O Tribunal de Justiça de São Paulo acompanha esse entendimento, em sua Súmula 52, que dispõe que para a validade do protesto basta a entrega da notificação no estabelecimento do devedor e sua recepção por pessoa identificada.

Ambas as súmulas refletem a razão pela qual não é necessário o protesto especial para fins falimentares, pois para embasar o pedido de falência, o comprovante da intimação do protesto deve conter a identificação da pessoa que a recebeu, mas não precisa necessariamente ser o representante legal da empresa, tampouco possuir poderes específicos de representação.

Em decisão recente proferida em processo patrocinado pelo Teixeira Fortes, o Magistrado bem pontuou esse entendimento no sentido de que “quanto à questão trazida pela parte ré, qual seja, de que os protestos seriam inválidos por não terem sido recebidos pelo representante legal da devedora, noto que tal requisito não se encontra na Súmula 361 do C. STJ, que exige apenas que o protesto, para fins de pedido de falência, seja recebido por pessoa identificada”.

A decisão se revela importante, tendo em vista que o Judiciário ainda se demonstra resistente ao procedimento falimentar, arraigado no princípio da preservação da empresa. No entanto, existem casos em que a decretação da quebra é medida de rigor, pois o passivo do devedor não deixa alternativas se não a abertura do concurso universal de credores, e a continuação de suas atividades só aponta para o aprofundamento das dívidas existentes e a contratação de diversos outros novos, em prejuízo incalculável perante seus credores.

Diante disso, resta claro que o entendimento que outrora se discutia, acerca da suposta irregularidade do instrumento de protesto por ausência da identificação do representante legal, foi superada, e hoje, pacificamente, os Tribunais seguem a linha de entendimento no sentido de que para a regularidade da intimação do protesto, destinado a instrumentalizar pedido de falência, basta apenas a identificação da pessoa que a recebeu.

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Referida lei, em resumo, apresenta as sanções penais a 45 condutas praticadas por todos os agentes públicos do país no desempenho de suas atividades, e atinge especialmente os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público.

Sem a pretensão de ingressar no debate de que referida lei seja necessária ou não, diante das inúmeras situações que são noticiadas diariamente, fato é que uma de suas disposições já causam certo embaraço aos credores que litigam em ações judiciais de natureza cível. O problema está no artigo 36 da Lei de Abuso de Autoridade, que atribui uma pena de detenção e multa ao magistrado que tornar indisponíveis ativos financeiros que ultrapassem o valor da dívida:

“Artigo 36.  Decretar, em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.

Aqui cabem imprescindíveis parênteses: a tal indisponibilidade de ativos financeiros, como consta do dispositivo legal supra, é aquela decorrente da utilização da ferramenta denominada BacenJud, empregada pelo Poder Judiciário há cerca de 15 anos.

Via internet, referida ferramenta interliga a Justiça ao Banco Central, e este às instituições bancárias, e, diante das informações obtidas, ao magistrado é possibilitado proceder à chamada penhora on-line de ativos financeiros dos devedores em ações judiciais.

Para termos uma noção da eficiência do BacenJud, basta informarmos que no ano de 2005, quando de sua implementação, os bloqueios realizados totalizavam o montante de R$ 196.368.996,00.

Já no ano de 2018, até o mês de novembro referidos bloqueios correspondiam ao valor de R$ 47.878.534.403,00[1], ou seja, os créditos recuperados judicialmente foram quase 250 vezes mais que aqueles indicados no início da operação da ferramenta.

Dito isso, alguns magistrados menos experientes têm se sentido intimidados em proceder com a penhora on-line, via BacenJud, indeferindo tal pedido, com fundamento, justamente, no artigo 36 da citada Lei de Abuso de Autoridade.

Tal posicionamento não se mostra adequado e deve ser combatido pelo zelo e diligência do advogado. É que o Código de Processo Civil, lei especial que disciplina a forma com que os atos constantes de um processo judicial devem se desenvolver, apresenta norma expressa e que determina o cancelamento de eventual indisponibilidade irregular ou excessiva[2].

Em outras palavras, basta ao mesmo juiz que autorizou a penhora on-line, ao verificar que o ato de construção ocorreu em valor acima do pretendido, simplesmente determinar que regressem ao devedor tais ativos financeiros, o que deverá ocorrer em até 24 horas.

