A negociação das criptomoedas é feita por meio de plataformas digitais, normalmente corretoras especializadas nesse tipo de ativo.

Em que pese as corretoras garantirem a segurança das operações, não são raros os casos que envolvem a subtração fraudulenta de criptomoedas das contas de investidores.

Ao acessar sua conta, o investidor verifica que as criptomoedas sumiram de sua conta, e depois descobre que terceiros acessaram indevidamente a sua conta e transferiram as criptomoedas para outra conta.

O que propomos analisar no presente artigo é a responsabilidade das corretoras pela subtração fraudulenta de criptomoedas de seus clientes.

Atualmente, a maioria dos julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo entende que, como há relação de consumo entre as partes (investidor vs. corretora), a responsabilidade da corretora é objetiva. Isso quer dizer que, independentemente da comprovação da culpa ou dolo da corretora, ela é responsável pelos prejuízos causados por terceiros na subtração das criptomoedas de seus clientes, devendo restituir os valores indevidamente retirados de suas contas.

Vejamos alguns julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo nesse sentido:

“GESTÃO DE NEGÓCIOS. INVESTIMENTO EM CRIPTOMOEDA (BITCOIN). AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Sentença de parcial procedência. Apelo da ré. Subtração de saldo existente em conta digital em nome da autora intermediada pelo réu que colocou à disposição plataforma na internet para intermediar a compra e venda de ativos virtuais, criptomoedas. Autora que demonstrou ter cancelado a primeira tentativa de saque por terceiros, ter efetuado troca de senhas na mesma data diversas vezes, recebendo informação de bloqueio da conta para saque por 48 horas, mas que, minutos depois, foi surpreendida com a autorização de transferência da quantia sem possibilidade de cancelamento. Evidente falha nos sistemas de segurança da ré. Decadência. Inocorrência. Aplicação, na espécie, do artigo 27 do CDC, que estabelece a prescrição para a reparação do dano em cinco anos, não decorrido referido prazo. Saque indevido incontroverso. Ação de fraudadores não afasta a legitimidade passiva nem a responsabilidade objetiva da ré, que não provou ter utilizado mecanismos impeditivos da ação de terceiros. Valor negociado do bitcoin à época não demonstrado a contento pela autora. Acolhimento do preço médio apontado pela ré em documento não impugnado pela autora. Danos morais constatados. Valor reduzido para R$ 5.000,00 ante as circunstâncias do caso. Sentença parcialmente reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(…) No mais, registre-se que a alegação da apelante de culpa de terceiros não a exime da responsabilidade civil e por isso, também da legitimidade para responder à demanda – pelo dano causado à autora, diante da responsabilidade objetivada ré que não provou ter adotado mecanismos de segurança aptos a impedir a ação defraudadores, independentemente do fato de a subtração do valor investido ter se dado por acesso a site fraudulento ou por meio de acesso indevido da conta do autor por terceiros. Reconhecer a culpa exclusiva de terceiros, quando deveria ter verificado a existência de falsários e denunciá-los, é premiar o fornecedor de um produto ou serviço que não foi zeloso tanto quanto deveria ser, penalizando o consumidor que foi vítima do descaso da empresa e do falsário.
Ressalte-se ser irrelevante se os serviços prestados pelo réu se equiparem ou não aos prestados pelas instituições financeiras, porque é certo que a ocorrência de fraude em contas virtuais caracteriza fortuito interno, de modo que cabia ao réu ter demonstrado os critérios de segurança por ele adotados, para impedir fraudes, do que não se desincumbiu, diante do fato incontroverso, o saque indevido, e do risco da atividade desempenhada. Nesse contexto, descabe atribuir culpa ao consumidor, ainda que concorrente. Ademais, inconcebível que a ré se limite a imputar a culpa a terceiros ou a consumidora, alegando comodamente que os e-mails e as ligações não partiram de sua central, sem fazer mínima prova do alegado. Aliás, sequer explicou como foi permitido o saque dos bitcoins poucos minutos após o bloqueio da conta, quando informado que a função de retirada de moedas virtuais seria bloqueada temporariamente por 48 horas (fls. 69 e 75), restando, assim, evidente a grave falha nos serviços prestados pela ré.” [1] (grifamos)

