Recentamente a Receita Federal publicou uma norma para dizer que pode exigir dos contribuintes que aderiram aos termos da chamada Lei de Repatriação a comprovação da origem lícita dos recursos, bens e direitos regularizados. 
 

O pronunciamento da Receita Federal causou preocupação, pois muitos dos contribuintes que fizeram a adesão ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) não têm como comprovar documentalmente a origem do patrimônio declarado ao fisco. Várias pessoas enviaram dinheiro para o exterior há muitos anos e não possuem mais nenhum registro dessas transações. Essas pessoas temem que, se não comprovarem a origem lícita dos ativos declarados, perderão os benefícios da Lei de Repatriação, com repercussões na esfera criminal. 

Nossa opinião é a de que os contribuintes que não têm condições de comprovar a origem dos recursos não devem se desesperar, pois na realidade os optantes do regime da Lei de Repatriação não têm obrigação de fazer a prova que a Receita Federal pretende a partir de agora exigir.
 

A despeito do que consta na norma publicada pela Receita Federal (Ato Declaratório Interpretativo nº 5 de 2018), o que prevalece é o que está previsto na lei nº 13.254, de 13 de janeiro de 2016, que instituiu o RERCT. E a referida lei não prevê a obrigação de o contribuinte comprovar a origem lícita dos recursos. 
 

De fato, a condição estabelecida pela lei nº 13.254 foi que o contribuinte interessado na regularização dos ativos declarasse que a origem era lícita (ou seja, que os bens e os direitos não foram adquiridos com recursos oriundos de atividades ilícita ou não permitidas, como o tráfico de drogas). Em nenhum momento a lei disse que, além da declaração, o contribuinte deveria comprovar documentalmente de onde surgiu o dinheiro, como pretende fazer a Receita Federal – e é bom que se diga que a Receita Federal não tem competência para criar essa obrigação.

A lei nº 13.254 deixa claro que é do fisco o ônus da prova sobre a origem dos recursos, isto é, cabe à Receita Federal comprovar que a declaração do contribuinte sobre a origem lícita é falsa e que os bens e direitos foram adquiridos com a prática de atividades ilegais. Não é fácil fazer isso. Na maioria dos casos talvez seja impossível. Ciente disso, a Receita Federal está tentando sorrateiramente transferir aos contribuintes o ônus que cabe a ela, contando com o fato de que muitos não têm a exata compreensão dos seus direitos. 
 

Não estamos defendendo aqui que os contribuintes devem se negar a fornecer os documentos que forem solicitados pela Receita Federal para a comprovação da origem lícita dos ativos declarados no RERCT. Na verdade, os contribuintes devem colaborar com a fiscalização, e não criar embaraços ou obstáculos. Assim, quem tiver provas deve fornecê-las, sem dúvida alguma. Mas a Receita Federal não tem o direito de criar problemas aos contribuintes que não possuírem respaldo documental a respeito da origem dos recursos, muito menos ameaçá-los com a exclusão do RERCT e a perda dos benefícios da Lei de Repatriação. 
 

Tanto é verdade que a lei nº 13.254 não prevê a exclusão do RERCT do contribuinte que não comprovar a origem lícita dos ativos declarados. O que a lei prevê é que será excluído do RERCT o contribuinte que apresentar declarações ou documentos falsos relativos à titularidade e à condição jurídica dos recursos, bens ou direitos declarados. Ou seja, se a Receita Federal comprovar que a origem é ilícita, o contribuinte será excluído por ter prestado falsa declaração da licitude dos recursos.
 

O que a lei nº 13.254 exige do contribuinte em termos de prova documental é a comprovação do valor dos ativos declarados. Nesse ponto a lei é expressa. O artigo 4º, par. 6º, manda o contribuinte manter em boa guarda e ordem e em sua posse, pelo prazo de 5 (cinco) anos, cópia dos documentos que provam o valor dos ativos e a apresentá-los se e quando exigidos pela Receita Federal. Quem não possuir tal prova pode ter problemas. 