No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no sentido aqui defendido é o entendimento que vem sendo adotado, como verificamos no julgado abaixo colacionado, obtido em meio a outros que caminham no mesmo passo:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MONITÓRIA. Pedido de bloqueio de ativos financeiros via sistema BacenJud. “Dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira” que figura em primeiro lugar na ordem de preferência legal de penhora. Indeferimento sob a justificativa de possível criminalização da conduta, nos termos da Lei 13.869/19, em caso de eventual constrição superior ao valor do débito. Impossibilidade. Ausência de risco. Possibilidade de contraordem para desbloqueio do excesso, justamente para evitar qualquer abuso ou desnecessidade da medida. Decisão reformada. Autorizado o bloqueio no limite do valor do débito. RECURSO PROVIDO”[3].

A constitucionalidade do artigo 36 da Lei de Abuso de Autoridade, importante consignar, já é questionada por meio de duas ações diretas de inconstitucionalidade, propostas pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público e pela Associação dos Juízes Federais do Brasil[4].

Assim, é certo que caberá ao Supremo Tribunal Federal, em última análise, pacificar a controvérsia recentemente instaurada. Até lá, caberá ao advogado o dever de diligência, levando o tema à Corte Estadual local, onde tem encontrado a adequada expressão.

[1] https://www.cnj.jus.br/bacenjud-amplia-bloqueio-de-valores-para-quitar-dividas/
[2] Artigo 854, § 4º, CPC: (…) “Acolhida qualquer das arguições dos incisos I e II do § 3º, o juiz determinará o cancelamento de eventual indisponibilidade irregular ou excessiva, a ser cumprido pela instituição financeira em 24 (vinte e quatro) horas”.
[3] TJSP, Agravo de Instrumento nº 2009484-10.2020.8.26.0000; 6ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Ana Maria Baldy, DJ 07/02/2020.
[4] STF, ADI´s nº 6.238 e 6.239, respectivamente, Rel. Min. Celso de Mello.

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Esse foi o entendimento adotado pelo Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina (12ª Região), que reformou a decisão do Juízo da 3ª Vara do Trabalho de Joinville/SC, nos autos da Reclamação Trabalhista n° 0001037-61.2016.5.12.0028, para acolher o Recurso Ordinário de uma empregada doméstica, direcionando a responsabilidade pelos créditos trabalhistas a todo grupo familiar que residia no local da prestação de serviços na condição de coempregadores.

Nos termos do acórdão de relatoria do Desembargador Amarildo Carlos de Lima, o empregado doméstico tem um contrato de trabalho atípico e deve ser analisado segundo as suas peculiaridades, sendo certo que a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas é da família que foi beneficiada pelo trabalho, e não apenas à pessoa que formalmente assinou a carteira de trabalho.

Isso porque, como a entidade familiar não possui personalidade jurídica, a assinatura da carteira de trabalho fica a cargo de apenas um dos membros que a compõe.

O Tribunal entendeu ainda que a extensão da responsabilidade aos membros da família, que se beneficiam dos serviços prestados, independe de gestão (dar ordens, fiscalizar o trabalho ou pagar salários). Vejamos trechos do acórdão:

“…Incontroverso que os serviços da autora beneficiaram a primeira autora (sua contratante direta) como também toda a unidade familiar que é composta pelo segundo reclamado e sua irmã, que residiam no mesmo local em que eram prestados os serviços (fls. 41 e 75-76).
Quando o serviço é prestado para a família, o real empregador do doméstico é esta. No entanto, como o grupo familiar não detém personalidade jurídica, a responsabilidade pela assinatura da CTPS ficará a cargo de um dos membros que a compõem, no caso a primeira reclamada (ÚRSULA).
Considera-se que o empregador não é a pessoa que formalmente assinou a CTPS, mas sim a família que reside no local em que a empregada trabalhou.
Partindo desta premissa, todos os membros capazes da família, que foram beneficiados pelos serviços do doméstico, podem ser considerados coempregadores, respondendo solidariamente pelo contrato de trabalho.
(…) Por ser o contrato de empregado doméstico atípico, deve ser interpretado segundo suas peculiaridades. Neste diapasão o segundo réu, por ser coempregador, independente de dar ordens, fiscalizar os trabalhos ou pagar os salários à demandante, responde pelas verbas oriundas da condenação uma vez que foi beneficiado pelos serviços domésticos.
Assim, dou provimento ao apelo para atribuir ao segundo réu a condição de coempregador e a responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas oriundos da condenação judicial. (TRT12 – ROT – 0001037-61.2016.5.12.0028, Rel. AMARILDO CARLOS DE LIMA, 3ª Câmara, Data de Assinatura: 07/12/2017).”

