Categoria Edição 119 - Teixeira Fortes Advogados Associados

Securitizadoras e Factorings

Cylmar Pitelli Teixeira Fortes — Wed, 19 Mar 2014 12:01:13 +0000

Securitização, usada, como por alguns, como atividade substitutiva do factoring, mercê de supostas vantagens tributárias, representa risco extremo para o empresário. Não existe regulamentação própria, o que por si só já gera notável insegurança: a tributação do setor não é baseada em normas, mas em respostas de Soluções de Consulta da Receita Federal. Convém lembrar que na época em que foram emitidas, tais consultas eram válidas apenas para os contribuintes que questionassem o risco. Com o advento da Instrução Normativa nº 1.396/2013, as Soluções de Consulta da COSIT e Soluções de Divergência publicadas a partir do meio do ano passado, passaram a dar respaldo para todos os contribuintes e vincular a administração. Entretanto, desde então a Receita Federal não se pronunciou sobre a questão da tributação das securitizadoras comerciais.

A vantagem acenada pelos adeptos desse modelo de negócios é a suposta possibilidade da opção de tributação pelo lucro presumido, com o pagamento de PIS/COFINS pelo regime cumulativo. O problema é que a tributação pelo regime de lucro presumido, segundo entendemos, pressupõe a tributação de toda a receita, e não da receita líquida, como se pretende.

Algumas soluções de consulta da Receita Federal parecem ter sido algo ambíguas, e a partir dessas decisões surgiram correntes a respeito dos critérios a serem utilizados. A corrente mais conservadora diz que a securitizadora deve utilizar a base de cálculo de 8% (oito por cento) para o IRPJ e 12% (doze por cento) para a CSLL, e considerar como receita bruta o valor de face dos títulos adquiridos.

Outra corrente, bem mais arrojada, diz que a securitizadora deve utilizar a base de cálculo de 32% (trinta e dois por cento) para o IRPJ e a CSLL, e considerar como receita bruta a diferença entre o valor de aquisição e o valor de face dos títulos adquiridos. Não acreditamos que isso vingue, e temos dúvidas sobre o exato teor da Solução de Consulta, uma vez que só tem acesso à íntegra o próprio consulente, sendo que os demais contribuintes têm acesso apenas à ementa.

Há outra corrente, ainda mais audaciosa, que sugere a utilização da base de cálculo de 8% (oito por cento) para o IRPJ e 12% (doze por cento) para a CSLL, e que seja considerada como receita bruta a diferença entre o valor de aquisição e o valor de face dos títulos adquiridos.

Da última vez que a Receita Federal se pronunciou sobre a questão, foi decido que as securitizadoras de créditos comerciais estão obrigadas à apuração pelo lucro real, assim como as securitizadoras de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio. A referida decisão, a princípio, só surte efeitos em relação a quem formulou a consulta, mas é de certa forma preocupante para quem optou por exercer a atividade:

“OBRIGATORIEDADE DE APURAÇÃO PELO LUCRO REAL. As securitizadoras que explorem a compra ou outra modalidade de aquisição onerosa de direitos creditórios comerciais, assim entendidos aqueles resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços, encontram-se obrigadas à apuração pelo Lucro Real.” (SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 317 de 18 de dezembro de 2012)

Outro risco bastante acentuado é a atividade ser tratada pela Receita Federal como factoring. O fisco pode entender que na verdade a securitizadora exerce atividades típicas de factoring e por isso pode atuá-la para que pague a diferença da tributação entre uma e outra, mais juros e multa. O fato de não existir uma regulamentação que possa distinguir totalmente as duas atividades torna o riso imensurável. Confira-se abaixo uma atuação que descaracterizou a atividade:

