A LGPD define dados pessoais como informações relacionadas a uma pessoa natural identificada ou identificável, distinguindo dados pessoais comuns e sensíveis, que abrangem categorias como origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, entre outros. Os dez princípios fundamentais delineados pela LGPD, incluindo finalidade, necessidade e transparência, visam garantir um tratamento lícito, legítimo e proporcional dos dados.

No escopo dessa regulação, a ANPD desempenha um papel crucial, sendo responsável pela supervisão e orientação dos agentes de tratamento. A agência possui autoridade para aplicar diversas sanções administrativas, como advertências, multas e até a suspensão das atividades relacionadas ao tratamento de dados. Sua atuação visa regulamentar a aplicação dos artigos 52 e 53 da LGPD, incluindo a definição dos critérios e parâmetros para as sanções pecuniárias e não pecuniárias

A regulamentação da ANPD. A regulamentação da ANPD é o conjunto de normas e procedimentos que a autoridade nacional de proteção de dados estabelece para orientar, fiscalizar e sancionar os agentes de tratamento de dados pessoais, em conformidade com a LGPD. A ANPD tem competência para editar resoluções, portarias, enunciados e outros atos normativos, bem como para instaurar processos administrativos sancionadores, nos termos da lei e do seu regimento interno.

A ANPD iniciou suas atividades em novembro de 2020, com a nomeação dos seus cinco diretores, e desde então vem publicando diversas regulamentações, que abordam temas como o processo de fiscalização, a aplicação de sanções, a dispensa do relatório de impacto, o tratamento de dados de crianças e adolescentes, a política de comunicação social, entre outros. A ANPD também tem realizado consultas e audiências públicas, para ouvir as demandas e as sugestões dos agentes de tratamento e da sociedade em geral, sobre os assuntos relacionados à proteção de dados pessoais, e busca harmonizar as diferentes interpretações e aplicações da LGPD, tanto pelos agentes de tratamento, quanto pelo poder judiciário, evitando conflitos e insegurança jurídica.

A regulamentação da ANPD é um processo dinâmico e contínuo, que se adapta às mudanças e aos desafios impostos pelo cenário atual de tratamento de dados pessoais, que envolve questões complexas e sensíveis, como a inteligência artificial, a biometria, a internet das coisas, o open banking, entre outras.

Para atingir esses objetivos, a ANPD estabeleceu um regulamento que define a dosimetria para o cálculo do valor-base das multas, promovendo alterações nos artigos 32, 55 e 62 da Resolução nº 1 CD/ANPD de 28 de outubro de 2021, que aprova o Regulamento do Processo de Fiscalização e do Processo Administrativo Sancionador. Essas modificações visam aprimorar o processo administrativo sancionador e de fiscalização.

Em fevereiro de 2023, a ANPD publicou a Resolução CD/ANPD nº 4, de 24 de fevereiro de 2023, Regulamento de Dosimetria e Aplicação de Sanções Administrativas, que estabelece os parâmetros e critérios para a aplicação das sanções às organizações que descumprirem a LGPD ou os regulamentos da ANPD.

Dentre as principais diretrizes trazidas pelo Regulamento supracitado, podemos citar:

• sanções de suspensão do funcionamento do banco de dados, suspensão do exercício da atividade de tratamento e proibição parcial ou total do exercício de atividades de tratamento, consideradas mais severas, só poderão ser aplicadas após alguma das outras sanções previstas na lei já ter sido imposta para o mesmo caso concreto;

• as sanções serão aplicadas individualmente caso haja pluralidade de infratores;

• o descumprimento à sanção aplicada ou a não-regularização da conduta ensejará a progressão da atuação da ANPD;

Entre os parâmetros que serão considerados para a definição da sanção, cabe destacar os seguintes:

• a boa-fé do infrator;

• a cooperação do infrator;

• a adoção reiterada e demonstrada de mecanismos e procedimentos internos capazes de minimizar o dano, voltados ao tratamento seguro e adequado de dados, em consonância com a LGPD;

• a implementação de uma política de boas práticas e governança; e

• a pronta adoção de medidas corretivas.

A publicação do Regulamento confere carta branca à ANPD para exercer efetivamente as suas funções fiscalizadora e sancionadora, asseguradas pelo artigo 55-J, da LGPD.

