contratual de confissão de dívida, firmado por pessoas jurídicas devidamente representadas, na presença de duas testemunhas, constitui autêntico negócio jurídico material, que obriga os contratantes em seus exatos termos – Restou livremente pactuado que o inadimplemento da dívida confessada autorizaria o arresto cautelar de bens em nome da devedora, sem a necessidade de demonstração de perigo de dano ou de probabilidade do direito – Decisão reformada – RECURSO PROVIDO.

(…) O instrumento contratual de confissão de dívida (fls. 17/24 dos autos de origem) foi firmado por pessoas jurídicas devidamente representadas, na presença de duas testemunhas, constituindo autêntico negócio jurídico material/processual, que obriga os contratantes em seus exatos termos, inexistindo qualquer irregularidade capaz de afastar as obrigações e deveres dele decorrentes.

Assim, devidamente pactuado que o inadimplemento da dívida confessada autorizaria o arresto cautelar de ativos financeiros, veículos ou até mesmo imóveis, sem a necessidade de demonstração de perigo de dano ou de probabilidade do direito (cláusulas 5.3 e 5.3.1 fls. 20/21 dos autos de origem), deve ser cumprido o que foi livremente acordado.

De rigor, portanto, a reforma da r. decisão impugnada, para se amoldar ao entendimento acima exposto, confirmando-se a antecipação dos efeitos da tutela recursal conferidos às fls. 23, item 2.” (TJSP, Agravo de Instrumento nº 2248497-32.2020.8.26.0000, 21ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Fábio Podestá, julgado em 04 de março de 2021)

“Agravo de instrumento – execução de título extrajudicial – pedido de arresto cautelar de ativos financeiros dos executados – cabimento – instrumento particular de confissão de dívida celebrado entre os contratantes que previa expressamente a possibilidade da providência em caso de inadimplemento – em uma análise perfunctória, reconhece-se a validade do que restou avençado, nos termos do previsto no art. 190 do estatuto processual – a partir do advento do novo CPC, é possível às partes celebrarem negócio jurídico processual, amoldando as normas processuais de acordo com os seus interesses – arresto liminar das contas bancárias de titularidade dos executados autorizado – decisão reformada – recurso provido.

(…) Assim, verifica-se que é possível às partes a celebração de negócio jurídico processual, amoldando as normas processuais de acordo com os seus interesses. Cabe ao juiz controlar a validade dessas convenções, recusando-lhes a aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade, situação não evidenciada ainda em uma análise perfunctória.

(…) Nessa quadratura, o que se tem da avença celebrada é que os executados, no caso de inadimplência, concordaram expressamente com as disposições trazidas na cláusula 2.3. do instrumento de confissão de dívida (fls. 12/16) no sentido de autorizar a prática, pelos credores, de atos processuais de constrição antecipados. Referida convenção revela-se compatível com os princípios e garantias constitucionais.

Registre-se, por oportuno, que a execução é feita no interesse do credor (art. 797 do CPC), sendo inquestionável que já vem sofrendo prejuízos em razão do inequívoco inadimplemento dos devedores. Ademais, a providência pretendida contribuirá de maneira mais célere para a efetividade do processo executivo, cuja finalidade principal é justamente a expropriação de bens do devedor para a satisfação integral do crédito perseguido.” (TJSP, Agravo de Instrumento nº 2110723-57.2020.8.26.0000, 37ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Sergio Gomes, julgado em 10 de novembro de 2020)

Ou seja, ao utilizar essa ferramenta permitida pelo negócio jurídico processual em seus contratos, o credor antecipa as medidas de constrição em desfavor do devedor, tornando o instituto um forte aliado para recebimento do seu crédito em caso de inadimplemento da obrigação.

[1] Medina, José Miguel Garcia. Curso de Direito Processual Civil Moderno, 4ª edição ver., atual. e ampl., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2018, p. 327

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