“Prestação de serviço. Intermediação de compra e venda de criptomoeda. Anulação da sentença a que não se justifica. Subtração fraudulenta dos valores da conta digital mantida junto à ré. Responsabilidade objetiva advinda do risco do negócio. Artigo 14 da lei8.078/90. Pedidos de restituição de valores e de indenização por danos morais. Procedência da ação autorizada apenas quanto ao primeiro pleito. Indenização cassada. Recurso parcialmente provido.
(…) Como se viu, o autor contratou os serviços de intermediação de compra e venda de criptomoedas oferecidos pela ré, tendo efetuado depósito em conta virtual, mas posteriormente os valores sumiram, sendo que a demandada não negou que isso se deu por fraude.
Aliás, ela até admitiu tal possibilidade ao dizer que “No mundo atual sabemos a vulnerabilidade dos meios eletrônicos à fraudes” (fls. 104).
A ré alegou, é verdade, que tal se deu por culpado próprio autor, “por não observar as informações contidas no site, inclusive termos de uso” (fls. 105).
Contudo, não restou nem minimamente revelado que a fraude se deu por culpa do autor, ainda que concorrente, cabendo observar que conforme enfatizou a ré o pedido de desativação da segurança em 2 fatores ocorreu depois de outubro de 2017 (fls. 95).
(…) Note-se que a possível ocorrência da uma fraude não afastava a responsabilidade da corretora, eis que à vista do disposto no artigo 14 da Lei 8.078/90 ela respondia independentemente de indagação sobre culpa pelos danos decorrentes da fraude no sistema que usava para manter os recursos do cliente.
Realmente, cabia à corretora adotar as medidas de segurança necessárias para evitar ocorrência de fraudes que permitissem o acesso de terceiros às contas digitais.
Cuidava-se, pois, de responsabilidade objetiva advinda do risco do negócio, o que desautoriza a evocação da excludente da culpa exclusiva de terceiro (§ 3º do artigo 14 da Lei 8.078/90)
Aliás, ante a natureza do serviço desenvolvido pela demandada se impunha a aplicação analógica da Súmula nº 479 do STJ, segundo a qual “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”
Ademais, a rigor nem se podia dizer inocorrente culpa da ré, ainda que mínima, já que ela agora aponta que identificou acesso à conta do autor proveniente de um aparelho que não era o usualmente utilizado pelo cliente (fls. 244), mas nem assim adotou a cautela de confirmar com o cliente a iniciativa do acesso, nem procedeu ao bloqueio preventivo da conta. Sob tal contexto caso era mesmo, destarte, de se acolher o pedido de reembolso dos valores.” [2] (grifamos)

