O objetivo principal da proposta é reduzir a complexidade do sistema atual, que exige do contribuinte um esforço significativo para o pagamento dos seus impostos. Atualmente, cada ente federativo possui suas próprias regras, o que deve ser eliminado com a introdução do novo sistema, que contará com legislação e alíquota únicas.

O IBS incidirá sobre as operações com bens e serviços, substituindo outros dois impostos: o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), que é cobrado pelos Estados, e o Imposto Sobre Serviços (ISS), cobrado pelos Municípios. Com a unificação, o contribuinte pagará apenas o IBS, seja ao vender uma mercadoria ou prestar um serviço.

O texto da PEC estabelece que o IBS incidirá sobre bens materiais e imateriais, inclusive direitos, e sobre a prestação de serviços. Ele também incidirá sobre as importações dessas operações, mesmo que o importador não seja contribuinte habitual do imposto. Por outro lado, não haverá tributação sobre as exportações.

O novo imposto foi desenhado seguindo o formato de Imposto sobre Valor Agregado (IVA), que é caracterizado pela não cumulatividade. O objetivo é eliminar a chamada “tributação em cascata“, na qual um bem ou serviço é tributado repetidamente até chegar ao consumidor final. Para evitar a cumulatividade, foram criados os seguintes mecanismos:

a. o contribuinte poderá aproveitar o IBS pago em todas as etapas anteriores para abater do valor devido, evitando assim a cobrança de imposto sobre imposto; e

b. o IBS não incidirá sobre si mesmo, nem sobre os demais tributos que incidem sobre o consumo – uma aberração do sistema atual.

O sistema de créditos do IBS pode afetar o setor de serviços, pois diferentemente da indústria, essa atividade não possui etapas anteriores que possam gerar créditos fiscais para as etapas seguintes. Grande parte do custo do serviço é composto pela mão de obra, e a possibilidade de creditamento para esse componente é incerta, pois depende da regulamentação do IBS por meio de Lei Complementar.

Essa possível mudança na carga tributária tem gerado preocupações no setor de serviços, pois um aumento substancial na alíquota poderia impactar negativamente a competitividade e a rentabilidade das empresas desse segmento. À medida que houver mais informações sobre a alíquota padrão do IBS, será possível analisar de forma mais precisa os potenciais impactos sobre os setores da economia e como eles serão afetados pela Reforma Tributária.

O IBS terá uma alíquota única para todas as operações com bens e serviços, a qual poderá ser fixada pelos Estados e Municípios em suas próprias Leis, desde que observada a alíquota de referência que será estabelecida pelo Senado Federal.

A alíquota padrão do IBS ainda não foi estabelecida, uma vez que essa definição será realizada por meio de Lei Complementar. Embora no momento exista apenas especulação, é possível que alguns setores da economia, como o setor de serviços, enfrentem um aumento na carga tributária, já que é esperado que a alíquota do IBS seja muito superior à alíquota base de 5% do ISS.

No entanto, o texto aprovado prevê que alguns setores serão beneficiados com alíquota reduzida em 60%: serviços de educação e saúde, dispositivos médicos, medicamentos, produtos voltados à saúde menstrual, transporte público, produtos agropecuários e produções artísticas, culturais e jornalísticas.

A reforma também prevê regimes tributários diferenciados para alguns produtos e atividades, como combustíveis e lubrificantes, serviços financeiros, operações com imóveis, planos de assistência à saúde, serviços de hotelaria, restaurantes e parques de diversões.

Outra mudança importante é a tentativa de acabar com a chamada guerra fiscal, pois o texto da PEC proíbe a concessão de incentivos e benefícios financeiros ou fiscais pelos entes federativos. Além disso, o IBS será cobrado no local de destino, que poderá ser o local da entrega, disponibilização ou localização do bem, prestação ou disponibilização do serviço ou a localização do adquirente.

Caso a PEC 45/2019 seja aprovada, o IBS não entrará em vigor imediatamente, pois a Câmara estabeleceu um longo período de transição do formato atual para o novo sistema. O IBS será implementado a partir de 2026, com uma alíquota de teste de 0,1%, permitindo abatimento do ICMS e do ISS. Em 2029, as alíquotas do ISS e do ICMS começarão a ser gradativamente reduzidas até 2033, quando o IBS será definitivamente implantado, com a extinção do ISS e ICMS.

Ainda há muitos detalhes da reforma que dependem de regulamentação, o que será feito por meio de uma Lei Complementar a ser aprovada no Congresso, quando então será possível ter a dimensão exata dos efeitos concretos dessa reforma para os contribuintes em geral.

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A justificativa das Prefeituras para a cobrança do imposto é que a securitização de crédito se enquadraria no subitem 10.02 da lista de serviços sujeitos à incidência do ISSQN prevista na Lei Complementar nº 116 de 2003, assim descrito: “agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer”.