A decisão encontra respaldo no artigo 1º da Lei Complementar 150/2015 que disciplina o contrato de trabalho doméstico e considera como empregador todo o conjunto familiar que se beneficia com a força de trabalho:

“Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.”

Comungando desse entendimento, a 11ª turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (Minas Gerais) deu provimento ao Agravo de Petição de uma empregada doméstica para incluir no polo passivo de uma execução trabalhista o cônjuge da executada:

“RESPONSABILIDADE PELO CUMPRIMENTO DOS TERMOS DE ACORDO. CÔNJUGE. A teor do artigo 1º da Lei Complementar 150/15, o empregador doméstico é composto por todo o conjunto familiar que se beneficia com a força de trabalho. Dessa forma, o cônjuge tem responsabilidade pelo efetivo cumprimento das obrigações decorrentes do vínculo empregatício doméstico e, consequentemente, pode compor o polo passivo da execução. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010170-84.2016.5.03.0091 (AP); Disponibilização: 05/07/2018, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 1487; Órgão Julgador: Decima Primeira Turma; Relator: Convocado Helder Vasconcelos Guimaraes)”

Logo, há o risco de a responsabilidade pelos créditos trabalhistas do empregado doméstico ser direcionada não apenas ao responsável pela assinatura da carteira de trabalho, mas também para outros membros da família que tenham usufruído dos serviços prestados, mesmo que não tenham participado da fase cognitiva do processo.

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De acordo com o entendimento da maioria dos conselheiros que julgaram a questão, essas duas circunstâncias (ausência de formalização e demora para capitalização) descaracterizam o AFAC, fazendo com que o negócio assuma a natureza de operação de crédito, hipótese de incidência do IOF.

O que aconteceu no caso concreto analisado pelo CARF foi que não houve qualquer compromisso formal entre a investidora e a investida que demonstrasse, de forma clara e precisa, que a entrega dos recursos tinha como objetivo o aumento de capital, e que passados 5 anos desde a data em que foi realizado o aporte, o AFAC não foi convertido em aumento do capital social. Diante desse cenário, a Receita Federal entendeu que na verdade teria havido uma operação de crédito, sujeita ao IOF, o que foi ratificado pelo CARF.

Para não enfrentar esse problema, sugerimos dois cuidados básicos: (a) por óbvio, formalizar o AFAC e (b) realizar o aumento do capital social na primeira alteração contratual que ocorrer após o recebimento do aporte ou no prazo máximo de 120 dias a partir do encerramento do exercício em que a investida receber os recursos.

Em relação à formalização, não vemos nenhuma razão para deixar de fazê-la. Essa providência é essencial para qualquer negócio. Não faz sentido deixar de documentar o objetivo do aporte e ficar exposto aos questionamentos da Receita Federal sobre a natureza da operação. É verdade que há quem sustente que o simples fato de a investida contabilizar o AFAC como tal comprovaria a sua natureza. Pode ser, mas a nosso ver é melhor não contar com isso. É um risco absolutamente desnecessário.

Ainda sobre a formalização, recomendamos que esta seja feita antes da entrega dos recursos para a investida, pois a formalização posterior pode ser interpretada como mútuo seguido de capitalização, sendo que, no primeiro caso, incide o IOF.

Sobre o momento de converter o AFAC em aumento do capital social, a rigor não existe previsão legal a respeito disso. Nem por isso se deve retardar injustificadamente a alteração do contrato social para formalizar o aumento do capital social, pois, do contrário, dá-se margem para a Receita Federal descaracterizar o AFAC.

A sugestão que fazemos – de realizar o aumento do capital na primeira alteração contratual que ocorrer depois do aporte ou em até 120 dias após o encerramento do exercício seguinte – tem como fundamento a orientação contida no Parecer Normativo do Coordenador do Sistema de Tributação n.º 17/1984. Mas não significa que o aumento feito após o prazo sugerido obrigue o investidor a necessariamente recolher o IOF. Longe disso. Nossa opinião é que o AFAC não é descaracterizado por esse simples fato. A sugestão de que, sempre que possível, o prazo previsto no PN CST 17/1984 seja observado, é exclusivamente para evitar transtornos com a Receita Federal.

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