Nas operações estruturadas realizadas com Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDCs), os encargos financeiros contratados geralmente consistem na soma de uma taxa de juros fixa, com a Taxa Selic, o CDI ou outros índices.

Apesar de o artigo 2º da Lei de Liberdade Econômica[1] estabelecer como princípios (i) a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas e (ii) a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas, ainda é comum a discussão judicial quanto à possibilidade de estipular encargos financeiros em contratos bancários com uma taxa de juros fixa, acrescida de um índice variável.

Recentemente, a Quarta Turma do STJ, em acórdão sob a relatoria da ministra Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues, decidiu que “não há obstáculo legal à estipulação dos encargos financeiros em contratos bancários com base no índice flutuante CDI, acrescido de juros remuneratórios”, conforme ementa a seguir:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E BANCÁRIO. CERTIFICADO DE DEPÓSITO INTERBANCÁRIO (CDI). ÍNDICE FLUTUANTE QUE REFLETE A VARIAÇÃO DO CUSTO DA MOEDA NO MERCADO INTERBANCÁRIO. POSSIBILIDADE DE SUA UTILIZAÇÃO, SOMADA A JUROS REMUNERATÓRIOS, NOS CONTRATOS BANCÁRIOS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. TAXA DIÁRIA. INFORMAÇÃO DEFICIENTE. ILEGALIDADE.
1. Em se tratando de serviços que tenham por objeto a captação de recursos ou concessão de empréstimos pelas instituições financeiras, o CDI é índice flutuante adequado para medir a variação do custo da moeda, uma vez que é o adotado no mercado interbancário ao qual recorrem as instituições financeiras no fechamento diário de suas operações.
2. Ao contrário do INPC e do IPCA, que são índices neutros de correção destinados a reajustar os contratos envolvendo bens e serviços em geral, o índice setorial que mede a variação do custo do dinheiro em negócios bancários é o CDI, do mesmo modo como INCC é o índice que mede a variação do custo dos insumos na construção civil.
3. Não há obstáculo legal à estipulação dos encargos financeiros em contratos bancários com base no índice flutuante CDI, acrescido de juros remuneratórios, sendo desimportante o nome atribuído a tal encargo (juros, correção monetária, “correção remuneratória”), cumprindo apenas verificar se a somatória dos encargos contratados não se revela abusiva, devendo eventual abuso ser observado caso a caso, em cotejo com as taxas médias de mercado regularmente divulgadas pelo Banco Central do Brasil para as operações de mesma espécie, o que não se evidencia na espécie. Precedente.
(…) 5. Agravo interno parcialmente provido.

(AgInt no AREsp n. 2.318.994/SC, relator Ministro Marco Buzzi, relatora para o acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 16/10/2024.)

Bem observou a ministra relatora que “não há obstáculo legal à estipulação dos encargos financeiros em contratos bancários com base no índice flutuante CDI, acrescido de juros remuneratórios. Não importa o nome atribuído a tal encargo, cumprindo apenas verificar se a somatória dos encargos contratados não se revela abusiva, devendo eventual abuso ser observado caso a caso, em cotejo com as taxas médias de mercado regularmente divulgadas pelo Banco Central do Brasil para as operações de mesma espécie, o que não se evidencia na espécie”. Embora o acórdão ainda não tenha transitado em julgado, a Corte Superior já proferiu outras decisões alinhadas a esse entendimento[2].

Em outras palavras, segundo tais precedentes, a abusividade só será reconhecida se os encargos financeiros contratados se afastarem significativamente da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central do Brasil em operações realizadas sob as mesmas condições.

