A contratação de terceiros poderá acarretar para a tomadora de serviços a condenação subsidiária, conforme itens IV e VI, da Súmula nº 331 do TST, in verbis:
 
“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 
(…)
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 
(…)
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”.
 
A Doutrina e a Jurisprudência são unânimes e pacíficas no sentido de que sendo o trabalho desenvolvido em benefício de determinada empresa, compete a esta o dever de bem escolher o prestador de serviços, assim como o de zelar pelo fiel cumprimento das obrigações trabalhistas derivadas da contratação triangular assumindo, inclusive, na hipótese de inadimplemento do empregador, a responsabilidade subsidiária por todos os haveres em aberto. Nesse sentido é a Jurisprudência:
 
“RECURSO ORDINÁRIO DATA DE JULGAMENTO: 19/11/2015 RELATOR(A): SONIA MARIA PRINCE FRANZINI REVISOR(A): MARCELO FREIRE GONÇALVES ACÓRDÃO Nº:  20151010190 PROCESSO Nº: 00001565620145020053 A28 ANO: 2015 TURMA: 12ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 27/11/2015 PARTES: RECORRENTE(S): DORIA ASSOCIADOS CONSULTORIA LTDA RECORRIDO(S): RAFAEL TEIXEIRA DA SILVA PROVISE SERVIÇOS GERAIS LTDA EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial" – Item IV da Súmula 331 do C. TST”.
 
Destaca-se, entretanto, que para a Jurisprudência majoritária se o serviço não se refere àqueles condizentes com a atividade normal da tomadora e, ainda, não se trata de terceirização de serviço ou de atividade (e sim de mero contrato de empreitada de construção civil), não será capaz de ensejar responsabilidade solidária ou subsidiária, no moldes da OJ n. 191 da SDI-1 do TST:
 
“191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.  RESPONSABILIDADE. (nova redação) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora”.
 
As ementas abaixo também seguem a mesma linha de raciocínio:
 
“Publicação de 22/02/2017. PROC.TRT/SP nº.0002448-30.2014.5.02.0080 RECURSO ORDINÁRIO DA 80ª VT/SÃO EMENTA: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA. DONA DA OBRA. Se as correclamadas não exploram o segmento da construção civil ou da incorporação imobiliária, não há que se falar, em sua responsabilidade como tomadoras de serviços, com fulcro na Súmula 331 do C. TST. Inteligência da OJ 191, da SDI-I, do TST”.
 
“Publicação de 17/02/2017. PROCESSO TRT/SP 0000943-17.2014.5.02.0302 (20160071758) RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE GUARUJÁ. DONO DA OBRA – RESPONSABILIDADE O dono da obra, ao contratar empreiteiro para realizar determinado serviço, não inserido em seus objetivos sociais, não assume a responsabilidade pelo eventual descumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-I do C. TST”.
 
Salienta-se, ademais, que a citada Orientação Jurisprudencial excetua a responsabilidade do dono de obra desde que, todavia, não seja ele empresa construtora ou incorporadora.  
 
Apenas para que não haja dúvida, destaca-se que a incorporadora desenvolve as suas atividades com base no parágrafo único do artigo 28 da Lei nº 4.591/64 – “Lei de Incorporações” – e tem por finalidade, em suma, promover e realizar a construção de edificações compostas de unidades autônomas.
 
Já a construtora é a empresa contratada e responsável para executar as obras do empreendimento de acordo com as especificações técnicas, o memorial descritivo e o prazo contratual, dentro das normas vigentes.
 
É importante destacar, ainda, que, em qualquer situação, o dono de obra também deverá verificar a idoneidade econômico-financeira da empresa contratada, pois, do contrário (e de acordo com a recente releitura feita pelo TST no que concerne a OJ 191 da SDI-1), responderá subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, em face da aplicação analógica do artigo 455 da CLT e da chamada culpa in elegendo.    
 
Deste modo, mesmo em se tratando de dono de obra, para se minimizar os riscos, a empresa contratante deverá proceder da seguinte forma:

(i) Elaborar contrato de prestação de serviços e, antes da contratação, verificar a idoneidade econômico-financeira da empresa contratada;

(ii) Cobrar mensalmente da empresa contratada, o envio das cópias dos respectivos comprovantes de recolhimento/pagamento das obrigações trabalhistas e previdenciárias;

(iii) Cobrar mensalmente da empresa contratada, o envio dos comprovantes de entrega dos Equipamentos de Proteção Individual (EPI´s);

(iv) Na hipótese de quaisquer irregularidades, deverá notificar (por escrito) a empresa contratada, para que ela regularize a situação imediatamente, sob pena de encerramento do contrato e a retenção de valores;

(v) Jamais influenciar na execução das atividades dos empregados ou dos prestadores de serviços da empresa contratada (justamente para se evitar a eventual alegação de vínculo direto); e, por fim,

(vi) Manter a obra devidamente regularizada junto à Prefeitura Municipal (ou seja, providenciar o chamado Alvará de Construção).