“SECURITIZAÇÃO DE ATIVOS EMPRESARIAIS E FACTORING. A essência na atividade de securitização está na conversão de determinados créditos em lastro, suporte e garantia para a emissão de títulos ou valores mobiliários, os quais, no caso de ativos empresariais, formalizam-se como debêntures. Indicando o conjunto probatório que o lastro para a emissão e a aquisição das debêntures eram apenas formais, sem substância negocial, a atividade descortina-se em uma operação de fomento mercantil (factoring). FACTORING. LURO REAL. A pessoa jurídica que explora a atividade de factoring está obrigada à apuração do imposto de renda pela forma de lucro real, baseada na escrituração contábil. LANÇAMENTO DECORRENTES. CSLL, PIS/PASEP e COFINS. As considerações formuladas para o IRPJ são aplicáveis às contribuições de CSLL, PIS e Confins, tendo em conta a comunhão de causas para os lançamentos. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. A simulação da prática de securitização de créditos, visando encobrir a prática de factoring, evidencia conduta dolosa e impõe o lançamento da multa de ofício de 150%.” (5ª TURMA, ACÓRDÃO Nº 10-39873 de 26 de julho de 2012)

Enfim, entendemos que se valer de uma securitizadora de créditos comerciais em substituição a uma empresa de factoring, com todo respeito aos que pensam o contrário, parece envolver riscos não mensuráveis e uma insegurança em que o cenário é desanimador, mais parecendo um planejamento tacanho.

Há que se aguardar a normatização por parte das autoridades para uma iniciativa minimamente segura.

Cylmar Pitelli Teixeira Fortes
(cylmar@fortes.adv.br)

Vinicius de Barros
(vinicius@fortes.adv.br)

O post Securitizadoras e Factorings apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados Associados.

O direito de excluir conteúdos ofensivos nas redes sociais

Teixeira Fortes Advogados Associados — Tue, 18 Mar 2014 14:17:52 +0000

Qualquer pessoa física ou jurídica que for alvo de perfis falsos no Facebook, vídeos vexatórios no Youtube, informações inverídicas no Google, mensagens pejorativas no Twitter, dentre tantos outros conteúdos ofensivos nessas e demais redes sociais, tem o direito de solicitar a exclusão de tais publicações.

O primeiro passo, recomendamos, é denunciar o conteúdo indesejado por meio das ferramentas disponíveis nos canais oficias das próprias redes sociais. Depois, notificar extrajudicialmente as empresas administradoras dos sites em comento – provedores – para o fornecimento de informações necessárias à identificação dos responsáveis. A Notificaçào pode ser efetuada por telegrama. Caso as referidas solicitações não sejam atendidas, caberá a adoção de medida judicial.

O atual entendimento aplicado nas decisões judicias estabelece a obrigação dos provedores de providenciar a remoção do conteúdo solicitado pelo ofendido e informar os dados que possibilitem a identificação do ofensor:

“RESPONSABILIDADE CIVIL – Material de conteúdo ofensivo à honra e à imagem divulgado na internet – Pretensão de exclusão – Ação de obrigação de fazer proposta contra provedor de busca, cumulada com indenização por danos morais e materiais – Tutela antecipada deferida – Obrigação da ré de promover a retirada do material ofensivo, de identificar o responsável pela veiculação e de descredenciar endereço eletrônico (…).” (TJSP – Agravo de Instrumento 0173162-85.2013.8.26.0000. Relator Desembargador Carlos Henrique Miguel Trevisan, julgado em 14 de novembro de 2013)

Vale destacar a inteligência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça que estende solidariamente ao provedor a obrigação de reparação dos danos sofridos pelo ofendido, quando, ao ser comunicado sobre o conteúdo indevido, não efetua sua imediata remoção. Conforme esclarece a eminente Ministra Nancy Andrighi:

“CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. PROVEDOR DE CONTEÚDO. SITE DE RELACIONAMENTO SOCIAL. VERIFICAÇÃO PRÉVIA E DE OFÍCIO DO CONTEÚDO POSTADO POR USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM VIOLADORA DE DIREITOS AUTORAIS. RISCO NÃO INERENTE AO NEGÓCIO. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA DO AR EM 24 HORAS. DEVER, DESDE QUE INFORMADO O URL PELO OFENDIDO. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 5º, IV, IX, XII, E 220 DA CF/88; 14 DO CDC; E 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC/02.