A propósito, em um caso bastante similar, com atuação do Teixeira Fortes Advogados, o TJSP adotou posicionamento estritamente semelhante, ao concluir que “não se vislumbra abusividade na cumulação dos juros moratórios com a Taxa Selic, uma vez que expressamente pactuada a avença entre as partes”:

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO – Sentença de improcedência Recurso da autora – Preliminar de cerceamento de defesa, em virtude da ausência de perícia contábil – Inocorrência – Prova documental suficiente para o convencimento do juízo Mérito – Contrato de financiamento – Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor – Serviço que é utilizado como insumo na atividade econômica desenvolvida pela autora – Contrato de empréstimo com alienação fiduciária em garantia – Legalidade das taxas de juros remuneratórios aplicadas – Juros que não superam em uma vez e meia a taxa média de mercado divulgada à época da contratação – Incidência da taxa Selic cumulada com juros remuneratórios que não importam em abusividade no caso concreto – Sentença mantida Recurso desprovido.

(Apelação Cível n. 1018519-94.2023.8.26.0100, relator Desembargador Marco Fábio Morsello, 11ª Câmara de Direito Privado, julgado em 17/10/2024, DJe de 23/10/2024.)

De fato, não se pode aceitar que a parte alegue irregularidade nos encargos financeiros, assumidos de maneira livre e consciente, com base no simples argumento de impossibilidade de contratação de uma taxa de juros fixa somada a um índice variável, quando se verifica que eles não divergem significativamente da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central do Brasil.

[1] Lei 13.874/2019, art. 2º. São princípios que norteiam o disposto nesta Lei: I – a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas; (…) III – a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas…

[2] AgInt no AREsp n. 2.318.994/SC, relator Ministro Marco Buzzi, relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 16/10/2024; AgInt no REsp n. 1.694.443/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 23/9/2024; AgInt no REsp n. 2.132.588/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 18/11/2024, DJe de 26/11/2024; e REsp n. 2.147.710/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 6/12/2024.

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Alienação fiduciária de propriedade superveniente

A primeira grande novidade: o imóvel que já foi objeto de alienação fiduciária pode ser utilizado como garantia para obrigações subsequentes. Ou seja, foi autorizada uma espécie de alienação fiduciária de segundo grau com registro na matrícula imobiliária.

Havendo alienações fiduciárias sucessivas, a execução da primeira garantia possui primazia sobre as subsequentes. Ou seja, as alienações fiduciárias de graus posteriores serão sub-rogadas ao valor remanescente da excussão primária, seguindo rigorosamente a ordem cronológica de sua formalização, em um processo similar ao observado nas transações hipotecárias.

Credor fiduciário de 2º grau também não se sujeitará à recuperação judicial

Ainda sobre a alienação fiduciária de propriedade superveniente, é relevante enfatizar que os créditos assegurados por meio de alienação fiduciária de segundo grau também não estarão sujeitos aos impactos de um potencial processo de recuperação judicial do fiduciante. Essa peculiaridade confere a essa modalidade de garantia um aspecto atrativo e a coloca como uma ferramenta jurídica e estratégica de grande valia.

Possibilidade de estimação da dívida garantida

O credor fiduciário poderá indicar o valor estimado ou máximo da dívida garantida, facilitando o registro da alienação fiduciária em favor de Fundos de Investimento em Direitos Creditórios, Companhias Securitizadoras e Empresas de Factoring, os quais, na maioria das vezes, constituem esse tipo de garantia como forma de assegurar um crédito meramente estimado para operações de antecipação de recebíveis.

A propósito, em um artigo perspicaz e didático, escrito pelo distinto advogado Roberto Caldeira Brant Tomaz, integrante de nosso escritório, destaca-se que o Marco Legal de Garantias enfatiza explicitamente a viabilidade de se assegurar créditos futuros e rotativos por meio da alienação fiduciária.

Intimação do fiduciante por um único cartório

Havendo imóveis registrados em cartórios distintos, será facultado ao credor unificar a intimação do devedor para purgar a mora por meio de um dos cartórios de registro de imóveis competentes. A medida terá como objetivo conferir mais agilidade na execução das garantias, dispensando a repetição desnecessária de providências que possuem a mesma finalidade.