As sanções da LGPD. Dentro desse contexto regulatório, as sanções previstas na LGPD abrangem uma gama significativa de medidas punitivas, visando assegurar o cumprimento rigoroso das normas de proteção de dados. Tais sanções incluem:

• advertências;

• multas proporcionais ao faturamento da empresa (limitadas a R$ 50.000.000,00 por infração);

• multas diárias (com teto total de R$ 50.000.000,00);

• publicização da infração;

• bloqueio e eliminação de dados pessoais;

• suspensão parcial do funcionamento do banco de dados (por até seis meses, prorrogáveis);

• suspensão do exercício da atividade de tratamento de dados (por até seis meses, prorrogáveis);

• proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas ao tratamento de dados.

As primeiras atuações da ANPD. Até o momento, a ANPD aplicou duas sanções administrativas, ambas de natureza pecuniária, a empresas que violaram a LGPD. A primeira sanção foi aplicada em julho de 2023, no valor de R$ 14.400,00, à Telekall Infoservice, uma microempresa de telecomunicações, por oferecer contatos de WhatsApp de eleitores para fins de campanha política, sem comprovar a hipótese legal para o tratamento dos dados, sem registrar as operações, sem enviar o Relatório de Impacto de Proteção de Dados, sem indicar um encarregado de dados pessoais, e sem atender às requisições da ANPD.

A ANPD considerou que a Telekall Infoservice violou os artigos 7 e 41 da LGPD, que tratam, respectivamente, da obrigação de indicar um encarregado pelo tratamento de dados pessoais, com as respectivas identidade e informações de contato divulgadas publicamente de modo claro e objetivo, preferencialmente no site da empresa, e da obrigação de fundamentar o tratamento conforme as bases legais previstas na Lei, como o consentimento do titular, o cumprimento de obrigação legal ou regulatória, a proteção da vida ou da saúde, entre outras.

A ANPD também considerou que a Telekall Infoservice violou o artigo 5º do Regulamento de Fiscalização, que prevê deveres a serem observados pelos agentes regulados, como fornecer cópia de documentos e informações relevantes para a avaliação das atividades de tratamento de dados, por parte da ANPD.

A ANPD impôs à Telekall Infoservice medidas corretivas para sanar as falhas detectadas, como a indicação de um encarregado de dados pessoais, a comprovação da base legal para o tratamento dos dados, o registro das operações, o envio do Relatório de Impacto de Proteção de Dados, e o atendimento às requisições da ANPD.

A segunda sanção aplicada pela ANPD em outubro/2023 [1], foi uma advertência ao Instituto de Assistência ao Servidor Público Estadual de São Paulo (“IAMSPE”), um órgão público estadual que presta assistência médica e hospitalar aos servidores públicos do Estado de São Paulo. A advertência foi motivada pela falta de comunicação adequada de um incidente de segurança que afetou os dados pessoais dos usuários do IAMSPE, bem como pela falta de medidas de segurança adequadas para proteger esses dados.

A ANPD considerou que o IAMSPE violou os artigos 48 e 49 da LGPD, que tratam, respectivamente, da obrigação de comunicar à autoridade nacional e ao titular a ocorrência de incidente de segurança que possa acarretar risco ou dano relevante aos titulares, e da obrigação de estruturar os sistemas utilizados para o tratamento de dados pessoais de forma a atender aos requisitos de segurança, aos padrões de boas práticas e de governança e aos princípios gerais previstos na Lei e nas demais normas regulamentares.

A ANPD impôs ao IAMSPE medidas corretivas para sanar as falhas detectadas, como o ajuste do comunicado disponibilizado no site do IAMSPE sobre o incidente de segurança ocorrido em 2022, e a elaboração de um cronograma para implementação de ações com a finalidade de aumentar a segurança dos sistemas de armazenamento e tratamento de dados pessoais do IAMSPE, diminuindo sua vulnerabilidade a incidentes de segurança.

As duas sanções aplicadas pela ANPD, em julho e outubro de 2023, foram as primeiras punições impostas pela autoridade por violações à LGPD, que entrou em vigor em setembro de 2020. As sanções servem como um alerta para os agentes de tratamento, que devem se adequar às normas da LGPD, sob pena de sofrerem consequências administrativas, civis e penais.