(…)

7. Ao ser comunicado de que determinada mensagem postada em site de relacionamento social por ele mantido possui conteúdo potencialmente ilícito ou ofensivo a direito autoral, deve o provedor removê-lo preventivamente no prazo de 24 horas, até que tenha tempo hábil para apreciar a veracidade das alegações do denunciante, de modo a que, confirmando-as, exclua definitivamente o vídeo ou, tendo-as por infundadas, restabeleça o seu livre acesso, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano em virtude da omissão praticada.

8. O cumprimento do dever de remoção preventiva de mensagens consideradas ilegais e/ou ofensivas fica condicionado à indicação, pelo denunciante, do URL da página em que estiver inserido o respectivo conteúdo.

9. Recurso especial provido.” (STJ – REsp 1.396.417-MG. Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 07 de novembro de 2013).

São crescentes os casos envolvendo empresas que se sentem ofendidas, principalmente, pela criação de páginas ou grupos no Facebook. Compartilhar críticas é uma coisa; compartilhar ofensas ou violar marcas e imagens são atos absolutamente distintos, ilegais, e e precisam ser contidos.

Um exemplo recente é o caso envolvendo o Banco Santander. A pedido da instituição bancária, a Meritíssima Juíza Maria Fernanda Belli, da 25ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo (Processo nº 1059449-09.2013.8.26.0100), determinou ao Facebook a remoção do conteúdo de um perfil criado para fazer alusões a supostas irregularidades praticadas pelo banco, além da manipulação do desenho original de sua marca de cunho nitidamente ofensivo à sua reputação.

Em função da proporção negativa que um espaço desse tipo pode gerar ao interessado (o ofendido), aconselha-se seguir o roteiro descrito no presente alerta, evitando-se o compartilhamento de boatos capazes de denegrir a imagem de qualquer pessoa, física ou jurídica.

Karina Castilho
(Karina@fortes.adv.br)

O post O direito de excluir conteúdos ofensivos nas redes sociais apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados Associados.

A mitigação de riscos na transferência de empregados

Eduardo Galvão Rosado — Fri, 14 Mar 2014 15:19:52 +0000

Eduardo Galvão Rosado

O adicional de transferência está previsto no artigo 469, da Consolidação das Leis do Trabalho e será devido apenas e enquanto perdurar a transferência do empregado para localidade diversa daquela contratada e desenvolvida, desde que importe necessariamente em mudança de domicílio.

Nesse sentido é a Jurisprudência:

RECURSO ORDINÁRIO DATA DE JULGAMENTO: 14/08/2012 RELATOR(A): THEREZA CHRISTINA NAHAS REVISOR(A): MARGOTH GIACOMAZZI MARTINS ACÓRDÃO Nº: 20120962467 PROCESSO Nº: 20120042697 ANO: 2012 TURMA: 3ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 24/08/2012 PARTES: RECORRENTE(S): Leandro Martins de Oliveira RECORRIDO(S): Bimbo do Brasil LTDA. EMENTA: ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. INDEVIDO. Não se considera transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de seu domicílio. Aplicação do entendimento exposto no art. 469 da CLT. (sublinhamos).

Logo, os requisitos do referido adicional são os seguintes:

transferência provisória, determinada pelo empregador (se for a pedido do empregado, será caso de remoção, não sendo devido o respectivo adicional);
mudança de localidade;
mudança de domicílio (de acordo com a Jurisprudência majoritária esta só é configurada quando, em razão do trabalho, o empregado for compelido a mudar de residência);
transferência por real necessidade de serviço.

O adicional também não é cumulativo. Enquanto permanecer transferido, o empregado receberá o adicional fixo de 25% (mesmo que tenha sido transferido para várias localidades durante o contrato).
Quando a transferência se tornar definitiva (acerca deste aspecto não há unanimidade de quando ela ocorrerá), o empregador poderá cancelar o pagamento do adicional.