Novas regras para a intimação por edital

A interpretação do cartório acerca da aplicação da intimação por edital se tornará mais objetiva, conforme o novo e autoexplicativo § 4º-B do art. 26 da Lei n° 9.514: “Presume-se que o devedor e, se for o caso, o terceiro fiduciante encontram-se em lugar ignorado quando não forem encontrados no local do imóvel dado em garantia nem no endereço que tenham fornecido por último, observado que, na hipótese de o devedor ter fornecido contato eletrônico no contrato, é imprescindível o envio da intimação por essa via com, no mínimo, 15 (quinze) dias de antecedência da realização de intimação edilícia.”

Valor Mínimo no Segundo Leilão

Se no segundo leilão o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor de dívida garantida pela alienação fiduciária, acrescido das respectivas despesas, emolumentos cartorários e débitos relacionados ao bem, o credor poderá aceitar o lance que corresponda a, pelo menos, metade de avaliação bem.

Credor não está obrigado a devolver nenhum valor após o segundo leilão, reafirma a lei

O Marco Legal das Garantias serviu também para reafirmar que na hipótese de um leilão não resultar em arrematação, o credor fiduciário não estará compelido a restituir nenhuma valor ao devedor, conforme nova redação do § 5º do art. 26.

Possibilidade de cobrança do saldo devedor remanescente

Outra alteração significativa: foi solidificado o direito do credor de perseguir o saldo devedor remanescente em casos de insuficiência de fundos oriundos do leilão do imóvel para cobrir integralmente a dívida. Isso também se aplicará na eventualidade de não haver interessados na arrematação.

Tal prerrogativa sempre foi defendida por nossa equipe jurídica, amparada pela interpretação da legislação preexistente, como demonstra o artigo do advogado Marcelo Augusto de Barros.

Importante: no contexto de um leilão sem lances, o cálculo do saldo devedor remanescente deverá considerar o preço mínimo estabelecido para a segunda tentativa de venda, correspondente a 50% do valor avaliado do imóvel.

Constrições posteriores não impedirão a consolidação da propriedade ou o leilão

Eventuais constrições sobre o direito real de aquisição do fiduciante – tais como a indisponibilidade e apenhora – não obstarão a consolidação da propriedade ou o leilão do imóvel. Essa alteração legislativa consolida o atual entendimento da jurisprudência.

Possibilidade de leilão dos imóveis em conjunto ou separadamente

A lei agora permite expressamente que, quando a alienação fiduciária envolver dois ou mais imóveis, o credor terá a prerrogativa de realizar o leilão em ato simultâneo ou em atos sucessivos, à medida do necessário para a satisfação do crédito. A proposta de alteração da lei reflete exatamente as cláusulas contratuais que o Teixeira Fortes sempre recomendou aos seus clientes.

Consequência jurídicas da arrematação

Com a arrematação do imóvel ou a consolidação definitiva da propriedade em virtude de leilões infrutíferos, fica determinado que litígios judiciais relacionados às condições contratuais ou aos procedimentos de cobrança e realização dos leilões não constituirão empecilho à reintegração de posse. Tais processos, salvo aqueles que dizem respeito à notificação prévia do fiduciante, serão resolvidas exclusivamente em perdas e danos.

Essa disposição visa assegurar a fluidez do processo de transferência de propriedade, evitando que disputas paralelas sobre aspectos contratuais ou procedimentais interrompam ou posterguem indevidamente a posse legítima por parte do arrematante ou do credor. Desse modo, contribui-se para a celeridade e efetividade do sistema de garantias e execuções imobiliárias, enfatizando a responsabilidade civil como meio de reparação.

Em síntese, estes foram, em nosso entendimento, os pontos mais relevantes das recentes modificações na lei de alienação fiduciária de bens imóveis introduzidas pelo Marco Legal das Garantias.

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