Embora o artigo 23 da Lei Federal nº 9.514, de 20 de novembro de 1.997[1], que trata da propriedade fiduciária sobre bens imóveis, afirme expressamente que a constituição da propriedade se dá mediante registro, a validade desse artigo tem sido questionada por aqueles que entendem que o registro serve apenas para produzir efeitos perante terceiros.

No caso julgado, o instrumento particular de compra e venda de imóvel firmado entre as partes não foi levado a registro, apesar de nele constar cláusula de alienação fiduciária do bem em garantia ao credor e, com base no artigo supracitado, independentemente da parte que tenha dado causa à ausência do registro, o STJ entendeu que a garantia não se constituiu e dispensou o adquirente de se submeter ao procedimento de leilão previsto no artigo 27 da Lei nº 9.514.

A Ministra Nancy Andrighi, relatora do acórdão proferido, destacou a coexistência, no ordenamento jurídico brasileiro, de um duplo regime jurídico da propriedade fiduciária: (a) o regime jurídico geral do Código Civil, que disciplina a propriedade fiduciária sobre coisas móveis infungíveis; e (b) o regime jurídico especial, formado por um “conjunto de normas extravagantes”, dentre as quais, a Lei nº 9.514.

Feita essa distinção acerca da disciplina legal da propriedade fiduciária segundo a sua natureza, a Ministra destacou que a Corte tem jurisprudência consolidada, a respeito da constituição da garantia fiduciária de direitos sobre coisas móveis e títulos de crédito, no sentido de que esta se consolida independentemente de seu registro no Cartório de Títulos e Documentos.

Porém, a respeito da constituição de garantia fiduciária imobiliária asseverou:

“Quanto, porém, à propriedade fiduciária de bem imóvel, regida pela Lei 9.514/97, verifica-se que a garantia somente se constitui com o registro do contrato que lhe serve de título no registro imobiliário do local onde o bem se situa.
Nesse sentido, aliás, é o disposto expressamente no art. 23 da Lei 9.514/17, segundo o qual ‘constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título’.
(…)
Dessa maneira, sem o registro do contrato no competente Registro de Imóveis, há simples crédito, situado no âmbito obrigacional, sem qualquer garantia real nem propriedade resolúvel transferida ao credor”.

A tese firmada pelo STJ confirma, portanto, que o registro de fato tem natureza constitutiva da propriedade fiduciária, assim como ocorre em relação aos demais direitos reais sobre imóveis, e não só gera a oponibilidade e eficácia do negócio contra terceiros como garante a validade entre as partes contratantes.

Adepto do entendimento de que o registro tem o único intuito de produzir efeitos perante terceiros, ficou vencido o Ministro Villas Bôas Cueva.

REsp nº 1.835.598-SP

[1] Art. 23, Lei nº 9.514/1997. “Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título”.

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Prevaleceu, dada a maioria, o voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes, trazendo como dispositivo:

“Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes as ações diretas de inconstitucionalidade e as ações declaratórias de constitucionalidade, para conferir interpretação conforme a Constituição ao artigo 879, §7º, e ao artigo 899, §4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017. Nesse sentido, há de se considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa Selic (artigo 406 do Código Civil)” (julgado em 18/12/20, vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio). (g/n)

Com efeito, “até que sobrevenha solução legislativa”, os créditos trabalhistas serão corrigidos pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA-E) na fase pré-judicial e, a partir da citação, a correção será pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC).

Não se atendo somente ao dispositivo supra reproduzido, fato é que aludida decisão afastou os juros de mora na Justiça do Trabalho. Doravante, repisa-se, até que o Poder Legislativo delibere sobre a questão, há de ser utilizado o artigo 406 do Código Civil, que por sua vez expressa que quando não forem convencionados, os juros moratórios serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, que atualmente é a taxa Selic e que no entender da mais alta corte judiciária engloba tanto os juros quanto a correção monetária.

Almejando dirimir dúvidas que certamente apareceriam, a parte final do voto condutor, do Ministro Gilmar Mendes, fixou os parâmetros a serem seguidos:

“Desse modo, para evitarem-se incertezas, o que ocasionaria grave insegurança jurídica, devemos fixar alguns marcos jurídicos. Em primeiro lugar, são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês.

Por outro lado, os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (artigo 525, §§ 12 e 14, ou artigo 535, §§ 5º e 7º, do CPC).

Igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais).”

E, assim, foram modulados os efeitos da decisão (i) os pagamentos já realizados utilizando-se IPCA-E, TR ou qualquer outro índice, com juros de 1% ao mês deverão ser reputados válidos; (ii) deverão ser mantidas as decisões transitadas em julgado que expressamente adotaram a TR ou o IPCA-E e os juros de mora de 1% ao mês; (iii) aos processos em curso, inclusive na fase recursal, deverá ser aplicada de forma retroativa a SELIC, e; (iv) para os processos já transitados em julgado, sem que se tenha manifestação expressa quanto ao índice de correção monetária e taxa de juros a SELIC deverá ser aplicada.

A decisão possui eficácia erga omnes e efeito vinculante, sendo que já se verifica a sua adoção em sentenças e acórdãos recentemente proferidos.