Nesse sentido é a Jurisprudência:

ACÓRDÃO Nº: 20130966589 PROCESSO Nº: 00016435820125020303 A28 ANO: 2013 TURMA: 12ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 13/09/2013 PARTES: RECORRENTE(S): Antonio Faustino da Silva RECORRIDO(S): SINTECNICA RIO EMPREIT MÃO DE OBRA LTDA EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. TRANSFERÊNCIA DO EMPREGADO PARA LOCALIDADE DIVERSA DA QUE RESULTAR DO CONTRATO. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PROVISORIEDADE. O adicional de transferência somente é devido nas situações em que o empregado é transferido em caráter provisório para local de trabalho diverso daquele para o qual foi originariamente contratado para prestar serviços, conforme parágrafo 3º do art. 469 da CLT e entendimento consubstanciado na Orientação Jutrisprudencial nº 113 da SBDI-I do C.TST, no caso de transferência definitiva indevido o pagamento do mesmo. (sublinhamos).

Ademais, de acordo com a OJ nº 113, da SDI-1, do C.TST, tanto os empregados que exerçam função de confiança, quanto àqueles cujos contratos contenham cláusula explícita ou implícita de transferência, fazem jus ao referido adicional.

Em todos os casos, a transferência só poderá ser realizada quando houver real necessidade de serviço.

As despesas da transferência provisória ou definitiva correrão por conta do empregador (artigo 470, da CLT).

Assim, em suma, temos as seguintes situações:

Transferência (Espécies)	Previsão Legal	Motivo	Empregados abrangidos	Condições/Observações
Definitiva	Artigo 469, “caput”, da CLT	Interesse de ambas as partes.	Todos empregados da empresa.	Nessa hipótese, é imprescindível a anuência do empregado (de preferência de próprio punho). No mais, só estará configurada a transferência, se o empregado mudar de domicílio (ou, de acordo com a Jurisprudência majoritária, de residência). Contudo, por se tratar de alteração definitiva, o empregado não fará jus ao pagamento de qualquer adicional.
Definitiva	Artigo 469, §1º, da CLT	Determinação exclusiva da empresa.	Apenas os empregados que exerçam cargo de confiança e/ou que os contratos tenham condição implícita ou explícita a transferência.	Nesse caso, a empresa deverá comprovar que a transferência ocorreu – efetivamente – por real necessidade de serviço, pois, caso contrário, poderá estar sujeita a concessão de liminar, conforme previsão do artigo 659, inciso IX, da CLT. Preenchidos todos os requisitos, a transferência será lícita. Entretanto, o empregado não fará jus ao pagamento de qualquer adicional.
Definitiva	Artigo 469, §2º, da CLT	Em face da extinção do estabelecimento em que trabalhava o empregado.	Todos os empregados do estabelecimento extinto.	Tem que haver a extinção do estabelecimento e independe da anuência do empregado.
Provisória	Artigo 469, §3º, da CLT	Determinação exclusiva da empresa, mas, todavia, em caráter provisório.	Todos empregados da empresa (a não ser, por óbvio, que exista alguma questão especial capaz de impedir a transferência como, por exemplo, no caso da empregada gestante que tem uma gravidez de extremo risco).	Nessa hipótese, a empresa só estará obrigada a comprovar a real necessidade de serviço e, ainda, a efetuar o pagamento do adicional de 25% (vinte e cinco por cento). Não há necessidade de anuência do empregado.