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A Lei nº 13.792/2019, que entrou em vigor no último dia 04 de janeiro, modifica o quórum para a destituição de sócio administrador e dispensa a realização de reunião de quotistas, quando da exclusão de sócio por justa causa, nas sociedades limitadas.

Até então, o Código Civil determinava que o sócio administrador nomeado no contrato social seria destituído somente se os sócios que detivessem, ao menos, 2/3 (dois terços) do capital da sociedade assim desejassem.

Era uma regra que desfavorecia mudanças na administração, ainda que parte dos sócios a julgasse insatisfatória, mesmo (em tese) quando constatadas hipóteses de abuso de poder ou o cometimento de faltas graves, pois para impedir sua destituição bastava que o sócio administrador detivesse participação superior a um terço do capital social.

Cenário bastante comum nas sociedades limitadas, visto que a maioria delas é composta por uma pequena quantidade de sócios (no estado de São Paulo, 85,7% das sociedades limitadas têm apenas dois sócios)[1], obrigando-os a recorrer ao Poder Judiciário para conseguir alterar a administração ou destituir administradores inaptos.

Este mesmo cenário fático levava ao Judiciário um outro conflito: a exclusão extrajudicial de sócio minoritário por justa causa.

O Código Civil exige a convocação de assembleia ou reunião de quotistas para expulsar um sócio minoritário. Nesse conclave é concedida oportunidade de defesa àquele sócio que se pretende excluir. Este procedimento, porém, tem se apurado não só inútil, mas também gerador de despesas e conflitos desnecessários em uma sociedade formada por apenas dois sócios.

A fim de alinhar o trato legal com a prática empresarial, a nova lei modificou os dispositivos do Código Civil que regulam as questões apontadas acima:

Art. 2º. O § 1º do art. 1.063 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1.063. …………………………………………………………………
§ 1º Tratando-se de sócio nomeado administrador no contrato, sua destituição somente se opera pela aprovação de titulares de quotas correspondentes a mais da metade do capital social, salvo disposição contratual diversa."

Art. 4º. O parágrafo único do art. 1.085 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1.085. …………………………………………………………………
Parágrafo único. Ressalvado o caso em que haja apenas dois sócios na sociedade, a exclusão de um sócio somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.”
 
Há muito a realidade das sociedades limitadas não era contemplada pela legislação brasileira. O Código Civil ainda apresenta disposições confusas, as quais, na prática, transformam-se em burocracia e dificuldades entre empresas e o Registro Mercantil, que, por fim, resultam disputas judiciais.

Diante desta situação, contudo, a recém-promulgada Lei nº 13.792/2019 consiste passo evolutivo efetivo na aproximação da legislação à prática empresarial das sociedades limitadas no Brasil.

[1] OLIVON, B. Estudo da FGV mostra uma sociedade limitada diferente do que prevê a lei. Valor Econômico, São Paulo, 29 out. 2014.

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Publicado em 05 de janeiro de 2019 no DCI – Diário Comércio Indústria & Serviços

No dia 21 de dezembro de 2018 foi publicada a lei 13.775, que trouxe para o mundo jurídico a figura da “duplicata sob a forma escritural”. A lei passará a produzir efeitos em 120 dias, contados da data da publicação, e representa notável avanço no sentido de estabelecer um suporte eletrônico para as operações mercantis. Mas ao mesmo tempo em que significa um passo sobremaneira importante para tornar a concessão do crédito mais eficiente, e permitir a circulação dos títulos de forma mais segura, o texto final da lei representou lamentável perda de oportunidade.

Desde que Johannes Gutenberg inventou a imprensa, em 1450, até o advento dos computadores, o papel cumpriu praticamente sozinho a função de dar suporte ao registro de informações, o que nos permite divisar os documentos jurídicos em dois grandes grupos: aqueles cujo suporte é o papel, e os eletrônicos.

As duplicatas, no Brasil, têm previsão na Lei 5.474, editada no longínquo ano de 1968, e toda sua construção jurídica, assim como a dos princípios do direito cambiário atinentes à sua circulação (cartularidade, literalidade e autonomia), sempre estiveram estreitamente associadas ao suporte papel.