A atuação da ANPD pode ser considerada morosa por alguns, considerando que a LGPD entrou em vigor em setembro de 2020 e que a autoridade só aplicou duas sanções até o momento, em julho e outubro de 2023. Além disso, a ANPD ainda não regulamentou diversos pontos da lei que estão em aberto, como as hipóteses de dispensa do relatório de impacto, os procedimentos de revisão de decisões automatizadas, os padrões de segurança e boas práticas, entre outros.

No entanto, também é possível argumentar que a atuação da ANPD não é morosa, mas sim cautelosa e orientativa, levando em conta a complexidade e a abrangência da LGPD, que afeta diversos setores e atividades que envolvem o tratamento de dados pessoais. A ANPD tem buscado promover a conscientização e a educação sobre a proteção de dados, bem como dialogar com os agentes de tratamento e com a sociedade, por meio de consultas e audiências públicas, antes de aplicar sanções mais severas. A ANPD também tem enfrentado desafios estruturais, orçamentários e operacionais, que podem dificultar a sua atuação plena e eficiente.

As decisões do TJSP. Enquanto a ANPD inicia suas atividades, o Poder Judiciário já enfrenta diversas demandas ligadas à LGPD, principalmente aquelas relacionadas a vazamentos de dados. Isso significa que o agente de tratamento responde pelos danos causados aos titulares dos dados, independentemente de culpa, cabendo-lhe apenas alegar e provar as excludentes de responsabilidade previstas na LGPD, como a inexistência do tratamento, a ausência de nexo causal ou a culpa exclusiva do titular ou de terceiro. No entanto, em algumas situações, o tribunal tem exigido a prova do dano efetivo ou considerado a natureza dos dados vazados. Dessa forma, o TJSP diferencia os dados sensíveis dos dados comuns, conforme definidos pela LGPD, e avalia o grau de proteção e de reparação que cada um deles requer.

Os dados sensíveis são aqueles que revelam aspectos íntimos da personalidade ou da vida privada do titular, como origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, dados genéticos ou biométricos, entre outros, e que exigem um tratamento mais cuidadoso e restrito, sob pena de sanções mais severas e de presunção de dano moral em caso de vazamento. Os dados comuns são aqueles que não se enquadram nessa categoria, e que demandam uma demonstração do prejuízo concreto ou da violação da dignidade, honra ou imagem do titular para gerar direito à indenização.

Alguns exemplos ilustrativos do posicionamento do TJSP:

(a) Processo nº 1000406-21.2021.8.26.0405 [2]: nesse caso, a 36ª Câmara de Direito Privado do TJSP, em 13 de outubro de 2021, acatou o recurso de apelação da Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A, julgando improcedente a ação indenizatória movida por uma consumidora que teve seus dados básicos vazados por hackers. O tribunal enfatizou que o simples vazamento de dados não configura automaticamente dano moral, sendo necessário demonstrar a violação da dignidade, honra ou imagem do titular dos dados. Adicionalmente, o tribunal considerou inviável a determinação de obrigação genérica cujo cumprimento não teve sua viabilidade demonstrada.

(b) Processo nº 1000598-51.2021.8.26.0405 [3]: a 25ª Câmara de Direito Privado do TJSP, em 30 de setembro de 2021, negou provimento ao recurso de apelação de um consumidor que teve seus dados pessoais vazados pela mesma empresa. O tribunal destacou que, apesar da falha na segurança do sistema, o autor não comprovou os prejuízos alegados, nem a violação à sua privacidade, intimidade ou honra. A decisão ressaltou que os dados vazados eram comuns e não sigilosos, e que a pretensão indenizatória se baseava em mera possibilidade de ocorrências danosas, insuficiente para gerar direito à reparação.