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O objetivo da uniformização da jurisprudência é o de garantir que processos com matérias semelhantes obtenham o mesmo resultado, independentemente da comarca ou tribunal em que são julgados, viabilizando ao advogado orientar seu cliente quanto a posição do judiciário frente a determinado tema, ou seja, dar uma previsão de como o seu caso poderá ser julgado. Essa a segurança jurídica almejada pela nova lei processual.

O instituto, no entanto, ainda suscita dúvidas e reflexões aos operadores do direito quanto a sua operabilidade, pois na medida em que se propaga a ideia de vinculação das decisões dos Tribunais Superiores, constatamos na prática posições divergentes acerca de um mesmo tema, ou seja, ainda não há uniformidade dentro da cúpula das próprias Cortes incumbidas de fixar as teses que deverão orientar juízes e tribunais.

A busca pela uniformização da jurisprudência e a manutenção da sua estabilidade, integridade e coerência não é bem uma novidade, pois segundo o professor Flávio Luiz Yarshell para a Revista do Advogado^[2] “[…] o CPC/1973, embora em contexto socioeconômico consideravelmente diverso do atual, já previa, em sua redação original, o instituto da uniformização de jurisprudência.”

No caso do Superior Tribunal de Justiça, a uniformização da sua jurisprudência passou a ter ainda mais importância a partir da vigência da nova lei processual, por ser a Corte que recebe recursos para rever decisões dos tribunais de justiça dos mais variados temas e que influenciam diretamente pessoas jurídicas ou pessoas físicas.

Conforme lecionam os autores Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas^[3], a relevância das decisões dos Tribunais Superiores está no fato de que “[…] há decisões que já nascem como precedentes obrigatórios e que devem ser paradigma para as posteriores, em casos normalmente idênticos e às vezes semelhantes”. Destacam, ainda, que “A necessidade de respeito aos precedentes dos Tribunais Superiores é discussão que vem de longe no Brasil.”^[4]

Segundo apontam, os óbices para alcançar a uniformização no caso do STJ são, além da desarmonia interna da sua jurisprudência, a mudança brusca e frequente das suas posições, o que “dificulta a uniformização – já que não há “modelo” estável para os órgãos hierarquicamente inferiores do Poder Judiciário – e reforça o desrespeito à isonomia e à necessidade de tranquilidade social.”

Para o professor Flávio Luiz Yarshell, uma das dificuldades para uniformizar a jurisprudência no Brasil é a “[…] resistência de parte dos Magistrados, fundados ou não no argumento da independência do julgador, de seguir o que, bem ou mal, tenha sido uniformizado pelas instâncias competentes.”^[5]

De fato, a ausência de uma posição jurídica estável sobre um tema e a resistência dos julgadores na primeira ou segunda instância seguirem tese fixada pelo STJ, contribui com a disparidade no resultado do julgamento de processos envolvendo questões semelhantes. O prejuízo dessa situação é a insegurança gerada pela imprevisibilidade no enfrentamento de um tema – de que forma, hoje, o judiciário está se posicionando acerca dessa matéria? –, é justamente essa dúvida que a uniformização da jurisprudência se presta a sanar.

Em que pese a divergência verificada nas decisões proferidas pelo STJ, o seu atual presidente, o Ministro João Otávio de Noronha^[6], se posiciona a favor da autoridade e vinculação dos juízes e tribunais às teses fixadas pela Corte:

“Não é razoável que, estabelecida uma interpretação sobre a lei federal pelo Superior Tribunal de Justiça – ao qual a Constituição reservou o papel de uniformizar essas questões –, os Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais ou mesmo juízes de primeiro grau adotem entendimento divergente, impondo à parte o custo, em tempo e dinheiro, de um recurso evitável”.

A posição do Ministro Noronha se coaduna com a tese defendida pelo autor Luiz Guilherme Marinone^[7], para quem:

“Os acórdãos do Superior Tribunal de Justiça são precedentes obrigatórios por exprimirem o significado da lei e, nessa dimensão, inserirem-se na ordem jurídica vinculante. Isso obviamente não precisa ser dito pela legislação. Decorre da Constituição Federal, precisamente da organização do sistema judicial e das funções entregues ao Superior Tribunal de Justiça.”