Contudo, alguns magistrados vêm entendendo de modo diverso. Tal posicionamento, contrário à decisão do STF objeto deste artigo, já foi objeto de uma reclamação (RCL 46023) perante a suprema corte e decidida monocraticamente pelo Ministro Alexandre de Moraes, na data de 03/03/2021, em que o juiz de origem aplicou o IPCA-E na fase pré-judicial, e, a partir da notificação da empresa, decidiu pela incidência da SELIC, acrescida de juros de mora.

Na decisão, o Ministro Alexandre de Moraes explicou que “a taxa SELIC é um índice composto, isto é, serve a um só tempo como indexador de correção monetária e também de juros moratórios, nos termos do art. 406 do Código Civil” e, portanto, a aplicação dos juros afrontaria o decidido nas ADIs 5867 e 6021 e ADCs 58 e 59.

Este novo posicionamento, mormente pela exclusão dos juros moratórios, trouxe uma mudança radical na correção dos créditos trabalhistas, reduzindo significativamente o crédito perseguido e beneficiando sobremaneira os devedores, que já comemoram a nova forma de atualização enxergando a diminuição de seus passivos trabalhistas.

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De acordo com o entendimento do STF, a cobrança do Difal, que foi instituído pela Emenda Constitucional 87/2015, deve ser disciplinada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio. Assim, enquanto não for editada Lei Complementar, os Estados e o Distrito Federal não podem cobrar o Difal nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS.

Entretanto, apesar dessa decisão, os Estados e o DF ainda não estão impedidos de cobrar o Difal. É que os Ministros do STF decidiram que a declaração da inconstitucionalidade da cobrança do Difal disciplinada pelo Convênio ICMS 93/2015 produzirá efeitos somente a partir de 1º de janeiro de 2022. A justificativa foi que a aplicação imediata da decisão causaria prejuízos aos Estados. Ou seja, até 31 de dezembro de 2021 nada muda, continua sendo válida a cobrança do Difal – exceto para as empresas do Simples Nacional, vale lembrar.

O Congresso Nacional tem até o final do ano para editar uma Lei Complementar para disciplinar a cobrança do Difal, a fim de que a regra entre em vigor em 1º de janeiro de 2022 e supra a lacuna que pode ser deixada em razão dos efeitos da decisão do STF. Se isso não acontecer, a partir de 2022 o Difal não poderá ser cobrado enquanto não for regulamentado por Lei Complementar.

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Ao reverter decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que determinara a penhora de residência ofertada como garantia em uma locação de imóvel comercial, a Relatora aplicou a técnica do distinguishing, emprestada do regime da Common Law, com respeito ao Tema 295 da repercussão geral, ao destacar que, embora o STF tivesse anteriormente reconhecido ser constitucional a penhora do bem de família do fiador em contrato de locação (o referido Tema 295 da repercussão geral), o mesmo entendimento não deveria ser aplicado no caso de imóveis comerciais, fundamentando seu voto em decisões anteriores da Corte (RE nº 1.287.488, RE nº 1.277.481, RE nº 605.709 e RE nº 1.242.616).

Entre as diversas decisões citadas, destaca-se o voto exarado pela Ministra Rosa Weber, no julgamento do RE nº 605.709:

“Não se vislumbra justificativa para que o devedor principal, afiançado, goze de situação mais benéfica do que a conferida ao fiador, sobretudo porque tal disparidade de tratamento, ao contrário do que se verifica na locação de imóvel residencial, não se presta à promoção do próprio direito de moradia”.

Em linhas gerais, o que se entendeu foi que, em consonância com o princípio da isonomia, não faz sentido que o devedor principal resguarde seu imóvel caracterizado como bem de família, enquanto o fiador que, por regra, é pessoa que se presta a ajudar outra, suporte o ônus de ver sua moradia sendo penhorada por razões não-econômicas. Ou seja, a penhorabilidade do bem de família do fiador, quando a fiança houver sido prestada em contrato de locação residencial, na forma do disposto no artigo 3º, inciso VII, da Lei nº 8.009/90 [1], é justificável sob o prisma constitucional, porque configura medida de proteção ao próprio direito à moradia dos locatários, o que inexiste no caso de fiança prestada em contrato de locação comercial.

A competência do STF para análise da matéria decorre diretamente da Emenda Constitucional 26/00, que incluiu a moradia entre os direitos sociais, no artigo 6º. da Constituição Federal [2].

Atualmente, impossível não perceber-se a formação de uma jurisprudência no STF favorável ao reconhecimento da inadequação da penhora do bem de família do fiador quando a fiança houver sido prestada em contrato de locação de imóvel comercial.

O tema não está definitivamente julgado, e no Recurso Extraordinário nº 1.307.334/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, iniciou-se a análise da repercussão geral da questão (penhorabilidade de bem de família do fiador de contrato de locação de imóvel comercial). Com isso, na prática, muitos processos deverão ser suspensos nas cortes de origem, até que o STF decida a repercussão geral e, caso reconhecida, enfrente o mérito da questão em caráter definitivo.

Como podemos esperar alguns anos até que tudo isso ocorra, fica o alerta para o mercado imobiliário quanto a necessidade de adoção de diferentes mecanismos de garantia que assegurem o cumprimento dos contratos.

[1] Art. 3º, Lei nº 8.009/90. “A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: (…) VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação;”

[2] Posteriormente, pelas emendas 64/10 e 90/15, foram acrescentados o direito à alimentação e ao transporte, respectivamente, de forma que a atual redação do artigo 6º. da Constituição Federal é a seguinte: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

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