O banco de horas, regulado pelo artigo 59, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), é um dos principais mecanismos de compensação de jornada utilizados pelos empregadores, substituindo o pagamento de horas extras por folgas compensatórias ou redução da jornada de trabalho.

De acordo com a legislação, o empregador pode ser dispensado do pagamento de horas extras se houver acordo ou convenção coletiva estabelecendo a compensação de horas, sendo que o banco de horas pode ter duração de até um ano quando estabelecido por negociação coletiva com o sindicato de classe. Para a validade do banco de horas, o empregador também deve observar: (i) a jornada máxima de dez horas diárias – com exceção de categorias especiais, como a dos motoristas, e de escala, como a de 12×36; (ii) o efetivo controle de jornada, com o apontamento do saldo positivo e negativo do banco de horas, e (iii) a disponibilização de acesso e acompanhamento do saldo por parte do empregado.

Ocorre que, anteriormente, o TST entendia que não era possível realizar o desconto do saldo negativo do banco de horas, mesmo em caso de pedido de demissão pelo empregado, uma vez que o risco da atividade deve ser assumido pelo empregador e sua transferência ao trabalhador, nesta hipótese, configurava uma afronta aos direitos trabalhistas.

Todavia, o referido entendimento foi alterado após a fixação da tese de repercussão geral – Tema 1.026 – pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no sentido de que “são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”.

Baseado nesta tese do STF, que consagrou a constitucionalidade de acordos e convenções coletivas, respeitando direitos absolutamente indisponíveis, a 2ª Turma do TST modificou sua posição, permitindo o desconto das horas negativas do banco de horas. Vejamos a ementa do acórdão:

“RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA INIBITÓRIA. ‘BANCO DE HORAS’ NEGATIVO. HORAS NÃO TRABALHADAS. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. CLÁUSULAS QUE PERMITEM DESCONTOS DOS VALORES CORRESPONDENTES AO FINAL DE 12 MESES OU POR OCASIÃO DA RESCISÃO CONTRATUAL A PEDIDO DO EMPREGADO OU MOTIVADA. VALIDADE.

 

1. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho da 9ª Região visando compelir os réus a se absterem de firmar instrumentos coletivos com previsão de desconto do saldo negativo do ‘banco de horas’ ao final de 12 meses, ou nas verbas rescisórias, em casos de pedido de demissão ou dispensa por justa causa.

 

2. Esta Corte Superior adotava entendimento de invalidade de cláusula normativa com previsão de desconto de horas extras não compensadas no salário ou nas verbas rescisórias, haja vista a ausência de previsão legal, bem como por configurar transferência dos riscos da atividade econômica para o trabalhador.

 

3. Contudo, no julgamento do ARE n. 1.121.633, em regime de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou tese no sentido de que ‘são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis’ (Tema n. 1.046). Logo, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a redução ou limitação dos direitos trabalhistas pelos acordos coletivos deve, em qualquer caso, respeito aos direitos absolutamente indisponíveis assegurados ‘(i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores’. A Suprema Corte, portanto, prestigiou a negociação coletiva, mas ressalvou aqueles direitos considerados de indisponibilidade absoluta.

 

4. Com efeito, o regime jurídico assegurado pela Constituição Federal atinente ao labor sobrejornada impõe o pagamento das horas extras com adicional de, no mínimo, cinquenta por cento em relação ao salário-hora normal (art. 7º, XVI, da Constituição Federal) ou compensação de horários (art. 7º, XIII, da Constituição Federal).

 

5. A instituição de ‘banco de horas’ com a possibilidade de desconto do tempo injustificadamente não trabalhado ao final de cada período de 12 (doze) meses ou nas verbas rescisórias em casos de pedido de demissão ou dispensa por justa causa, por si só, não é incompatível com a Constituição Federal, tratado internacional ou norma de medicina e segurança do trabalho.

 

6. Desse modo, à luz da tese vinculante do STF, impõe-se reconhecer a validade da norma coletiva em questão. Incidência da Súmula 333/TST e do art. 896, § 7.º, da CLT. Recurso de revista não conhecido.” [1]

Vale destacar que a decisão marca um importante precedente, já que, de acordo com a Ministra relatora, Maria Helena Mallmann, a implementação do banco de horas, nesses termos, não envolve direito irrenunciável e não viola direitos indisponíveis assegurados pela Constituição Federal, por tratados internacionais ou por normas de saúde e segurança no trabalho.

A justificativa reside no fato de que a CLT não veda explicitamente o desconto das horas não compensadas, alinhando-se, portanto, com os preceitos constitucionais. Portanto, o empregador passa a ter respaldo na jurisprudência da Corte Superior do Trabalho para realizar os respectivos descontos, desde que, é claro, observe as regras de validade do banco de horas.

Em resumo, a decisão da 2ª Turma do TST de validar a norma coletiva que permite o desconto salarial em caso de banco de horas negativo reafirma a importância das negociações coletivas nas relações de trabalho. Ao respeitar os limites impostos pela Constituição Federal e outras normativas de direitos indisponíveis, a decisão fortalece a autonomia das partes na definição de suas condições de trabalho e promove um ambiente de trabalho mais equilibrado e produtivo.