Na maioria dos casos que analisamos, a exigência do ISSQN contra as securitizadoras nos pareceu ilegal. Primeiro porque as securitizadoras não prestavam serviços a terceiros e, por consequência, não eram contribuintes do ISSQN. E segundo porque, ainda que pudesse ser tratada como serviço, a atividade de securitização de créditos não se enquadra no subitem 10.02 da lista de serviços tributáveis da Lei Complementar nº 116 de 2003.

Nas operações praticadas pelas securitizadoras de créditos comerciais ou empresariais que envolvam exclusivamente a cessão de títulos de crédito, entendemos que não há o aspecto material necessário para a exigência do ISS, que é a prestação de serviços.

De fato, a prestação de serviços tem como pressuposto o cumprimento de uma obrigação de fazer, consistente num esforço humano deliberado, o que não se identifica, sob nenhum aspecto, na operação de aquisição de direitos creditórios, que essencialmente se constitui numa obrigação de dar, o que afasta a incidência do ISSQN sobre tal atividade. Nesse sentido, podemos citar, por analogia, a decisão do Superior Tribunal de Justiça abaixo, que concluiu que não incide o ISSQN sobre a cessão de direitos creditórios praticada por factoring:

“TRIBUTÁRIO. ISS. FACTORING. BASE DE CÁLCULO. 1. “Da interpretação sistemática das normas jurídicas acima, conclui-se que não incide o ISS sobre a compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços” (REsp 552.076/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 02/08/1997). 2. “A intermediação financeira de recursos, dentre os quais a aquisição de direitos creditórios, é operação tipicamente bancária, nada tendo a ver com a atividade de “factoring” (Resp 591.842/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 06/03/2006). 3. Recurso especial provido para determinar que a base de cálculo do ISS, nas atividades de “factoring”, incida sobre o preço do serviço cobrado, sem inclusão do lucro obtido pela empresa em decorrência da diferença de compra do título e do valor recebido do devedor.” (REsp 998.566/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 21/05/2008)

Se a securitizadora efetivamente vier a prestar algum serviço da lista da Lei Complementar nº 116 de 2003 a terceiros, por óbvio haverá a incidência do ISSQN sobre as respectivas receitas do serviço – mas esse não era o caso da maioria das securitizadoras autuadas, cujos casos foram por nós analisados, que foram autuadas por apenas negociar títulos de crédito.

E por falar na lista de serviços da Lei Complementar nº 116 de 2003, não consta nela a atividade de securitização de créditos. As Prefeituras estão autuando as securitizadoras com base na alegação de que a atividade se enquadraria no subitem 10.02 da lista, que diz respeito à incidência do ISSQN sobre serviços de agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer.

O fato de a securitização de créditos não constar no rol taxativo de serviços tributados pelo ISSQN da Lei Complementar nº 116 de 2003 é revelador da não incidência do imposto sobre a referida atividade. E mesmo que se faça uma interpretação extensiva da lista de serviços sujeitos ao ISSQN, como admite a jurisprudência do STJ, não se chega à conclusão de que a securitização de créditos deva sofrer a incidência do ISSQN, pois não há nenhuma atividade correlata arrolada na Lei Complementar nº 116 de 2003.
A exigência do ISS sobre a securitização de créditos com base no subitem 10.02 da lista anexa da Lei Complementar nº 116 de 2003 é uma tentativa das Prefeituras de usarem a analogia (mal aplicada, pois a securitização não se confunde com o agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos) para tributar as companhias securitizadoras, prática vedada pelo ordenamento jurídico, conforme artigo 108, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional, que diz que o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo assim decidiu em recente julgamento:

APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – ISS – Autos de Infração – Multa por falta de livro fiscal – Securitização – Atividade financeira lastreada em garantia para a emissão de debêntures mediante contrato de cessão de ativos mercantis, com cobrança de taxa ou spread – Serviço similar ao descrito no item 10.02, da lista anexa à LC 116/2003 – Falta de tipificação legal – Inexistência das obrigações tributárias principal e acessória – Princípio da legalidade – Sentença reformada para anular os autos de infração, com inversão da sucumbência. Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 1070169-69.2019.8.26.0053; Relator (a): Octavio Machado de Barros; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/12/2021; Data de Registro: 11/01/2022)

Os fundamentos e precedentes acima expostos nos fazem concluir que as securitizadoras de créditos comerciais ou empresariais não devem se sujeitar à exigência do ISSQN sobre a cessão de direitos creditórios, mas enquanto a jurisprudência não for consolidada nesse sentido, as companhias ficarão expostas ao incômodo de serem autuadas pelas Prefeituras.

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Em razão da característica mista de sua atuação, as receitas operacionais auferidas pelas factorings basicamente se dividem em duas:

(i) o deságio (ou fator de compra) que é a diferença entre o valor do título negociado e o valor pago na operação, e

(ii) o “ad valorem”, que é a remuneração cobrada em razão dos serviços prestados à empresa faturizada.