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. Investimento em criptomoeda (bitcoins). Ilegitimidade passiva. Inocorrência. Pertinência subjetiva com o pedido deduzido. Pretensão de compelir a ré à indenizar o valor de que foi subtraído da conta digital do autor. Fraude de terceiro. Fortuito interno. Responsabilidade objetiva. Indenização devida. Precedentes. Montante da condenação não infirmado. Recurso desprovido.
(…) No mérito, cumpre destacar que a ré, na condição de fornecedora, responde pelos danos causados aos consumidores que se servem de seus serviços de intermediação e custódia de criptoativos.
A relação jurídica existente entre as partes rege-se pelas normas previstas no diploma de proteção ao consumidor e a hipótese em comento é de responsabilidade pelo fato do serviço, que é objetiva, nos termos do artigo 14 do aludido Código: o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
(…) A responsabilidade objetiva independe da existência de culpa para a sua configuração, bastando a comprovação do dano e da existência de nexo de causalidade.
No caso, a subtração de valores não foi impugnada pela ré, que, ao invés disso, alegou a ocorrência de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, pois houve fraude realizada por criminosos, o que impossibilitaria a devolução dos valores quando solicitado.
(…) Nesse contexto, a responsabilidade da ré é manifesta, pois lhe competia a prestação de serviços seguros e eficientes, devendo arcar com qualquer dano que venha causar em razão de eventual falha ou deficiência.
Além disso, deve ser ressaltado que não recai sobre o autor qualquer suspeita de participação na fraude mencionada pela ré, o que sequer foi por elas mencionado.
(…) Em suma, ainda que o saque indevido tenha ocorrido em virtude da atuação de terceiros, isso não exime a ré de responsabilidade pelo prejuízo suportado pelo autor.(…) Assim, no caso em exame, não importa perquirir se os danos suportados pelo autor resultaram de conduta dolosa ou culposa das rés fornecedoras, pois sua responsabilidade é objetiva, pelo risco da atividade, de modo que deve o consumidor ser ressarcido pelos prejuízos sofridos.
Acrescente-se ser descabida a pretensão de reconhecimento da culpa concorrente, pois não restou demonstrado que o autor tenha efetivamente contribuído para o prejuízo que sofreu. Ao que tudo indica, a fraude foi praticada exclusivamente por terceiros, fato que se insere no risco da atividade exercida pela ré.” [3] (grifamos)

Por outro lado, há precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo no sentido de que a corretora não deve responder pela subtração indevida de criptomoedas, caso fique comprovado que o investidor não adotou as cautelas necessárias para garantir a segurança da sua conta, ou que o investidor facilitou a ação fraudulenta. Veja-se o exemplo abaixo:

“AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PLATAFORMA DE INVESTIMENTOS EM CRIPTOMOEDAS. Autor que pretende o recebimento de indenização material e moral em razão de suposta falha na prestação de serviços pela ré. Sentença de improcedência. Apelo do autor. Recebimento de e-mail fraudulento solicitando a atualização de dados cadastrais. Autor que não adotou as diligências necessárias no sentido de verificar a autenticidade do endereço do remetente. Cessão de dados sensíveis que não decorreu de falha na prestação de serviços pela ré. Culpa exclusiva da vítima e ato exclusivo de terceiro fraudador. Aplicação da excludente de responsabilidade civil prevista no artigo 14, §3º, inciso II, do CDC. Inaplicabilidade ao caso da Súmula n. 479, do STJ. Ausência de nexo de causalidade entre o dano e a conduta da instituição financeira. Falha na prestação de serviços não demonstrada. Improcedência da ação. Sentença mantida. Recurso não provido.
(…) Pelo que se tem dos autos, o saque indevido na conta do autor ocorreu um dia após o recebimento de e-mail fraudulento para suposta atualização dos dados cadastrais do cliente (fls. 119/128).
(…) Como bem se observa, os elementos presentes nos autos indicam a culpa exclusiva da vítima, que cedeu dados sensíveis a terceiros sem adotar as diligências mínimas no sentido de verificar a autenticidade do endereço de e-mail do remetente.
Neste sentido, o caso sub judice não decorreu de falha na prestação de serviços pela requerida, mas sim de ato praticado por terceiro golpista, evidenciando, na hipótese em apreço, a falta de nexo causal entre os danos experimentados pela vítima e a conduta atribuída à corretora, atraindo a excludente de responsabilidade prevista no art. 14, §3º, inciso II, do diploma consumerista.
Ademais, conquanto a Súmula n. 479, do Superior Tribunal de Justiça cogite a responsabilidade objetiva das prestadoras de serviços pelos danos gerados por fortuito interno, relativos a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito das operações financeiras, aplicável por analogia às custodiantes de investimentos mobiliários, tal diretriz, como visto, afigura-se inaplicável à hipótese tratada nestes autos, porque participação alguma teve a ré na cessão de dados sensíveis aos golpistas.
(…) Assim, a conduta do requerente, na peculiaridade do caso concreto, representa erro grosseiro e falha no dever de cautela ao ceder informações sensíveis a terceiros sem a mínima diligência.
Ad argumentandum, ressalte-se que a presente solução é aplicável ao caso concreto, e que, caso não houvesse meios para o consumidor suspeitar da fraude perpetrada, poderia se decidir em outra direção.
(…) Assim, pela ausência de nexo de causalidade entre a conduta da corretora e os danos descritos, mantém-se a improcedência da demanda.” [4] (grifamos)

Ou seja, a responsabilidade da corretora dependerá das circunstâncias de cada caso concreto. Se ficar demonstrado que houve falha de segurança de sua plataforma, a corretora deve responder pelos prejuízos causados ao seu cliente; se ficar provado que a falha foi do investidor, a corretora não deve responder.