Esta decisão não apenas marca uma importante mudança na abordagem do banco de horas, mas também sublinha a necessidade de constante adaptação e entendimento das relações trabalhistas em um cenário jurídico dinâmico e em evolução contínua.

[1] TST – RR: 0000116-23.2015.5.09.0513, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 21/02/2024, 2ª Turma, Data de Publicação: 01/03/2024.

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Com este novo posicionamento, houve a modificação do texto da Orientação Jurisprudencial nº 394, da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1), que possuía a seguinte redação:

“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem. Observação: DEJT divulgado em 9, 10 e 11/6/2010.”

Agora, a partir de 20/03/2023, após mais de 12 anos, a Orientação Jurisprudencial nº 394 sofreu drástica alteração, passando a viger com o seguinte conteúdo:

“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. I – A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de ‘bis in idem’ por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS; II – O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20/03/2023.”

De modo cauteloso e evitando onerar em demasia os empregadores que se utilizavam da base de cálculo anterior, em nosso sentir de forma acertada, houve a modulação dos efeitos da decisão, que será aplicada às horas extras prestadas a partir de 20/03/2023.

Neste sentido, a nova base de cálculo não afetará processos em curso, mas apenas contratos vigentes e desde que as horas extras sejam realizadas a partir de 20/03/2023. Horas extras prestadas em data anterior não estarão contempladas pela nova sistemática.

A aludida decisão foi proferida no âmbito de Incidente de Recurso Repetitivo (IRR) nos autos do processo nº 10169-57.2013.5.05.0024, com caráter vinculante, ou seja, de observância obrigatória por toda a Justiça do Trabalho, sem exceção. Atribuindo caráter vinculante ao novo posicionamento, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho procurou prestigiar o princípio da segurança jurídica.

As empresas, seja as de pequeno, seja as de grande porte, deverão adequar-se ao novo procedimento de forma imediata, dada a data da vigência da nova sistemática (20/03/2023), conforme explicado alhures.

Inegavelmente, para as empresas que costumam exigir a prática de horas extras com frequência, haverá significativo impacto nas remunerações, aumentando o valor da sua folha de pagamento.

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Os temas que estão desatualizados são de extrema relevância, tais como:

(I) Horas in itinere.

A nova redação do artigo 58, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) extinguiu o cômputo das chamadas horas in itinere, isto é, o tempo de deslocamento do empregado até o local de trabalho de difícil acesso e vice-versa, da jornada de trabalho, tornando obsoletas as Súmulas 90, 320 e 429 que tratam sobre o tema, vide abaixo.

“Súmula nº 90 do TST HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 – RA 80/1978, DJ 10.11.1978) II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”. (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 – inserida em 01.02.1995) III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas “in itinere”. (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993) IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas “in itinere” remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993) V – Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001).”

“Súmula nº 320 do TST. HORAS “IN ITINERE”. OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas “in itinere”.”

“Súmula nº 429 do TST. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.”

(II) Prescrição intercorrente.

O artigo 11-A da CLT passou a prever expressamente a aplicação da prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho, autorizando a extinção processual após o prazo de dois anos a contar da inércia do exequente em cumprir a determinação judicial no curso da execução, seja de ofício ou a requerimento da parte contrária, inutilizando as Súmulas 114, 153, 275, item I e 452. Vejamos.

“Súmula nº 114 do TST. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.”

“Súmula nº 153 do TST. PRESCRIÇÃO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária (ex-Prejulgado nº 27).”

“Súmula nº 275 do TST. PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 144 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I – Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.” (ex-Súmula nº 275 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).

“Súmula nº 452 do TST. DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 404 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.”

A CNI sugeriu o cancelamento dos enunciados acima, além de recomendar a modificação da Súmula 294 para harmonização com o artigo 11-A da CLT, com a integração da expressão destacada abaixo.

“Súmula nº 294 do TST. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração (ou descumprimento) do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.”

(III) Ultratividade das normas coletivas.

A nova redação do artigo 614, § 3º, da CLT vedou a ultratividade, ou seja, a manutenção dos efeitos mesmo após o fim da vigência, das normas coletivas, o que é previsto na Súmula 277. Essa questão gerou polêmica e foi discutida no Supremo Tribunal Federal (STF), que declarou a inconstitucionalidade da Súmula.

“Súmula nº 277 do TST. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – SÚMULA CUJA APLICAÇÃO ESTÁ SUSPENSA NOS TERMOS DA MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA NOS AUTOS DO PROCESSO STF-ADPF Nº 323/DF, REL. MIN. GILMAR MENDES – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.”

(IV) Regulamentação das diárias de viagem.

A nova redação do artigo 457, § 2º, da CLT dispõe expressamente que as diárias de viagem não integram a remuneração do empregado, independentemente do valor pago, ao contrário da Súmula 101 que considera a natureza salarial das diárias que excedam 50% do salário.