A jurisprudência do TJSP estabelece que ligações telefônicas inoportunas de operadoras de telefonia não configuram dano moral indenizável, a menos que se demonstre abuso, constrangimento, humilhação ou violação da intimidade do consumidor. Decisões das 27ª [4] e 33ª Câmaras de Direito Privado seguiram esse entendimento, negando provimento a recursos de autores que buscavam reparação por danos morais decorrentes de cobranças e ligações telefônicas indesejadas. Os acórdãos destacaram que as situações narradas pelos autores não ultrapassaram o mero dissabor, transtorno ou percalço do cotidiano, e que não houve comprovação de que as ligações partiram efetivamente da requerida. Assim, concluíram pela ausência de violação aos direitos da personalidade dos autores e da prática de ato ilícito por parte da empresa, o que ensejaria o dever de indenizar.

O posicionamento do STJ. Tanto o TJSP quanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) convergem na compreensão de que o dano moral não é presumido em todos os casos de vazamento de dados, sublinhando a necessidade de se provar o prejuízo efetivo ou considerar a natureza específica dos dados. O STJ, em suas decisões, adota uma postura restritiva, exigindo prova do dano efetivo e levando em conta o caráter sensível dos dados, conforme definido pela LGPD.

Um exemplo elucidativo dessa postura do STJ foi observado no julgamento pela 2ª Turma, em 15 de março de 2021 (AREsp 2130619 [5]). Nesse caso, uma cliente de uma concessionária de energia elétrica alegou que seus dados pessoais comuns foram vazados e utilizados por terceiros para fins eleitorais, buscando uma indenização por danos morais. O tribunal reformou a decisão do TJSP, entendendo que os dados vazados eram de natureza comum e não sensível, não havendo prova do dano efetivo causado à cliente. O STJ enfatizou que o rol de dados sensíveis previsto na LGPD é taxativo, exigindo a demonstração do prejuízo concreto decorrente da exposição dos dados.

Diante do cenário em constante evolução, a aplicação efetiva da LGPD demanda esforços da ANPD e do Poder Judiciário na resolução de questões controversas, como a prova do dano efetivo, a dosimetria das sanções, a harmonização entre decisões e a conscientização dos agentes de tratamento e da sociedade sobre os direitos e deveres previstos na legislação.

[1] Decisão da Coordenação-Geral de Fiscalização da autoridade foi exarada nos autos do processo administrativo sancionador nº 00261.001969/2022-41.

[2] TJSP, Apelação Cível nº 1000406-21.2021.8.26.0405. Relator Pedro Baccarat. Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado. Data do Julgamento: 13/10/2021.

[3] TJSP; Apelação Cível nº 1000598-51.2021.8.26.0405. Relator: Marcondes D’angelo. Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 30/09/2021.

[4] TJSP; Apelação Cível 1011106-72.2019.8.26.0196; Relator (a): Daise Fajardo Nogueira Jacot; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 26/05/2021.

[5] AREsp nº 2130619/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma, DJe de 10/03/2023.

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O Tribunal de Justiça condenou a empresa Latam a devolver as milhas não utilizadas por consumidores, pelo rebaixamento da classe executiva para a classe econômica. Para a aquisição de passagens aéreas na classe executiva, denominada premium business , os consumidores, pai e filha,  desembolsaram milhas que haviam acumulado no programa de milhagens desenvolvido pela companhia aérea. Na viagem de volta, no momento do embarque, foram informados que não havia assentos disponíveis para eles na classe executiva e foram acomodados na classe econômica.  Diante do ocorrido ajuizaram ação pleiteando indenização pelos danos morais experimentados e também a diferença, em dinheiro, das milhas não utilizadas, uma vez que o valor de uma passagem na classe econômica era menor, seja em milhas, seja em dinheiro.

Em primeira instância os pedidos foram julgados improcedentes, asseverando o julgador de primeira instância que “(…) é fato inequívoco que os autores não efetuaram o pagamento do valor pretendido pelas passagens aéreas, tendo as adquirido por meio do sistema de milhas. Assim sendo, indevida a indenização por danos materiais requerida, pois inexistente o prejuízo patrimonial alegado. (…) No caso em tela, os autores alegam que teriam sofrido danos morais exclusivamente por conta do rebaixamento da classe e do consequente desconforto e estresse de viajar na classe econômica. Não foi indicado nenhum dano o sofrimento que não caracterizasse mero dissabor nas intempéries do cotidiano (…)” O posicionamento relacionado à impossibilidade de devolução do valor das milhas em dinheiro, até então estava em consonância com o entendimento majoritário do Tribunal de Justiça.