Por se tratar de um tema bastante atual e controvertido, acreditamos que o assunto chegará ao Superior Tribunal de Justiça, para o fim de consolidar a jurisprudência sobre a questão.

[1] TJSP, Apelação nº 1018276-64.2020.8.26.000, 27ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Alfredo Attié, julgado em 12/07/2022.

[2] TJSP, Apelação nº 1015935-10.2021.8.26.0008, 36ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Arantes Theodoro, julgado em 08/07/2022.

[3] TJSP, Apelação nº 1022804-04.2021.8.26.0100, 36ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Milton Carvalho, julgado em 25/02/2022.

[4] TJSP, Apelação nº 1052645-78.2020.8.26.0100, 32ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Mary Grün, julgado em 11/08/2022.

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Juridicamente, contudo, a gratuidade do serviço prestado é relativa nesse caso, uma vez que a plataforma indiscutivelmente gera lucros de forma indireta, por via de outras empresas que integram o mesmo Grupo econômico (Facebook e Instagram), que oferecem diversos outros serviços aos usuários.

É o caso dos serviços de publicidade, disponibilização de relatórios de desempenhos, sistema de pagamentos e implementação de links, que remetem os usuários a conversas diretas com a empresa de seu interesse, via WhatsApp, aproximando os interessados. Tais ferramentas viabilizam negociações entre empresas tomadoras do serviço e usuários alvos, concretizando negócios cuja origem foi contratada e remunerada àquelas outras empresas, mas para cuja consecução o uso do aplicativo é praticamente indispensável.

Basta imaginar que, por meio das empresas que integram o mesmo grupo econômico, é possível divulgar um produto ou serviço, negociar via WhatsApp, receber o preço e ainda saber qual é o desempenho do perfil perante os demais usuários, a fim de implementar melhorias ou expandir negócios.

Ou seja, o WhatsApp não é em si mesmo um serviço remunerado, mas as plataformas que dele fazem uso o são. Há uma verdadeira gama de serviços entrelaçados e dependentes entre si, e o fato de o WhatsApp ser ou não remunerado diz muito mais com o modus operandi ou a estratégia do grupo econômico do que com altruísmo, benevolência ou generosidade do grande grupo comandado pelo Sr. Mark Zuckerberg.

Certo é, ainda, que o lucro mais expressivo advém da publicidade indireta. Todos os usuários, ao aderirem aos termos de uso da plataforma, permitem que o aplicativo utilize seus dados pessoais para reportar anúncios relevantes de acordo com suas preferências, pagos por empresas e organizações, sem que estes tenham conhecimento de quem são os usuários destinatários finais da propaganda [1].

Em outras palavras, as empresas do Grupo oferecem um serviço de publicidade mais que certeiro, que alcança diretamente prováveis interessados na propaganda veiculada, aumentando significativamente a chance de venda e, consequentemente, de lucro.

Assim, mesmo uma análise singela e perfunctória, como a que se pretende fazer aqui, é capaz de revelar a onerosidade do serviço prestado pelo WhatsApp, eis que interligado a outros serviços prestados por empresas do mesmo Grupo, que, na prática, detém o monopólio das redes sociais.

Feitas essas considerações, não há dúvidas de que, no Brasil, o WhatsApp e as demais empresas do Grupo Facebook são considerados fornecedores de serviços e, portanto, se submetem ao regramento do Código de Defesa do Consumidor.