Desde então, os documentos eletrônicos haviam sido apenas marginalmente referidos na legislação brasileira, pela norma que criou a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira, ICP-Brasil, de 2001, com respeito à assinatura digital (MP 2.200-2, de 24 de Agosto de 2001). É verdade que nosso Código Civil, de 2002, também veiculou disposição expressa permitindo a emissão de títulos de crédito “a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente” (artigo 899, parágrafo 3º). Mas a redação imprecisa e a pouca aplicação prática do dispositivo, de resto refutado por parte da doutrina, negaram-lhe aptidão para assegurar eficácia do meio eletrônico como suporte efetivo dos títulos de crédito.

Assim é que a evolução das relações comerciais e as crescentes dificuldades práticas que o lastro papel impunham à desejada e necessária circulação das duplicatas mercantis e de serviços, em especial a partir dos anos 1990, deram ensejo a uma série de arranjos de ordem pragmática, mas desprovidas de lastro legal.

Foi nesse contexto que a jurisprudência brasileira – não sem uma ou outra vacilação – passou a chancelar a praxe do mercado e admitir a execução judicial contra o devedor inadimplente a despeito do lastro papel da duplicata inadimplida (desde que preenchidos outros requisitos). Nesse sentido, confira-se, por todas, a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.024.691-PR, Relator Min. Raul Araújo, 2ª Seção, julgado em 22/08/2012, DJe de 29.10.2012.

No âmbito do mercado de capitais, a Comissão de Valores Mobiliários passou igualmente a dispensar o lastro papel para fins de aquisição do respectivo crédito por Fundo de Investimento em Direitos Creditórios, exigindo apenas documentação que fosse “necessária e suficiente” para cobrar o devedor (Ofício Circular CVM SIN número 5/2014).

A nova lei muda esse cenário e traz expressa previsão para o suporte eletrônico. Diz que as duplicatas podem agora ser emitidas sob a forma escritural, para circulação como efeito comercial, mediante lançamento em sistema eletrônico de escrituração, gerido por entidades que exerçam essa atividade. No âmbito do referido sistema eletrônico, devem ocorrer a escrituração de tudo o quanto inerente à duplicata, como  apresentação, aceite, devolução, pagamento, transferência, endosso, aval, informações referentes à operação com base na qual foi emitida, e os ônus e gravames constituídos sobre as duplicatas (artigo 4º.).

A emissão das duplicatas em sistema eletrônico de escrituração veio para conferir maior segurança às transações e melhorar o ambiente de negócios. São várias as razões para se afirmar isso. O novo diploma legal faz aumentar significativamente a veracidade das operações que servem de lastro à emissão das duplicatas, eliminando o risco de que um mesmo título seja usado como garantia mais de uma vez, eis que as comunicações de apresentação, aceite e endosso, serão realizadas pelo gestor do sistema eletrônico; pequenas e médias empresas, que têm maior dificuldade de comprovar idoneidade e solidez financeira para negociar esses títulos, tendem a se beneficiar em razão da maior transparência conferida pelo novo sistema; também o histórico de faturamento e operações, que agora ficará registrado nas infraestruturas do mercado, gerará maior confiança em favor do empresário tomador de crédito; com a nova lei, passam a constar do registro da duplicata informações sobre as mercadorias a que se refere e forma de pagamento; o título só será considerado quitado se essa forma for respeitada; condutas inidôneas, amiúde vistas na militância jurídica, como por exemplo as que negam a natureza das operações, depois de regularmente celebradas, ficarão mais restritas. Com essa maior segurança, será natural que novos atores se interessem por esse nicho no mercado de crédito; com o aumento de participantes, as taxas podem se tornar progressivamente mais atrativas.