Os consumidores recorreram  demonstrando o conteúdo econômico das milhas, que, inclusive, podem ser vendidas para empresas que atuam exclusivamente nesse setor. Tiveram o seu recurso provido, tanto para a concessão de indenização por danos morais, quanto para a restituição das milhas em dinheiro.  No julgamento, o relator do recurso, Desembargador Ricardo Pessoa de Mello Belli, entendeu que “as milhas utilizadas para a aquisição das passagens em questão apresentam valor econômico, que pode ser perfeitamente aferido” e condenou a companhia aérea a pagar aos consumidores a “diferença entre o valor das milhagens gastas com a aquisição das passagens na classe executiva e das milhagens que seriam gastas com a aquisição das mesmas passagens na classe econômica”.

O acórdão foi assim ementado e deverá nortear os próximos julgamentos com esta temática:

“Transporte aéreo internacional Rebaixamento de classe Ação indenizatória Sentença de rejeição dos pedidos Irresignação parcialmente procedente. Responsabilidade da ré se subordinando às disposições da Convenção de Montreal. Norma aplicável à relação em análise, conforme orientação firmada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral e força vinculante (CPC, arts. 1.039 e 1.040, III), tendo por paradigma o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 636331 e do RE com Agravo (ARE) 766618 (j. 25.5.17). Aplicação das normas do Código de Proteção ao Consumidor apenas subsidiariamente. Hipótese em que os autores adquiriram passagens na classe “premium business”, mas foram compelidos a viajar na classe econômica. Autor, ademais, portador de afecções que recomendavam a viagem em classe não econômica. Ilícito caracterizado. Inequívoco o dano moral disso proveniente. Norma convencional não excluindo a indenização por dano moral, nem a tarifando. Compensação a esse título que se arbitra no valor global de R$ 20.000,00, metade para cada autor, sobretudo à luz da técnica do desestímulo. Pedido de indenização por danos materiais comportando parcial acolhida. Passagens em questão adquiridas mediante programa de milhagens. Inviável, nessas circunstâncias, tomar por parâmetro da condenação a diferença no valor de mercado da passagem da classe executiva frente à da classe econômica. Peculiar cenário impondo que se apure, em liquidação de sentença, o valor correspondente à diferença de milhagem que haverá de ser restituída aos autores. Sentença parcialmente reformada, com o acolhimento do pedido de indenização por danos morais e parcial acolhimento do pedido de indenização por danos materiais. (…)” (Processo nº 1049687-59.2019.8.26.0002)

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No caso em comento, o Infrabrasil Fundo de Investimento em Participações comprou debêntures[1] da companhia PST Energia Renováveis, cuja escritura de emissão previa a incidência de juros capitalizados de 13% ao ano. No fim da carência, porém, a companhia propôs uma ação revisional do contrato com a alegação de que a Lei de Usura limitaria os juros a 12% ao ano.

O Fundo levou à discussão ao TJSP depois que o Juiz de primeira instância concluíra pela limitação dos juros.

A 1ª Câmara de Direito Empresarial do TJSP, então, com base em precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que equiparou os Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC) às instituições financeiras,[2] concluiu que ambos (FIDC e FIP) são semelhantes e que, embora não sejam considerados uma instituição bancária, são integrantes do Sistema Financeiro Nacional, não se sujeitando à limitação da taxa de juros fixada pela Lei da Usura:

“(…) evidenciada a equiparação dos fundos de investimento às instituições financeiras, de rigor a não sujeição do recorrente à limitação da Lei de Usura, mercê do que se impõe o provimento do recurso, para que sejam considerados, na produção de prova pericial, os juros capitalizados de 13% ao ano, nos termos pactuados entre as partes”.

O Eminente Relator, Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças, destacou ainda a incidência no caso da antiga Súmula nº 596 STF: “As disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional”.

Importante fonte de renda variável, que têm ganho muito espaço no mercado, os FIPs (Fundo de Investimentos em Participações) são a comunhão de recursos de investidores destinados à aplicação em companhias que se encontram em desenvolvimento. Enquanto o FIDC aplica em títulos de créditos formados por contas a receber de empresas, o FIP é destinado a investimentos em companhias.