As vendas online pelos aplicativos que integram o Grupo Facebook cresceram de forma exponencial nos últimos anos e muitas empresas utilizam as plataformas, com exclusividade, para efetivar suas transações.

Eventual queda repentina do sistema pode gerar a paralisação temporária das empresas destinatárias dos serviços prestados, em especial aquelas que utilizam a rede de forma exclusiva para o desempenho de suas atividades, trazendo diversos prejuízos. Para essas empresas, é como se, repentinamente, as suas portas se fechassem.

Nesse cenário, surge o questionamento: qual é a responsabilidade do WhatsApp pela indisponibilidade repentina do sistema?

O termo de serviço disponibilizado pela plataforma[2] é repleto de cláusulas abusivas sob a ótica da lei consumerista brasileira, genericamente afastadas “em certas jurisdições” não especificadas.

De acordo com o seu termo de uso, cuja aceitação é imposta ao Consumidor como requisito prévio à liberação de acesso à plataforma, o próprio WhatsApp se isenta de eventuais obrigações e responsabilidades:

“… não garantimos que as informações fornecidas por nós sejam exatas, estejam completas ou sejam úteis; não garantimos que nossos serviços estarão em funcionamento, livres de erros, protegidos ou seguros e que nossos serviços funcionarão sem interrupções, atrasos ou imperfeições”.

“Limitação de responsabilidade
As partes do whatsapp não se responsabilizam por lucros cessantes, prejuízos emergentes, indenizações punitivas ou por danos especiais ou indiretos decorrentes ou relativos aos nossos termos, a nós ou aos nossos serviços (seja qual for a causa e em qualquer teoria de responsabilidade, inclusive negligência) mesmo que tenhamos sido avisados da possibilidade de tais danos.”

As cláusulas impostas são claramente leoninas e pouco importa que o WhatsApp se “isente” de sua responsabilidade. Fato é que, uma vez caracterizado como fornecedor de serviços sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, as regras impostas aos seus usuários são nulas, de pleno direito, conforme dispositivo do supracitado diploma legal:

“Artigo 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos.”

Logo, mesmo que o WhatsApp tente limitar a sua responsabilidade, fato é que a norma consumerista brasileira é clara ao defender a nulidade da blindagem, impondo a supressão da cláusula elaborada em desacordo com a Lei.

O termo de uso do WhatsApp também prevê, de forma abusiva, as regras de “disponibilidade e encerramento” dos serviços prestados:

“… podemos ampliar, adicionar ou remover nossos Serviços, recursos, funcionalidades e a compatibilidade com certos aparelhos e plataformas. Nossos Serviços podem ser interrompidos, inclusive para manutenção, reparos, atualizações ou falhas de rede ou de equipamento. Podemos descontinuar alguns ou todos os nossos Serviços, inclusive determinados recursos e o suporte a determinados dispositivos e plataformas, a qualquer momento. Eventos fora de nosso controle podem afetar nossos Serviços, como casos fortuitos ou de força maior.”

Mais uma abusividade imposta ao consumidor, conforme inciso XIII, do artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor, que prevê a nulidade das cláusulas contratuais que “autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração”.

A nulidade dessa cláusula é de suma importância. Se eventual queda do sistema já prejudica os usuários que utilizam a plataforma, mais ainda a alteração unilateral da rede ou a interrupção definitiva dos serviços prestados.

Assim, mesmo que o WhatsApp se blinde contratualmente contra a responsabilidade civil que lhe cabe, fato é que em caso de indisponibilidade do sistema, o consumidor poderá pleitear indenização pelos danos materiais que lhe forem causados, desde que efetivamente comprovados.