São, assim, diversos e bastante relevantes os efeitos positivos esperados a partir do referido prazo de vacância (120 dias). Contudo, sem prejuízo de tais aspectos, é lamentável notar que mais uma vez o interesse comum – dos empresários, consumidores, bancos, fomentadores, fundos de recebíveis, enfim, todos –  tenha sucumbido ao lobby setorial realizado no Congresso Nacional, e que redundou no texto ao fim e ao cabo aprovado. É que o projeto original do deputado Julio Lopes trazia inovações mais agudas e mais interessantes a todos, exceto ao pequeníssimo e privilegiado grupo que trabalhou ativamente para manter seus privilégios.

O texto original dispensava expressamente o protesto “das duplicatas e de outros títulos emitidos sob a forma escritural, bem como dos títulos objeto de registro ou depósito centralizado, para todos os fins, inclusive para a prova da inadimplência e do descumprimento de obrigação”. Dizia ainda que independeria de protesto “a cobrança judicial da duplicata inadimplida emitida sob a forma escritural ou objeto de registro ou depósito centralizado”. O protesto, na versão original, era uma faculdade, uma opção do credor, como recomenda uma visão moderna e pragmática do direito. O mercado pede agilidade e eficiência, não obrigações que não interessam a ninguém – exceto a quem lucra com uma burocracia no mais das vezes inútil. A obrigação de protestar não orna com o direito moderno, é arcaica, obsoleta, inútil enfim. Com a evolução tecnológica em apreço, não faz nenhum sentido que o credor, já fustigado pelo inadimplemento do devedor, tenha que cumprir a via crucis do protesto, tendo ainda, em muitos Estados da Federação, que pagar por isso antecipadamente! Infelizmente, esses pontos foram derrubados e em seu lugar foram inseridos outros, que asseguraram a manutenção do verdadeiro feudo cartorial com que ainda temos que conviver. Em matéria de lastro eletrônico de transações comerciais, evoluímos no plano legal. Mas fica a amarga sensação de chance perdida.

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Em recente acórdão proferido no julgamento do Recurso Especial n° 1.437.655 – MS, o Superior Tribunal de Justiça – STJ entendeu que, em casos em que o protesto é irregular por ter como objeto título de crédito emitido com valor superior ao devido, não há que se falar em abalo capaz de gerar indenização por dano moral pois, em maior ou menor grau, o obrigado permanece na condição de devedor.

A duplicata mercantil é título causal, fruto de negócio empresarial subjacente de compra e venda de mercadorias ou de prestação de serviços, devendo refletir com precisão a qualidade e quantidade de mercadoria vendida ou do serviço prestado.

Este título pode ser levado a protesto, ato formal que se destina a comprovar a inadimplência de pessoa física ou jurídica quando for devedora de título de crédito, em três situações: (i) por falta de aceite, (ii) por devolução de mercadoria ou (iii) por falta de pagamento (artigo 13 da Lei 5.474/68).

Em atenção a tais características, a duplicata irregular não pode ser levada a protesto, a exemplo daquela sacada com valor não condizente ao real preço da mercadoria vendida ou serviço prestado, sendo coerente dizer que o ato notarial quando praticado é indevido.

Há a tese de que em casos de protesto irregular o dano moral é presumido, ou in re ipsa. Contudo, a presunção de dano nessas situações tem sido relativizada, conforme ressalva da Ministra Nancy Andrighi, relatora do Recurso Especial 1.437.655 – MS:  “a jurisprudência desta Corte, de um modo geral vem evoluindo, de maneira acertada, para permitir que se observe o fato concreto e suas circunstâncias, afastando o caráter absoluto da presunção de existência de danos morais indenizáveis”.

A Relatora ainda vai além, comparando o protesto de duplicata em valor superior ao realmente devido ao pedido indenizatório formulado por aqueles que têm o nome inscrito irregularmente em órgão de restrição ao crédito, mas que possuem anotações pretéritas legítimas, casos em que não se reconhece o dano moral justamente pela ausência de abalo de crédito, conforme súmula 385 do STJ.

Portanto, de acordo com esse recente posicionamento, não resta caracterizado o abalo de crédito a configurar dano moral nas hipóteses em que a irregularidade do protesto ocorre por ter como objeto título de crédito inadimplido sacado em valor superior ao efetivamente devido.

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