Destarte, por se tratar de tema com muitas divergências – tanto na Doutrina, como na Jurisprudência – para se minimizar os riscos, sugerimos que as empresas procedam da seguinte forma:

sempre inserir a possibilidade de transferência em todos os contratos;
se o trabalho for realizado em outra localidade, mas, todavia, sem acarretar mudança de domicílio (no caso, de residência), evitar o pagamento do adicional. Nesse caso, entretanto, a empresa deverá pagar (para o empregado) todas as despesas decorrentes do deslocamento (como, por exemplo, estadia, alimentação, transporte, e, etc.);
se a empresa já está pagando adicional de transferência, não há necessidade de pagar, também, as despesas pela manutenção do trabalhador em determinada localidade; e, por fim,
como não há uma definição (pacífica/unânime) acerca de quando a transferência se torna definitiva, sugiro obter do trabalhador – de próprio punho – documento declarando que ele “tem ânimo de permanecer em determinada localidade em caráter definitivo”. Sendo definitiva a transferência, não fará jus, por corolário lógico, ao respectivo adicional.

O post A mitigação de riscos na transferência de empregados apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados Associados.

Contrato de cessão de crédito a FIDC e factoring não exige registro

Thaís de Souza França — Thu, 06 Mar 2014 08:33:57 +0000

A principal diferença entre a cessão fiduciária e a cessão definitiva de créditos é que a primeira é realizada em caráter resolúvel para garantir um contrato principal, enquanto na cessão definitiva, como o próprio nome diz, a transferência do crédito é o negócio principal.

Em um contrato de financiamento bancário, por exemplo, um banco faz um empréstimo e, em garantia fiduciária ao pagamento desse empréstimo recebe direitos creditórios representados por títulos de crédito. Para esse tipo de operação a lei exige que o instrumento de cessão seja registrado em cartório de títulos e documentos, nos termos do artigo 1.361, § 1º do CC.

Um FIDC, por exemplo, não empresta dinheiro; ele aplica seus investimentos na aquisição de créditos em caráter definitivo, isto é, ele assume, mediante pagamento, a condição de titular dos créditos. O ganho do FIDC está no diferencial de compra. Ou seja, se o crédito vale 10, o FIDC o adquire por 9,5. Esse é o negócio principal, cujo contrato não precisa ser registrado em cartório para surtir efeitos entre os contratantes.

Atualmente as empresas que pedem recuperação judicial têm, de forma proposital, misturado os conceitos para tentarem obter de volta o direito de receber os créditos que as recuperandas venderam. Isso é um absurdo pois quando as empresas negociam seus créditos já recebem do FIDC ou factoring um pagamento pelo crédito transferido. Ou seja, se elas têm a receber 10, elas recebem 9,5. Assim, quando elas pedem na RJ o direito de receber os mesmos créditos que elas cederam, elas estão, na verdade, tentando receber duas vezes pelos mesmos créditos. É como se, remetendo ao exemplo acima, as recuperandas tentassem receber pelos créditos 19,5 em vez de 10.

Para argumentar que elas teriam direito a receber os créditos, as recuperandas alegam que a cessão não foi perfeita, pois o contrato não foi registrado em cartório. Ou seja, elas não negam que receberam a antecipação dos recebíveis, mas dizem que teria havido um erro formal de falta de registro do instrumento de cessão, com fundamento na exigência de registro da cessão fiduciária. Embora o argumento pareça frágil, tem conseguido ludibriar alguns juízes.

Felizmente, o Tribunal de Justiça de São Paulo tem afastado esse tipo de pedido. Em recentes casos, cujos interesses dos FIDCs e factoring foram patrocinados pelo Teixeira Fortes, a Turma julgadora acertadamente destacou: “não há qualquer exigência legal de que os contratos – quer sejam os de factoring, quer os firmados com securitizadoras -, sejam levados a registro para o fim de excluí-los da recuperação judicial”, confirmando que os créditos negociados em operação de factoring e FIDC não se submetem aos efeitos da recuperação judicial, independentemente de registro do instrumento de cessão.

Enfim, a cessão definitiva não se confunde com a cessão fiduciária. Somente esta última precisa ser registrada. A definitiva, não.

Thaís de Souza França

O post Contrato de cessão de crédito a FIDC e factoring não exige registro apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados Associados.