O Tribunal de Justiça de São Paulo já firmou o entendimento de que o serviço de internet e aqueles dele decorrentes (e-mail empresarial, hospedagem, antivírus e, por analogia, também a rede social) são instrumentos para que diversas empresas operem e aumentem sua atuação, e, em caso de indisponibilidade, há sim o dever de indenizar:

“Prestação de serviços. E-mail empresarial, banda larga, antivírus, help desk empresarial, divulga fácil, firewall empresarial e terra office. Alegação de falhas com prejuízos aos negócios. Pedidos de obrigação de fazer e indenização por danos materiais. Obrigação de fazer prejudicada pela contratação de outra empresa. Pedido de lucros cessantes concedidos em sentença. Vínculo regido pelo CDC. Falha na prestação de serviços caracterizada. Prova suficiente da ocorrência de prejuízo. Atuação maior da autora na captação da clientela pela via digital. Recurso improvido. Há incidência do CDC, sendo irrelevante que os serviços sejam utilizados para ampliar campo de atuação de empresa autora junto aos destinatários de seus produtos e serviços. Vale dizer, existe relação de consumo, com a consequente incidência do Código Consumerista, quando a autora, pessoa jurídica, contrata fornecimento de serviços de internet, utilizando-os para otimização de suas atividades empresariais sem repasse dos serviços a terceiros. O produto não constitui insumo ou transformação da cadeia produtiva. Há demonstração satisfatória de que a ré, nada obstantes insistentes reclamações da autora, não corrigiu as falhas no acesso e comunicação com os clientes e interessados nos produtos e serviços pela internet, causando prejuízos materiais nos lucros e que devem ser apurados em liquidação.”[3]

“RELAÇÃO DE CONSUMO – REPARAÇÃO DE DANOS – SERVIÇO DE INTERNET – Suspensão do serviço por dez dias – Aplicação dos ditames do CDC – Pessoa jurídica que se enquadra, no caso, ao conceito de consumidora, dada a sua vulnerabilidade em relação ao objeto do contrato – Teoria do finalismo aprofundado – Falha na prestação do serviço incontroversa – Lucros cessantes demonstrados a partir da documentação apresentada pela autora, não impugnada de forma especificada pela recorrente – Dedução do valor das despesas para aferição dos danos – Danos morais configurados na espécie – Valor da indenização que se afigura razoável diante da extensão dos danos – Sentença, muito bem lançada, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos, na forma do art. 46, da Lei n. 9.099/95 – Recurso a que se nega provimento – Recorrente vencida arcará com o pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor atualizado atribuído à causa.”[4]

“PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – TELEFONIA – INDENIZAÇÃO – DANOS MATERIAIS E MORAIS – Falha na prestação dos serviços de internet e telefone – Prejuízo patrimonial da pessoa jurídica autora demonstrado – Condenação da ré no pagamento de indenização por danos emergentes, além dos lucros cessantes – DANO MORAL – Caracterização – Pessoa jurídica – Súmula 227 do STJ – Abalo de crédito, com rescisão de contratos existentes com clientes – Fixação da reparação pelo dano moral em primeiro grau em R$ 30.000,00 – Redução para R$ 20.000,00 – Razoabilidade e proporcionalidade – Manutenção da sucumbência imposta em primeiro grau – Recurso da ré provido em parte.”[5]

Em alguns casos até mesmo o dano moral pode ser concedido, desde que demonstrada ofensa à honra do usuário lesado:

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATO DE TELEFONIA MÓVEL E PROVEDOR DE INTERNET. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TELEFONIA. BLOQUEIO INDEVIDO. DANOS MORAIS SUPORTADOS PELA PESSOA JURÍDICA. PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMINCA. REFORMA DA SENTENÇA.
O conjunto probatório permite conclusão no sentido de que houve falha na prestação dos serviços por culpa exclusiva do fornecedor. Interrupção injustificada da prestação do serviço de telefonia nas linhas móveis da sociedade empresária, que utiliza o referido serviço para a execução do seu objeto social. Dever de indenizar que decorre de todo o episódio narrado, caracterizando-se in re ipsa, pois inegável o dano a condução dos negócios da empresa e, consequentemente, o prejuízo à atividade econômica desenvolvida decorrente da falta dos serviços de telefonia móvel e de internet. Dano moral configurado. Reforma da sentença. Recurso interposto após a vigência do CPC/2015. Incidência de honorários recursais. Conhecimento e provimento do recurso.”[6]