“Súmula nº 101 do TST. DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 292 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens. (primeira parte – ex-Súmula nº 101 – RA 65/1980, DJ 18.06.1980; segunda parte – ex-OJ nº 292 da SBDI-1 – inserida em 11.08.2003).”

(V) Intervalo intrajornada.

Os itens I, III e IV da Súmula 437 perderam a validade, visto que a nova redação do artigo 71, §4º, da CLT dispõe que a supressão parcial do intervalo intrajornada enseja o pagamento apenas do tempo residual, atribuindo natureza indenizatória à verba.

O item II da referida Súmula também não subsiste, visto que o novo artigo 611-A, III, da CLT dispõe que é permitida a redução do intervalo intrajornada por acordo ou convenção coletiva.

“Súmula nº 437 do TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.”

Outros diversos temas também devem ser atualizados, valendo destacar que a revisão das Súmulas e OJs já estava em discussão no Tribunal Superior do Trabalho. O TST, inclusive, já havia elaborado uma lista com os textos em desacordo com a Reforma Trabalhista para tratar na sessão do Tribunal Pleno então designada para o dia 06 de fevereiro de 2018.

No entanto, a referida sessão foi suspensa pelo então presidente da Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos, Ministro Walmir Oliveira da Costa, em razão da arguição de inconstitucionalidade da nova redação do artigo 702, inciso I, alínea “f” da CLT, que alterou o procedimento do Tribunal para criação ou alteração de Súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 6188.

A ADI ainda está em trâmite no STF, que começou a analisar o tema no Plenário Virtual em junho de 2021, mas, embora o Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, tenha entendido que referida alteração do artigo 702 seria inconstitucional, a questão não foi resolvida pois foi tirado de pauta a pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes. Sem definição do STF, o TST declarou a inconstitucionalidade do referido artigo no processo do ArgInc-696-25.2012.5.05.0463, por configurar violação do princípio da separação dos poderes, previsto no artigo 2º da Constituição Federal, não cabendo ao legislador interferir nos regimentos internos dos Tribunais, determinando “o encaminhamento de cópia do presente acórdão à Comissão de Regimento Interno, para que avalie a conveniência e oportunidade de elaborar Proposta de Emenda Regimental (RITRT, 58 c/c 352, I) a ser deliberada por este Tribunal Pleno (RITST, 68, §1º), a respeito da edição e revogação de súmulas e orientações jurisprudenciais”, valendo ressaltar que a decisão ainda não é definitiva.

Embora o procedimento para alteração das Sumulas e OJs esteja pendente de julgamento na Corte Suprema, fato é que o TST precisa revisar e atualizar os textos superados pela Reforma Trabalhista, visto que eles tratam de questões relevantes alteradas há cinco anos.

Lado outro, embora estejam em vigor, cumpre esclarecer que os enunciados do TST têm a função de orientar as decisões judiciais em questões semelhantes e não são de observância obrigatória pelas instâncias inferiores. De toda a forma, a revisão dos entendimentos contrários à nova legislação trabalhista pela Corte Superior é de suma importância, a fim de evitar eventuais discussões protelatórias de temas já superados, bem como, para dar maior segurança jurídica aos jurisdicionados.

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O acórdão foi proferido pela 4ª Turma do TST, nos autos do recurso de revista n° 1001175-75.2016.5.02.0032, com relatoria do Ministro Alexandre Luiz Ramos, que destacou que “a garantia de emprego prevista no artigo 10, II, b, do ADCT não beneficia a empregada gestante admitida por tempo determinado, uma vez que o término do prazo do contrato não configura “dispensa arbitrária” ou sem justa causa”.

Vale enfatizar que a decisão marca radical mudança na jurisprudência da Corte Superior Trabalhista, pois, em seu voto, o Ministro ainda ressaltou que houve a superação do item III da Súmula n° 244 do TST, que prevê o direito à estabilidade da empregada que engravida no curso do contrato por prazo determinado:

“…O conceito de estabilidade, tão festejado nos fundamentos do julgamento do Tema 497 da repercussão geral, diz respeito à impossibilidade de terminação do contrato de trabalho por ato imotivado do empregador, não afastando que o contrato termine por outras causas, nas quais há manifestação de vontade do empregado, como no caso do pedido de demissão (a manifestação de vontade se dá no fim do contrato) ou nos contratos por prazo determinado e no contrato de trabalho temporário (a manifestação de vontade do empregado já ocorreu no início do contrato). Assim, na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado, não há direito à garantia provisória de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT. Superação do item III da Súmula 244 do TST pelo advento da tese do Tema 497 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado no RE 629.053, na Sessão Plenária de 10/10/2018…”

A decisão encontra respaldo no princípio da legalidade, já que o artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT dispõe sobre a proteção da empregada gestante somente contra a dispensa arbitrária, ou sem justa causa, não englobando outras modalidades de rescisão contratual.

Nesse sentido, entendemos que o acórdão abre um precedente para discutir o afastamento da estabilidade até no contrato de experiência, que é uma espécie de contrato por prazo determinado.

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