Importante dizer que o Ministro Noronha não defende apenas a autoridade e vinculação das decisões da Corte que preside, como também se posiciona no sentido de afastar do STJ a atribuição de revisão dos julgamentos dos tribunais ordinários, o que poderá ser concretizado com a aprovação da PEC 10/2017 em trâmite no Senado Federal^[8], para a instituição do filtro da repercussão geral para o recurso especial^[9]. Para ele, a aprovação da PEC tornará o STJ “o centro das causas mais importantes para o país, porque a vida que se vive está regulada na legislação infraconstitucional”.^[10]

A instituição de filtro para o STJ também é defendida por Marinoni^[11], que entende não caber às Cortes Superiores “julgar toda e qualquer irresignação contra uma interpretação dita equivocada de tribunal de apelação. Deve, ao contrário, ter ao seu dispor uma técnica ou filtro que lhe permita individualizar os recursos aptos ao exercício da sua função”. Sustenta, no entanto, que não pode ser qualquer questão de direito levada a exame “porque a decisão da Corte deve ter impacto sobre a evolução do direito, e não apenas efeitos sobre os litigantes”.

Ao contrário do que propõe Marinoni e o Ministro Noronha, o autor Georges Abboud defende que, embora desempenhem “função mais seletiva e especializada que os demais tribunais”, o STF e o STJ “[…] têm por atribuição constitucional o dever de zelar pela integralidade e coerência da interpretação do texto constitucional e do legal, respectivamente, ocorre que, para realizar tal desiderato, eles precisam julgar lides (caso concreto).”^[12]

Isso significa que, considerando a função dessas Cortes de zelar pela aplicação das normas da Constituição Federal e de lei federal, tal competência não permite que sejam tribunais apenas de fixação de teses/precedentes, pois nessa hipótese, as decisões dos tribunais contrárias ao texto legal passariam ao largo da sua fiscalização, em prejuízo do jurisdicionado que teve o seu direito lesado.

Diante disso, considerando que a uniformização da jurisprudência ainda é um desafio ao Superior Tribunal de Justiça, remanescem as dúvidas quanto a operabilidade do sistema de precedentes instituído pela nova lei processual, exigindo dos advogados um olhar mais atento às posições daquela Corte sobre determinados temas.

^[1] Lei 13.105/15 – Código de Processo Civil, artigos 926 ao 928.

^[2] Um guia da jurisprudência e a jurisprudência como guia. São Paulo: AASP, Revista do Advogado, n.º 136, dezembro de 2017.

^[3] Recurso Especial especial, recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores: Precedentes no direito brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.

^[4]  Recurso Especial especial, recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores: Precedentes no direito brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.

^[5] Um guia da jurisprudência e a jurisprudência como guia. São Paulo: AASP, Revista do Advogado, n.º 136, dezembro de 2017.

^[6]http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Ministro-Jo%C3%A3o-Ot%C3%A1vio-de-Noronha-conclama-ju%C3%ADzes-e-tribunais-a-observar-jurisprud%C3%AAncia.

^[7] O STJ enquanto corte de precedentes: recompreensão do sistema processual da corte suprema. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
^[8] http://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=5120884&disposition=inline. Acesso em 15/11/2018.

^[9] A PEC 10/2017 acresce ao artigo 105 da Constituição Federal o parágrafo 1º e que estabelece que o recorrente deverá demonstrar, na interposição de recurso especial, “a relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso”.

^[10]http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Do-primeiro-ao-atual-presidente,-30-anos-de-STJ. Acesso em 15/11/2018

^[11] Da Corte que declara o “sentido exato da lei” para a corte que institui precedentes. Revista dos Tribunais, vol. 950/2014, p. 165-198, dezembro/2014.

^[12] Processo constitucional brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.

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Foi o que se decidiu em processo patrocinado pelo Teixeira Fortes, que discutia responsabilidade pelo rompimento de prótese de silicone.

A consumidora ajuizou ação contra o fabricante da prótese rompida e contra a empresa que a revendeu. A decisão proferida isentou a comerciante de qualquer responsabilidade pelo ocorrido, excluindo-a do processo.

Isso porque, em se tratando de hipótese de fato do produto  – defeito que além de atingir a incolumidade econômica do consumidor, atinge também a sua incolumidade física ou psíquica, caracterizando danos à saúde física ou psicológica da vítima -, o comerciante só é responsável quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados. É o que dispõe o artigo 13, I do Código de Defesa do Consumidor.

No caso em destaque, como a consumidora conhecia o fabricante da prótese, tanto é que também o incluiu no polo passivo, nenhuma responsabilidade foi imputada ao revendedor.