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE INTERNET. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ART. 14 CDC. A sentença foi pela procedência parcial dos pedidos formulados, condenando a requerida ao pagamento de dano moral no valor de R$ 10.000,00 (…) Falha na prestação de serviço devidamente comprovada pela parte autora, a qual é pessoa jurídica de direito privado e depende do serviço de internet para o funcionamento de seus estabelecimentos. Pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e tendo-se em vista as particularidades do caso concreto, mostra-se razoável a verba reparatória arbitrada pelo juízo de 1ª instância em R$ 10.000,00 (dez mil reais). RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”[7]

“Prestação de serviços. Telefonia fixa e conexão à internet. Ação de indenização por danos materiais e morais. Consumidora privada da utilização de linhas telefônicas por mais de vinte dias em razão de falha na prestação dos serviços (…) Dano moral. Consumidora, pessoa jurídica fornecedora de alimentos, que enfrentou dificuldades para manter contato com seus clientes e representantes em razão de falha na prestação dos serviços de telefonia e conexão à internet. Intuitivo prejuízo à sua reputação, causador de mácula à honra objetiva, fazendo eclodir o dever da concessionária de indenizar o abalo extrapatrimonial experimentado pela consumidora. Recurso parcialmente provido.”[8]

Importante pontuar que eventual indisponibilidade técnica do sistema não é fator suficiente a ensejar a configuração de caso fortuito ou força maior para a isenção de sua responsabilidade.

Esses acontecimentos somente se concretizam e permitem o afastamento da responsabilidade civil do fornecedor quando os seus efeitos não puderem ser evitados ou impedidos (artigo 393, parágrafo único, do Código Civil), como os fenômenos da natureza (furacões, tempestades, terremotos, etc.) e os fatos humanos (guerras, revoluções, entre outros).

A simples indisponibilidade de sistema, mesmo que por uma falha técnica, não se configura como evento cujos efeitos não podem ser evitados ou impedidos. Logo, há o dever de indenização pelos danos materiais comprovados.
Apurada a responsabilidade e os prejuízos suportados, surge um novo questionamento: qual é o prazo para que o consumidor reivindique a indenização por danos materiais?

Segundo o Termo de Serviços do WhatsApp, o prazo para que o consumidor reivindique seus direitos é de um ano:

“Estes termos também limitam o tempo que você tem para fazer uma reivindicação ou contestação, incluindo o tempo para começar uma arbitragem ou, se permitido, uma ação judicial ou processo de pequenas causas dentro do alcance máximo permitido por lei. Nós e você concordamos que todas as Contestações (exceto as Contestações Excluídas definidas abaixo) devem ter suas arbitragens iniciadas no prazo de um ano a contar de seu surgimento; caso contrário, elas serão prescritas. Isso significa que se nós ou você não iniciarmos a arbitragem dentro de um ano do surgimento da Contestação, a arbitragem será rejeitada porque foi iniciada depois do prazo.”

Mais uma abusividade imposta ao Consumidor e, portanto, nula. O artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor prevê que:

“Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.”

A diminuição considerável do prazo de prescrição de cinco para apenas um ano é prática abusiva, que coloca o consumidor em extrema desvantagem face ao fornecedor e que enseja a nulidade da cláusula, a teor do artigo 51, inciso IV, do mesmo diploma legal, que prevê a nulidade das cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

O prazo para reivindicar os prejuízos suportados, portanto, é aquele previsto na lei consumerista, impassível de ser reduzido pela vontade imposta por uma das partes.

Denota-se, portanto, que a rede de conversas instantâneas mais utilizada mundialmente, que detém o monopólio indireto do setor e que serve de base para que muitas empresas exerçam suas atividades de forma quase que absoluta, é cheia de cláusulas abusivas, a fim de blindar a sua responsabilidade, facilmente suprimidas no Brasil pelo Código de Defesa do Consumidor.

Excluídas as abusividades contratuais, a queda injustificável da plataforma poderá ensejar o ajuizamento de ação judicial pelo usuário lesado, a fim de ser ressarcido pelos danos materiais e até mesmo morais, desde que efetivamente comprovados.