A decisão, que reformou entendimento de primeira instância, é importante por ser o primeiro precedente de que se tem notícia a inserir um FIP no sistema financeiro e, assim, dar segurança jurídica a esse tipo de investimento, não impondo limitações dos direitos e prerrogativas inerentes à dívida, inclusive quanto aos juros pactuados no título, ao cessionário de boa-fé.

[1] Títulos de crédito representativos de um empréstimo que uma companhia realiza junto a terceiros.
[2] REsp nº 1634958. Min. Rel. Luis Felipe Salomão. Quarta Turma. J. 06/08/2019.

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Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior[1], a ação de protesto “não tem feição de litígio e é essencialmente unilateral em seu procedimento”, por isso “o outro interessado apenas recebe ciência dele”. Não há certeza se quem está sendo protestado judicialmente realmente possui débito perante o protestante. Tal questão somente será decidida em processo competente, se houver.

Com a análise dos documentos existentes, se o juiz tiver por fundada e necessária a concessão da medida para o resguardo de direito, será determinada a publicação de edital comunicando a manifestação do protestante. Trata-se de decisão apenas informativa, destinada a dar publicidade à ressalva do credor a terceiros interessados, mas que não constitui quaisquer direitos, tampouco impossibilita a realização de negócios jurídicos pelo alegado devedor.

O CPC prevê, de forma breve, em seu artigo 301 a hipótese do “registro de protesto contra alienação de bem”. Antes do atual diploma processual, a jurisprudência já admitia a averbação do protesto na matrícula de imóveis, assegurando uma melhor publicidade ao terceiro interessado. Nesses casos, a parte indicada como devedor será ouvida antes do deferimento do edital, conforme previsto no artigo 728, inciso II, do CPC. Logo, a averbação não é consequência natural da ação de protesto, uma vez que a alegada parte credora pode optar ou não pela providência, dependendo ainda de autorização judicial.

Comumente, surgem dúvidas no sentido de quais efeitos o protesto produzirá caso terceiro interessado adquira imóvel de propriedade daquele indicado como devedor (o protestado). O negócio jurídico envolvendo o bem poderia ser desfeito sob a alegação de fraude à execução?
A possível ineficácia do negócio jurídico deve ser analisada caso a caso. A fraude à execução pressupõe a alienação do bem pelo devedor depois de devidamente citado em demanda anterior, sendo necessário, portanto, que o ato fraudulento se ajuste a um processo pendente, que tenha feição de litígio.

A Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.” No mesmo sentido, em relação aos bens imóveis, a Lei Federal nº 13.097/2015 reforçou o entendimento ao prever em seu artigo 54 a eficácia dos negócios jurídicos “que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis” cujas restrições, contrições e ações não estejam averbadas na matrícula do bem.

O atual CPC segue a mesma linha, mas inova em seu artigo 792, inciso IV, demonstrando que a fraude à execução poderá ser considerada nos casos que “ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência”.

O que se depreende das disposições destacadas acima é que (i) a existência de averbações na matrícula do imóvel referentes às constrições que recaíram sobre o bem, (ii) o prévio conhecimento do terceiro adquirente em relação à eventual constrição e (iii) a pendência de ação capaz de reduzir o devedor à insolvência são requisitos para configurar a fraude à execução em alienações realizadas posteriormente ou concomitantemente a tais eventos.

Todavia, especificamente em relação ao protesto contra alienação de bens – averbado ou não na matrícula do imóvel -, inexistem previsões na lei sobre o possível reconhecimento de fraude à execução, haja vista a medida não constituir apreensão judicial, visando apenas proteger o adquirente de boa-fé.

De tais conclusões, depreende-se que a alienação de bens realizada após a publicação do edital de protesto não pode ser anulada tendo como justificativa, por si só, a existência da medida e o prévio conhecimento pelo adquirente.

Quando inexistem averbações de protesto na matrícula do imóvel, o comprador poderá não saber da existência da medida. Cabe, portanto, a quem alega a fraude (o protestante) comprovar a má-fé do adquirente e outros requisitos que poderiam levar ao reconhecimento de fraude, como: a ausência de diligência do comprador na busca de ações em nome do vendedor (protestado), o momento da venda do bem (se anterior à ação que reduza à insolvência), a possível diminuição maliciosa de patrimônio do vendedor, com venda em valor inferior ao preço de mercado. Tais fatos deverão ser comprovados ao juiz para que a fraude seja reconhecida e a alienação considerada ineficaz.