Nas operações em que há prestação de serviços, a empresa de factoring deve oferecer à tributação do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) apenas as receitas recebidas a título de “ad valorem”, tendo em vista que esse é exatamente o fato gerador do referido imposto (prestar serviços). O valor da receita relativa ao deságio fica de fora da tributação do ISS, pois essa receita não decorre da prestação de qualquer tipo de serviço.

Essa conclusão é tranquilamente confirmada pela jurisprudência, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que ao enfrentar esse tema, não deixou dúvidas de que o ISS não incide sobre os valores recebidos pela factoring a título de deságio. O ISS incide apenas sobre o preço cobrado pelos serviços (ad valorem), como se vê no seguinte precedente:

“TRIBUTÁRIO. ISS. FACTORING. BASE DE CÁLCULO.

1. “Da interpretação sistemática das normas jurídicas acima, conclui-se que não incide o ISS sobre a compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços” (REsp 552.076/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 02/08/1997).

2. “A intermediação financeira de recursos, dentre os quais a aquisição de direitos creditórios, é operação tipicamente bancária, nada tendo a ver com a atividade de “factoring” (Resp 591.842/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 06/03/2006).

3. Recurso especial provido para determinar que a base de cálculo do ISS, nas atividades de “factoring”, incida sobre o preço do serviço cobrado, sem inclusão do lucro obtido pela empresa em decorrência da diferença de compra do título e do valor recebido do devedor.” (Recurso Especial nº 998.566-RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, Julgamento em 22.04.2008)

Porém, muito embora seja clara a diferença entre essas duas receitas (“ad valorem” e deságio), temos visto algumas empresas de factoring serem autuadas pela Prefeitura de São Paulo para que paguem o ISS sobre a totalidade de suas receitas, sob o argumento de que a base de cálculo do ISS para essa atividade englobaria não apenas as receitas do “ad valorem”, mas também as receitas auferidas com o deságio.

Autuações como essas têm sido corretamente repelidas pelo Poder Judiciário, pois não há dúvidas de que a receita com o deságio não decorre da prestação de serviços e, por consequência, não está sujeita ao ISS.

Na verdade, essas autuações não passam de uma tentativa do fisco de distorcer o fato gerador do ISS para espremer dos contribuintes o máximo de recursos que for possível para aumentar a arrecadação pública, como sói acontece com a Prefeitura de São Paulo.

Mas apesar do entendimento do judiciário ser favorável aos contribuintes, é preciso que as empresas que atuem nesse seguimento sejam cuidadosas com os registros de suas operações, sendo importantíssimo que os seus contratos e documentos contábeis e fiscais identifiquem perfeitamente a origem de suas receitas. Do contrário, corre-se um risco desnecessário.

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Há grande expectativa de que o STF decida pela exclusão, o que reduzirá a carga tributária dos prestadores de serviços e possibilitará o pleito de devolução dos valores pagos a maior nos últimos 5 anos.

Essa expectativa positiva foi gerada em torno do que foi decidido pelo STF em relação ao ICMS. Em 2017, o STF pacificou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Em síntese, o STF decidiu assim por concluir que o imposto não integra a receita ou faturamento da empresa, pois se trata de valor que, embora cobrado do cliente, é repassado ao fisco estadual. A situação do ISS seria basicamente a mesma do ICMS, daí porque se espera que o STF decida que o imposto municipal seja excluído do cálculo do PIS e da COFINS.

Foi inclusive por causa da semelhança entre as teses do ICMS e ISS que o STF decidiu suspender o trâmite do recurso que julgará a exclusão do ISS, até que fosse julgada a constitucionalidade da inclusão do ICMS no cálculo do PIS e COFINS. Ao fazer isso, o STF deu um sinal claro de que o resultado do julgamento sobre o ISS deve ser o mesmo do caso do ICMS.

Por conta da possibilidade de o STF modular os efeitos da decisão que julgar inconstitucional o ISS na base do PIS e COFINS, e considerando-se que uma das hipóteses seja a restrição da devolução de valores a quem tiver ingressado com ação judicial antes da conclusão do julgamento, recomenda-se que os contribuintes ingressem em juízo o quanto antes para garantir os seus direitos.

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Em resumo, os Microempreendedores Individuais tiveram prorrogado o vencimento de todos os tributos apurados no PGMEI (Programa Gerador do DASM-MEI) por 6 meses; os demais optantes pelo Simples tiveram o prazo de vencimento do ICMS e do ISS prorrogado por 3 meses.

De acordo com a nova resolução, os novos prazos de vencimento ficaram da seguinte forma:

Microempreendedores Individuais (MEI), em relação ao INSS, ICMS e ISS:

Demais empresas optantes pelo Simples Nacional, em relação ao ICMS e ISS:

Vale destacar que continuam vigentes as Resoluções CGSN nº 152 e nº 153, que já haviam prorrogado o vencimento dos tributos federais devidos no âmbito do Simples Nacional e o prazo para entrega das Declarações do exercício de 2019.As orientações da Receita Federal com relação ao procedimento operacional dos recolhimentos diferidos ainda são aguardadas.

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