Confira-se a decisão proferida:

“(….) Inicialmente, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela corré (…), porquanto a pretensão da autora relaciona-se com danos decorrentes do fato do produto, ou seja, em razão de defeito das próteses de silicone a autora quer ser indenizada pelo danos materiais e morais que suportou. Incide na hipótese discutida na ação o disposto no artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor, o qual disciplina responsabilidade pelo fato do produto. E neste ponto a legislação de proteção ao consumidor especificou os fornecedores responsáveis pelos danos, conforme se extrai do caput do referido artigo: "O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador, respondem, independentemente da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.". Note-se que a lei, quanto a responsabilidade pelos danos causados ao consumidor por força de produto defeituoso, especificou, individualizou os fornecedores que respondem pelos danos, não utilizando o gênero – fornecedor. E em seguida, no artigo 13 o Código de Defesa do Consumidor, disciplina a responsabilidade subsidiária do comerciante, o qual responderá pelos danos tão somente se não for possível identificar o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador, se o produto fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador ou se não conservar adequadamente os produtos perecíveis. (…)” (Processo nº 1005158-82.2018.8.26.0068)

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A validade da cláusula de coobrigação, que prevê a responsabilidade solidária do cedente e/ou de terceiros pelo pagamento do crédito, como conceitua o Dr. Marcelo Augusto de Barros, [1] tem sido alvo de debate nos Tribunais, ainda sem entendimento consolidado. Mas isso pode mudar em breve a partir do pronunciamento do STJ sobre o tema, que deverá ocorrer em breve e que conta com um ponto favorável aos FIDCs: a defesa da cláusula por meio da figura do Amicus Curiae.
 
Embora a coobrigação encontre amplo suporte legal e normativo, tem sido recorrente a flagrante inobservância dessas previsões pelos julgadores, ao adotarem o equivocado entendimento, segundo o qual a atividade dos FIDCs é equiparada àquela das empresas de factoring, ignorando, igualmente, as especificidades de sua constituição e a própria finalidade buscada com sua criação.
 
Não é demais lembrar que essa coobrigação tem papel de garantia nas operações de transmissão de recebíveis pelos FIDCs, sendo levada em conta na avaliação dos riscos de crédito a serem assumidos e, por conseguinte, impactam favoravelmente no crescimento do setor e amplitude de alcance àqueles que, não raras vezes, encontram aí verdadeira tábua de salvação para seus negócios.
 
Estudos apontam que os FIDCs movimentaram 12,7 bilhões no ano de 2018, detendo patrimônio líquido de R$ 113,3 bilhões até dezembro de 2018,[2] patamares recordes em relação aos anos anteriores, disparando em importância no cenário econômico-financeiro do País.
 
Fundado nessa importância do segmento e no suporte normativo sobre a temática da coobrigação, um fundo obteve no STJ decisão favorável permitindo a intervenção de entidades de renome do setor,[3] a qual recebe a denominação de Amicus Curiae.[4] O objetivo do fundo no caso concreto é a reforma da sentença que anulou a cláusula que previa a coobrigação, confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
 
Dentre as entidades intervenientes, destaca-se o parecer irretocável da Comissão de Valores Mobiliários, responsável pela regulação e fiscalização dos FIDCs e conhecedora profunda de suas características peculiares, na maioria das vezes desconhecidas pelos julgadores.
 
A CVM foi direto ao ponto na defesa da validade da coobrigação, afirmando que “não restam dúvidas de que é lícito a um FICD adquirir créditos com estipulação de responsabilidade do cedente pelo adimplemento, permanecendo hígida tal incumbência após a cessão, exceto se houver acordo em contrário das partes”. Considerou, ainda, que “os gestores dos FIDCs levam em conta a existência ou não de coobrigação do cedente como fatos essencial para aquisição do crédito, pois isso indica quais riscos os direitos creditórios estão expostos, assim como é elemento crítico para a justa precificação desses direitos na carteira do fundo.”
 
No mesmo sentido, também se manifestaram como Amicus Curiae a ANBIMA – Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais, e o ANFIDC – Associação Nacional dos Participantes em Fundos de Investimentos em Direitos Creditórios Multicedentes e Multissacados, indicando, de maneira minuciosa e elucidativa, as razões que determinam a validade da coobrigação.
 
A partir desses dados e do debate ampliado no caso concreto, não se vê argumentos sustentáveis em sentido contrário que pudessem fundamentar a decisão do STJ pela manutenção da anulação da coobrigação. Aguarda-se um julgamento favorável, sob pena de com comprometer uma das atuais bases da economia nacional, em detrimento das regras legais claras que autorizam essa previsão, acenando para a possibilidade de uma desastrosa retração do mercado.

[1]https://www.fortes.adv.br/pt-br/conteudo/artigos-e-noticias/584/a-coobrigacao-nas-operacoes-de-fidc.aspx

[2]Fonte Anbima – Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais: http://www.anbima.com.br/pt_br/noticias/renda-fixa-corresponde-a-89-das-emissoes-no-mercado-de-capitais-em-2018.htm.
UQBAR, Educação e Informação Financeira Avançada Ltda. Workshop FIDC & Fintechs. 2018.

[3]Recurso Especial nº1.726.161 – SP (2018/0041251-0), de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, que atualmente aguarda julgamento.

[4] Previsto no artigo 138 do Código de Processo Civil: “O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.”

O post CVM se manifesta a favor da coobrigação nas operações de FIDC apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados Associados.