[1] https://help.instagram.com/581066165581870

[2] https://www.whatsapp.com/legal/terms-of-service#terms-of-service-special-arbitration-provision-for-united-states-or-canada-users

[3] TJSP, Apelação Cível nº 1005984-82.2014.8.26.0704, 25ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Des. Rel. Kioitsi Chicuta, julgado em 28/06/2017, publicado em 28/06/2017.

[4] TJSP, Recurso Inominado Cível nº 1014508-64.2019.8.26.0002, 3ª Turma Recursal Cível – Santo Amaro, Rel. Cláudia Maria Chamorro Reberte Campaña, julgado em 17/08/2020, publicado em 17/08/2020.

[5] TJSP, Apelação Cível nº 0149509-84.2009.8.26.0100, 25ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Claudio Hamilton, julgado em 28/09/2017, publicado em 02/10/2017.

[6] TJRJ, Apelação nº 0030928-59.2015.8.19.0209, 22ª Câmara Cível, Des. Rel. Rogério de Oliveira Souza, julgado em 22/01/2019.

[7] TJRJ, Apelação nº 0024051-38.2017.8.19.0014, 3ª Câmara Cível, Des. Rel. Helda Lima Meireles, julgado em 30/11/2020, publicado em 11/12/2020.

[8] TJSP, Apelação nº 0011750-74.2012.8.26.0229, 28ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Cesar Lacerda, julgado em 18/07/2017, publicado em 20/07/2017.

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A decisão foi fundamentada no art. 37, § 6º da Constituição Federal, que dispõe que as pessoas jurídicas de direito público devem responder objetivamente pelos danos causados a terceiro. Isso quer dizer que em situações como a discutida neste caso, a responsabilidade da Prefeitura independe da apuração de culpa ou dolo. Como constou da sentença, “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público respondem independentemente de dolo ou culpa pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Assim, é despicienda, em regra, a análise acerca do elemento subjetivo culpa (em sentido amplo), porquanto basta uma conduta aliada a um nexo causal ligado a determinado resultado para que surja a responsabilidade civil estatal”.

Em processo anterior, ajuizado pela mesma empresa, a Prefeitura já havia sido condenada a realizar obras de readequação do sistema de drenagem das águas pluviais da região, pois a situação geográfica do local favorecia as enchentes. A despeito de tal condenação, tais obras não chegaram a ser realizadas. A partir dessa condenação anterior, estabeleceu-se o nexo causal resultante da omissão da Municipalidade, em concomitância com a previsão constitucional de responsabilização, independentemente de culpa ou dolo, pelo dano produzido. Relativamente a tal ponto, foi destacado na decisão que “É indiscutível que cabe ao Município a responsabilidade pela realização de obras para escoamento de águas pluviais e canalização de córregos, devendo ser diligente na adoção de providências que assegurem condições de segurança, saúde e proteção à população, sob pena do reconhecimento de sua responsabilidade por falha do serviço e, portanto, de culpa subjetiva (culpa administrativa). E para o reconhecimento da responsabilidade civil é necessário ser demonstrado que a omissão da Administração foi relevante na produção do resultado. Vale dizer, para o reconhecimento do dever de indenizar não basta apenas a demonstração do fato e do dano, mas é necessária a presença do nexo causal. No caso em tela, o conjunto probatório constante dos autos permite concluir que o Município de Guarulhos se omitiu no quanto às providências imprescindíveis, a fim de prevenir e minorar os efeitos causados pela enchente constatada.”

Nossos Tribunais têm decidido nesse mesmo sentido em situações semelhantes, isto é, sempre que houver prova da omissão do Estado na adequada conservação e manutenção do sistema de escoamento de águas pluviais, limpeza de bueiros e demais medidas que evitem a ocorrência de enchentes, surge o dever de indenizar. Além de danos a imóveis, o Estado também deverá responder por prejuízos causados a pessoas, e até mesmo a veículos atingidos por enchentes nestas mesmas circunstâncias.

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