A esse exemplo, confira aqui decisão da Corte Paulista na qual a alegação de fraude à execução foi fundamentada na pré-existência de protesto não averbado na matrícula e o Tribunal, ao analisar os demais elementos dos autos, entendeu pela inexistência da alegada fraude.

Contudo, caso o protesto tenha sido averbado na matrícula do imóvel, muito embora seu único efeito seja o de comunicar aos interessados na aquisição do bem que outra pessoa alega possuir direitos sobre o imóvel, a análise dos riscos para adquirir o bem deve ser ainda mais exigente.

Em tese, o protesto contra alienação de bens averbado na matrícula do imóvel não deve prejudicar o comprador, mas o sistema não é perfeito. O magistrado pode entender pela má-fé do adquirente, em razão do prévio conhecimento da existência do protesto, e reconhecer a fraude à execução. Nesse sentido foi a recente decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Se há ou não prévio conhecimento da existência do protesto, com ou sem averbação deste na matrícula do imóvel, o ideal é que, além da verificação da respectiva matrícula, o possível comprador providencie certidões do distribuidor forense para busca de eventuais ações que possam reduzir o alegado devedor (vendedor do bem) à insolvência. A análise desses pontos é essencial para evitar possíveis problemas no futuro.

[1] Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, 49ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 668

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Sendo assim, atualmente são três as possibilidades de constituição de um CNPJ com somente uma pessoa no quadro de sócios: (i) a novel sociedade limitada unipessoal, (ii) a EIRELI e (iii) a inscrição como empresário individual.

A figura do empresário individual, anteriormente chamado firma individual, diz com um tipo de empreendedor que atua como único titular de seu negócio. Diferentemente do que ocorre nas demais espécies, esse tipo não é dotado de personalidade jurídica, apesar de ser constituída por CNPJ em função da abertura da empresa individual. Por isso que, quando constituída uma empresa individual, o patrimônio do empresário confunde-se com o da entidade, correspondendo a um só conjunto de bens de propriedade da pessoa física, mesmo que sirva à atividade empresarial exercida, nesse caso, de forma individual.

Dessa forma, muito embora o empresário individual constitua uma pessoa jurídica, o patrimônio dessa entidade e da pessoa física de seu titular é uno.

Em razão disso, quando por vezes o empresário constituir uma dívida e não puder liquidá-la, no ajuizamento da competente ação de execução em face do empresário, pessoa física, é legítimo ao credor atingir os bens que estiverem em nome do empresário individual, inclusive incluindo a empresa individual diretamente no polo passivo, e até mesmo realizando a citação da pessoa jurídica (e vice-versa) sem a necessidade de desconsideração da personalidade jurídica.

Nesse sentido, recente decisão da 17ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que os credores podem cobrar seus créditos por meio da penhora dos bens tanto da empresa individual quanto do empresário, vez que o patrimônio de quem explora a atividade comercial de forma individual é o mesmo da empresa, sendo, portanto, um só. No relevante voto proferido, o relator do Agravo de Instrumento nº 2193413-80.2019.8.26.0000, Desembargador Paulo Pastore Filho, destacou que:

“Ressalte-se que a personalidade do empresário individual se confunde com a da empresa, ‘uma vez que o empresário individual é a própria pessoa física ou natural’ (RT 799/219 in NERY JUNIOR, Nelson & NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 5. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 755, nota 3 ao art. 966), de sorte que, para fins de cumprimento de obrigações, seus respectivos patrimônios também se confundem, respondendo indistinta e ilimitadamente pelas dívidas de ambos.”

Ao credor, portanto, fica a dica: quando se tratar de devedor empresário individual, é permitido o ajuizamento de ação para satisfação do crédito diretamente em face da pessoa física do empresário como também diretamente em face da pessoa jurídica individual por ele constituída, e dessa forma buscando a penhora de todo o patrimônio do empresário, independentemente da titularidade que estiver.

Veja o acórdão na íntegra aqui.

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